论证明标准的属性

时间：2024-04-26 03:47:52 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

摘要：证明标准具有三个属性：模糊性、主观性、客观性。模糊性是证明标准的一个重要属性。中外的证明标准，不管是英美法系的“排除合理怀疑”、“优势证据”，大陆法系的“内心确信”、“高度盖然性”，还是我国的“事实清楚，证据确实、充分”，都具有模糊性，不能因为证明标准具有模糊性、不具体，就否认证明标准的存在以及存在的必要性。中外证明标准均具有主观性。承认证明标准具有主观性，并不否认证明标准具有客观性。证明标准具有客观性，其运用具有可评价性。

关键词：证明标准属性模糊性主观性客观性

在我国近年来关于证明标准的争论中出现了一些带有普遍性的问题：如“现行的证明标准过于抽象、不具有操作性或操作性差”；“应当建立具体的、具有可操作性的证明标准”；“证明标准是主观的，无法衡量、无法评价对与错”等。要想回答这些问题，必须搞清楚证明标准究竟有哪些属性，这样才能知道这些问题是否能够解决、应当以什么样的方式解决。笔者认为，证明标准具有三个属性：模糊性、主观性、客观性。

一、模糊性

标准是“衡量事物的准则”[1]，作为标准与尺度，总是愈清晰、愈具体、愈精确，就愈容易把握，愈能够用它来准确测量所需测量的事物，但遗憾的是，证明标准却不具有人们所希望的精确性。[2]模糊性是证明标准的一个重要属性。

（一）模糊性标准是标准的一种类型

在我们的工作、学习和生活中存在各种各样的标准，如上小学的年龄标准、三好学生的标准、年终考核的标准、优秀共产党员的标准、奶粉中三聚氢氨的含量标准、醉酒的标准、上警校的身高、体能标准等等。总之，在自然科学领域、社会科学领域以及社会生活中存在众多的标准，在这些标准中，有些标准是比较精确的，容易操作，如上小学的年龄、身高、体能、奶粉中三聚氢氨的含量、是否醉酒等，在这些事项上是否达到了标准我们只须实际验证、测试一下就能够确定，而且不容易引起争议；但是，有些事项的标准就不那么精确、而具有一定的模糊性或曰抽象性，需要判断者进行自由裁量，如思想政治表现是不是好、是否优秀党员等。对于前一种类型的标准，我们可以称之为精确标准；对于后一种类型的标准，我们可以称之为模糊标准。诉讼证明标准就属于后一种标准，即模糊标准。不管是我国诉讼证明中的“案件事实清楚，证据确实充分”，英美法系的“排除合理怀疑”、“优势证据标准”，还是大陆法系的“内心确信”、“高度盖然性”都是如此，我们无法用精确的数字来进行界定。美国学者习惯用百分比来区分和表示不同的证明标准，如排除合理怀疑在90％以上，优势证据在51％等等。但是，这里的90％、51％并不是数学意义上的精确的数字，它们是用数字来表示一种难以用其他语言表示的程度区分。

（二）证明标准的语言表述具有模糊性

英国哲学家休谟说过，法与法律制度是纯粹的语言形式。法的世界肇始于语言。法律是通过词语订立和公布的。法律语言与概念运用，法律文本与事相，立法者与司法者基于法律文本的相互沟通，法律语境的判断等等，都离不开语言的分析。[3]对证明标准的表述也离不开语言的运用。

法律语言的模糊性是客观存在的。作为自然语言之一的法律语言具有精确性和模糊性双重属性。过去我们非常强调法律语言的精确性和严谨性，而忽视了其模糊性，甚至将模糊性视为批判的对象。但是，自1965年美国加州大学扎德发表论文《模糊集合》，提出“模糊理论”以来，人们开始关注模糊理论，并且将其渗透到很多研究领域。法律语言的模糊性也逐步受到人们的研究和关注。法学家哈特说过：“任何语言，包括法律语言，都不是精确的表意工具，每一个字、词组和命题在其核心范围内具有明确无疑的意思，但是随着核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不明确。”⑴

人类思维的复杂性决定了语言的模糊性。“人类所能感知的东西比所能用语言表达的东西要多得多，相对于纷繁复杂、千变万化的大千世界，人类社会的语言似乎少得可怜。”[4]德国哲学家康德说过：“我们并不总是能够用语言表达我们所想的东西。”人们说话、写文章总会感觉到“意有所随、意之所随者，不可以言传也。”文字表达之处，“恒患意不称物，文不逮意。”感觉“象外之象，景外之景”。[5]在证明标准的语言表述上也存在同样的问题。中外学者一直没有放弃寻求证明标准精确表达的努力，但是，至今没有找到非常精确的表达。不管是我国诉讼证明中的“案件事实清楚，证据确实充分”，英美法系的“排除合理怀疑”、“优势证据标准”，还是大陆法系的“内心确信”、“高度盖然性”概莫能外。这是目前中外学者所寻找到的最好的表达。为了弥补文字语言的不足，很多学者又借助百分数进行更为精确的表达，如英美法系习惯将排除合理怀疑界定为90％以上，将优势证据界定为51％；大陆法系的学者也采用百分比将高度盖然性进行区分，如汉斯·普维庭将法官的证明结果分为四个级别：1％—24％＝非常不可能；26％—49％＝不太可能；51％—74％＝大致可能；75％至99％＝非常可能。0％＝绝对不可能；50％＝完全不清楚；100％＝绝对肯定。[6]对此，我们万万不能把这些百分数看作数学意义上的精确数字，它们是一种替代文字语言的表达。

有学者提出“所谓标准，必须具有统一性、外在性、可识别性。要求标准具有可识别性，就要求作为标准的尺度必须是具体的、明确的。”因而认为“建构证明标准乃是一个‘乌托邦’式的空想”。[7]笔者认为这一观点是值得商榷的。持这一观点的学者没有认识到标准有精确标准与模糊标准之分；没有认识到证明标准属于模糊标准，具有模糊性的属性。我们不能因为证明标准具有模糊性、不具体，就否认证明标准的存在以及存在的必要性。模糊性的存在无疑给说明和把握证明标准带来了相当大的困难，[2]但是，模糊并不等于含混，二者有本质的区别。我们应当正视证明标准的模糊性，研究和探讨克服其消极影响的制度和方法。

在我国关于证明标准的大讨论中，由于缺乏对证明标准模糊性的理性认识，有人认为，我国“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准缺乏可操作性，主张用“排除合理怀疑”等来替代“事实清楚，证据确实、充分”。对此笔者不能认同。不管是我国的证明标准、英美法系的证明标准，还是大陆法系的证明标准；不管是刑事诉讼证明标准，还是民事诉讼证明标准，都具有模糊性，因而都与生俱来地缺乏可操作性。“排除合理怀疑”并不比“事实清楚，证据确实、充分”更具有操作性。以此作为用“排除合理怀疑”替代“事实清楚，证据确实、充分”的理由是站不住脚的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、主观性

在传统上，我国的证据理论研究只强调证明标准的客观性，不承认其主观性。因为一提到主观性，人们就容易将其与主观主义、主观唯心主义联系到一起。主观主义，是指“一种唯心主义的思想作风，特点是不从客观实际出发，而从主观愿望和臆想出发来认识和对待事物，以致主观和客观分离，理论和实践脱节。主观主义有时表现为教条主义，有时表现为经验主义。”[8]主观唯心主义，是指“唯心主义哲学的一个派别，否认世界的物质性，认为存在只是我的感觉，物质世界只是人的主观意识的体现或产物”。[8]在以马克思主义辩证唯物主义为指导的中国，主观主义、主观唯心主义都是贬义词，一向属于被批判的对象，在特定的历史时期尤其如此，只要与主观沾边的东西人们都惟恐避之不及。因此，对证明标准主观性研究自然也是非常少，传统上认为国外的证明标准是主观标准，我国的证明标准是客观标准。其实，“主观”有时是贬义词，指“不依据实际情况，单凭自己的偏见（跟“客观”相对）。”[8]而有时则是中性词，指“属于自我意识方面的（跟‘客观’相对）”。[8]本文所说的证明标准的主观性，就是中性的。

在近年来有关证明标准的争论中，人们开始认识和探讨证明标准的主观性。刘金友教．授指出“在我国，客观真实的标准是应当坚持而毫不动摇的，而西方国家的‘内心确信’、‘盖然性’理论中的合理因素，也是应当加以批判借鉴的，二者应当在马克思主义辩证唯物论的认识论基础上统一起来。那种认为吸取‘内心确信’、‘盖然性’理论的合理因素就必须摈弃客观真实的标准，或坚持客观真实的标准，就不能吸取‘内心确信’、‘盖然性’理论中的合理因素的观点，都是不正确的，有害无益的。”[9]张建伟教授认为：“坚持不坚持客观真实的基本主张与确立内心确信或者排除合理怀疑的主观证明标准没有两者不可兼得的关系。坚持客观真实的基本主张，也不妨碍确立内心确信或者排除合理怀疑的主观证明标准。换句话说，确立内心确信或者排除合理怀疑的主观证明标准与法律真实都没有必然的联系。”[10]

其实，不管是英美法系的“排除合理怀疑”、“优势证据”，大陆法系的“内心确信”、“高度盖然性”，还是我国的“事实清楚，证据确实、充分”均具有主观性。证明标准的主观性主要体现在以下三个方面：

（一）证明标准存在于人们的心中

证明标准具有模糊性，它不能像尺子或天平一样放在一个地方，看得见、摸得着，需要时拿来即用，证明标准存在于人们的心中。“无论对证明度的内容如何表达描述，任何表达其实都可以说只是一种形容或比喻。这是因为作为衡量认识程度或状态的基准，证明度看不见摸不着，只是人们心目中的一种共通的理解或认识。”[11]“证明标准作用的对象或者说证明标准的活动领域只能是人的心灵。正是在人的心灵中，证明标准有了用武之地。”[12]

（二）对证明标准的理解不可避免地具有主观性

由于证明标准具有模糊性，人们对证明标准的具体表述至今仍然停留在“排除合理怀疑”、“优势证据”’“内心确信”、“高度盖然性”，“事实清楚，证据确实、充分”等。在证据法的理论和实践中，学者和法官不断对这些标准进行解释。例如，在美国，关于合理怀疑被最为广泛引用的定义是加利福尼亚刑法典中的表述：“它不仅仅是一个可能的怀疑，而是指该案的状态，在经过对所有的证据的总的比较和考虑之后，陪审员的心里处于这种状态，他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达到内心确信的程度。”[13]对于“排除合理怀疑”解释的宽严程度并不一致，通常是在90％至95％之间，如1978年在美国诉费蒂科案件中，初审法院将排除合理怀疑界定为95％的可能性。华尔兹教授则认为，如果用一个一至十分的评分表来表示的话，排除合理怀疑的证明只需达到九分即可。[14]在我国，传统证据法学理论认为案件事实清楚，主要是指相关的构成要件事实都已查清。证据确实、充分是指：（1）据以定案的证据均已查证属实。（2）案件事实均有必要的证据予以证明。（3）证据与证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除。（4）得出的结论是惟一的，排除了其他可能性。这是指全案证据不仅能证明认定的事实，还必须是根据它们只能得出这一结论，不存在其他可能性。以上四条必须同时具备，也即证据的质和量都符合要求，才能认为证据已达到确实、充分的程度。[15]对于同样的解释，不同人的理解也可能不同。这就如同人们对疼痛程度的理解存在主观性一样，由于每个人的感知与耐受力等存在差异，对于同样的疼痛有的人认为“特别疼”、“无法忍受”，而有的人则认为“很疼”、“尚可忍受”。再比如评委对面试者打分，大家一致认为某被面试者表现非常好，但是评委给出的分数却是“100分”、“98分”、“95分”、“91分”、“90分”不等。

（三）证明标准的适用离不开适用者的认识和判断

在现代的诉讼证明活动中普遍确立了证据裁判原则和自由心证原则，即要求裁判者依据证据对案件事实进行判断。在对案件事实是否成立的判断过程中，裁判者需要对承担证明责任的主体所提供的证据和证明所达到的标准进行判断。首先裁判者要对证据的可采性进行判断，具体包括证据是否具有证据资格、证据是否具有证明力以及证明力的大小。在对证据的可采性作出判断之后，就要根据具有可采性的证据对证明是否达到“排除合理怀疑”、“优势证据”、“内心确信”、“高度盖然性”或者“事实清楚，证据确实、充分”等法定的证明标准进行判断。不管是对证据是否具有可采性的判断，还是对是否达到证明标准的判断，都是裁判者的主观心理活动。这一判断过程会受到裁判者的法律观念、经验、情感等因素的影响，不可避免地具有主观性。这也是为什么在司法实践中有时基于同样的证据会出现不同事实认定结果的一个重要原因。

这里需要说明的是，承认证明标准具有主观性，并不否认证明标准具有客观性，在下一个问题会专门论述证明标准的客观性。笔者反对那种认为证明标准仅仅具有主观性的片面观点。因为，如果认为证明标准仅仅具有主观性，就意味着证明标准的认定是不可评价的，证明标准的认定是不存在错误的。这在司法实践中容易为法官滥用裁判权大开方便之门。尤其是在我国法官素质高低不一的情况下更容易造成不良后果。

证明标准的主观性是不容回避的，承认证明标准的主观性具有积极意义。可以“将法官在判决中存在的而又被客观证明标准所遮蔽的主观随意性问题公开化、透明化，使其受到公众的监督和质疑。”[16]理性的做法是正确面对证明标准的主观性问题，认真研究，建立和完善相关制度，如建立判例指导制度、在裁判文书中明确认定和分析证据及证明标准等，尽量避免证明标准主观性带来的消极影响。

三、客观性

证明标准具有模糊性、主观性，但同时具有客观性。证明标准的客观性主要体现在以下方面：

（一）证明标准是客观存在的

不管是否承认，证明标准都是客观存在的。“其存在方式具有主观的一面。但另一方面在任何制度化的司法实践中，长期的经验积累总会导致法院内部就要求认定事实而必须达到的证明程度产生并形成某种普遍基准或标准。这种基准大部分情况下都不一定加以表达言明，或者就其性质而言很大程度上其实不一定能够表达出来，至少是不可能完全言明的……不过，由于是在特定的专业及实务范围内长期逐渐形成的基准，从而能够成为一种间主观性上的客观存在。”[11]

从办案过程来说，办案人员首先要查明事实，然后才适用法律，而事实是否查明必然存在一个判断的标准。不管我们是否意识到，证明标准都不以我们的意志为转移而客观存在于办案活动之中。“在笔者调查的134个案件中，涉及需要在分析、判断若干个证据证明力基础上综合对证据证明案件事实的程度作出评价和判断的就有121件，占90.3％。其中刑事案件占98.3％，即60个刑事案件中只有1件由于证据过于充分，法官对其是否达到认定案件事实的程度未加任何评价；民事案件占81％，即63件案件中有12件或者由于双方当事人对事实完全无争议，或者由于当事人自认和法官推定，不需要再对证据及证明程度作分析和判断；行政案件则百分之百的进行了证据及证明程度的评判。……笔者所在的中级法院审判委员会两年间讨论的379件个案中，就有308件研究讨论的重点是分析所收集的全部证据能否认定案件事实的证明标准问题，占讨论案件数的81.3％；而该中院所辖20个基层法院的审判委员会两年间讨论的与证明标准问题密切相关的案件事实的平局案件占讨论个案总数的36.2％，其中最高的为100％，最低的也占18.7％。……因此，可以毫不夸张地说，没有证明程度和证明标准的评断工作，审判工作就几乎完全失去了基础，成了空中楼阁。”[17]

（二）证明标准的实现是有客观基础的

证明标准虽然具有主观性、模糊性，但这并不意味着证明标准是纯主观的、不受任何客观因素制约的。证明标准有其实现的客观基础。作为证明对象的案件事实是客观的。“案件事实一旦发生就是客观的，就不依赖于公安司法人员的意志而存在。公安司法人员在办理案件的过程中，对案件的认识可能会发生变化，但是作为认识对象的案件事实是不会改变的。在诉讼的进行过程中，侦查人员认定的事实、检察人员认定的事实、一审法官认定的事实、二审法官认定的事实、再审法官认定的事实可能不同，而实际上只有一个客观存在的案件事实。”[18]案件事实的客观存在为证明标准的实现提供了一个客观的基础。主张证明标准仅具有主观性、否定客观性的人通常不承认客观事实的存在。如“无论这个主观证明标准是内心确信还是排除合理怀疑，抑或是我国学者提出的排他性、确定无疑的证明标准，它只能是主观标准。这主要有以下几个方面的理由：其一，从证明标准本身来看，作为客观证明标准的客观事实并不存在。”[16]

此外，作为证明手段的证据具有客观性。案件事实都是过去发生的事实，办案人员认识案件事实只能依靠证据，这是现代诉讼制度中证据裁判原则的要求。而作为证据不管其表现形式如何都具有客观性[19]，不要说物证这种客观性极强的证据，即使是证人证言、鉴定结论等主观性较强的证据也都具有客观性。

承认证明标准的客观性具有重要意义。这直接关系到证明标准是否具有可评价性。如上所述，证明标准具有模糊性、主观性，不同的人基于同样的证据对证明标准的认识可能出现不一致，在自由心证的证据制度下，这是否意味着证明标准的适用具有不可评价性呢？非也。虽然证明标准具有主观性、模糊性，法官对事实的认定遵循自由心证原则，但是，证明标准具有客观性，其运用仍然具有可评价性。

首先，自由心证客观化为评价证明标准的运用提供了内在的可能性。自由心证发展到现在，已经从最初的主观的自由心证发展为现在的客观的自由心证，事实认定者已经不单单根据理性与良心进行判断，而是受到一系列因素的影响。对证明标准的判断也是如此，如证据规则的约束、证据种类与证据数量的限制、经验法则的限制等。对事实的证明达到了何种程度是建立在对证据的分析的基础上，而且也是有一定规则可循的。法律职业群体内部经长久共同作业，不可避免会形成一些关于证据达到何程度视为已实现法律要求的证明强度的共通看法，也就是所谓的“沉默的知”。[19]

其次，二审、再审制度为证明标准的评价提供了制度保障。证明标准的运用既涉及到事实认定，又涉及到法律的运用。如果出现证明标准运用上的错误，由于上诉、抗诉可以引起二审或再审程序，从而对证明标准的运用再次进行诉讼制度内的评价。不仅在我国存在这种制度机制，在大陆法系国家亦存在。如在德国，“关于法官是否能正确看待证明尺度的抽象的度，或者法官是否意识到心证对客观实在的要求，或者法官是否意识到心证只要求一定的可信度”是可上诉的。[19]在实行陪审制的国家，由于对事实认定由陪审团一次终局裁定，故不存在该机制。在二审或再审程序中，法官对证明标准的评价可能与原审法官一致，也可能不一致。如果出现不一致并不能说明原审法官对证明标准的运用就一定是错误的、二审或再审的认定就一定是正确的，而是一种制度意义上的终结。再次，司法实践的案例为证明标准的评价提供了例证。在司法实践中，对同一案件，不同法院对证明标准的认识会出现不同。例如在“孙万刚故意杀人”案中，云南省昭通中级法院认为案件事实清楚，证据确实、充分，先后两次作出死刑判决。云南省高院二审作出了留有余地的死缓判决。云南省人民检察院经复查认为，原判认定申诉人孙万刚犯故意杀人罪的事实不清，证据不足。云南省高级人民法院经再审认为证据不足。⑵

总之，证明标准具有模糊性、主观性和客观性三大属性。如果只承认部分属性，而否定其他属性，就不能准确地理解和把握证明标准，更谈不上建立和完善相应的制度。

注释与参考文献

⑴转引自徐国栋：《民法基本原则——成文法局限性克服》，中国政法大学出版社1992年版，第142页。

⑵参见云南省高级人民法院（2004）云高刑再字第2号刑事判决书。

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编．现代汉语词典[M]．北京：商务印书馆，2002：82．

[2]李浩．证明标准新探[J]．中国法学，2002（4）：131—142．

[3]舒国莹．战后德国法哲学的发展路向[J]．比较法研究，1995（4）：337—355．

[4]傅国云．法律模糊概念与法官自由裁量[J]．国家检察官学院学报，2007（2）：109—114．

[5]陈治安．模糊语言学概论[M]．重庆：西南师范大学出版社，1997：4．

[6][德]汉斯·普维庭．现代证明责任问题[M]．吴越，译．北京：法律出版社，2000：108—109．

[7]张卫平．证明标准建构的乌托邦[J]．法学研究，2003（4）：60—69．

[8]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编．现代汉语词典[M]．北京：商务印书馆，2002．