陈卫东（中国人民大学法学院教授、博士生导师）
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第一个问题，羁押必要性审查制度的立法初衷。立法机关在修改刑诉法之初，已经将羁押必要性审查的问题纳入了考察的视野，这主要是基于我国刑事诉讼羁押现状的考虑。刑讯逼供、律师辩护难、证人不出庭、羁押率高是我国刑事诉讼中的四大问题，随着证人出庭等机制的建立，其他几个问题都会有所缓解，但羁押率高的问题依然会存在，这非常不利于保障人权。1996 年刑诉法修改时为了换取收容审查制度的废除，降低了逮捕的证据条件。此次对逮捕的必要性条件进行了细化，以用程序来限制不断提高的羁押率。另外一点原因在于羁押的不确定性。我们规定了拘留和逮捕，但羁押时间实际上依附的是侦查、起诉和审判的期限。在大幅度延长了审限的情况下，为了有效地减少羁押，我们设立了这样的制度。还有一点是我们修改刑诉法的指导思想，就是要促进我国刑事诉讼程序的进步。世界各个法治国家也有这样通例，我们要借鉴这样一些先进的制度提高刑事司法的文明程度。最后一点，它是对检察机关实践经验的一种概括，是对于改革和探索的立法上的肯定和承认。
第二个问题，羁押必要性审查的理论基础。为保证这个制度在实践中能够更好地贯彻落实，我们需要将其法理上的根据说清楚。最直接的基础就是人权保障。犯罪嫌疑人被羁押意味着人身自由被剥夺，如果不该羁押但被羁押了，实际就是侵犯人权。羁押必要性审查这样的制度，就是为了从程序规范上切实保障人权，为犯罪嫌疑人在审前羁押程序中提供权利救济。另外一个是无罪推定理论。一个人在没有经过法院审判，并宣告有罪的情况下，就应当无罪，这是无罪推定的要求。但审前羁押说到底是对人权的侵犯，除非羁押成为一种必要。从无罪推定的角度来讲，羁押不是因为嫌疑人有罪，而是因为他可能导致妨碍诉讼的危险，具有羁押的必要性。因此，罪行的轻重不应当成为羁押的理由，罪重的人没有危险性的，照样可不羁押。羁押就是程序性的防范措施，严格上来说它和实体问题没有关系。
第三个问题，羁押必要性审查的性质。国外的羁押必要性审查实际是司法审查，由中立的法官，通过听证做出是否继续羁押的判断。但是在我们国家，不能将其理解为司法审查机制，而只能是准司法机制；从法律的表述来看，只能将其视为人民检察院法律监督的体现。这是中国特色的羁押必要性审查机制，和国外有着显著不同。基于此，检察机关不能直接改变羁押的状态，而只能提出建议。因为法律监督的属性决定了检察机关不能直接做出决定，而只能提出问题和建议，由具体负责的部门自己去纠正。但另一方面，检察人员进行羁押必要性审查时，虽然行使的是法律监督职能，但检察官需要将自己当做法官，因为羁押必要性审查需要坚持客观性和中立性，检察官不能站在追诉方的立场去审查。
万春（最高人民检察院侦查监督厅厅长）
捕后羁押必要性审查制度需要认真研讨。羁押必要性审查制度要取得预期的效果，需要有一定的时间，因为这毕竟是一个新的制度，不论是从观念上还是制度落实上都有一个逐步深化的过程。无论羁押必要性审查的主体如何设计，工作中都需要各相关部门的协作配合，而且要考虑制度实施的成本问题。我觉得对羁押必要性的条件需要进一步细化，因为涉及对在押人员释放或变更强制措施后侦查能否继续有效进行的问题，比较重大，所以赋予承办检察官的权力不宜过大，所提的建议需要由检察长决定，并以检察院的名义郑重提出。羁押必要性审查是一种法律监督制度，在不同的诉讼阶段，检察机关都需要依职权或者申请重新审查羁押必要性。按照新刑诉法的规定，在押的犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属等可以申请变更强制措施，这应是在哪个诉讼阶段，就向哪个办案机关提出申请。但对于提出申请后办案机关应当变更而没有变更的情形，则需要确定一个办案机关以外的部门来负责监督和救济。我认为，侦查阶段由侦查监督部门来负责这项审查工作是可行的。从属性上说，侦查阶段的羁押必要性审查是侦查监督职能的一部分。逮捕是侦查中使用的强制措施，在批捕阶段，侦查监督部门的职责是进行审查把关，防止逮捕羁押的滥用。批捕后，案件就回到侦查机关继续侦查取证，侦查机关为办案机关，侦查监督部门则要承担监督办案机关的侦查活动包括继续运用羁押措施的职责。主张由侦监部门承担这一职责，还有一个原因是这一制度应当与侦监部门负责的审批延长侦查羁押期限工作相衔接。尽管法律规定的延长侦查羁押期限的条件中并没有羁押必要性条件，但实践中延押审查和羁押必要性审查是有密切关系的，如果经审查没有继续羁押的必要，一般不会批准延押，因此继续羁押是否必要，实际上也是延押审查的重要内容。由侦监部门同时做这两项审查工作且相互衔接，对公安机关的制约会比较大，效力比较高。另外，我们在实践中对适用附条件逮捕的案件实行了跟踪监督，发现不应当继续羁押的要求立即撤销逮捕，这虽不完全等同于新刑诉法规定的羁押必要性审查制度，但其中也包括了对继续羁押必要性的审查，为落实羁押必要性审查制度摸索积累了经验。总之，在侦查阶段由侦监部门负责这项工作，可以体现出侦查监督应有的刚性，可行性较强，工作成本也较低。当然，这个分工问题最终还是要看高检院的规定。
宋英辉（北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师）
将羁押必要性审查权交给法院，未必就会降低羁押率。可以预见的是，羁押绑架定罪和量刑的问题可能更加突出，因为我们的法院体制既不同于俄罗斯也不同于台湾地区，司法实践中不少法院要求移送案件时被告人必须在押。所以，俄罗斯和台湾地区的变化目前对我们并不具有太大参考价值。过去有的主张认为我们应当成立独立的治安法院，由其负责决定未决羁押、劳教和强制医疗，这是比较理想的，我也是赞成的。但现在谈这个问题还不现实，目前可行的还是现行宪法体制下由检察机关负责审查。实际上，检察机关对多数案件的审查还是做得比较好的。
羁押的功能首先在于保障诉讼的顺利进行，同时要保障人权，防止不应当羁押的人被羁押。过去逮捕制度在保障诉讼的进行方面，发挥了比较充分的作用，但是其防止不当羁押的功能没有得到充分的发挥。这除了和现行的制度、执法环境等有关外，还和缺少继续羁押的必要性审查制度有关。新刑诉法第93 条确定了羁押必要性审查制度，其要素包括：必须是逮捕之后、继续审查、向有关机关提出建议，这说明案子现在其实在侦查或者审判阶段。这条没有规定检察机关在行使诉讼职权的时候，可以审查逮捕或者羁押的必要性，因为其他条文已经解决了这一问题，比如侦查监督部门在逮捕之后，在延长侦查羁押期限时要进行羁押必要性审查。被逮捕的人如果没有继续羁押的必要，公诉部门可以作出相应的处理。第 93 条和其他条文构成了一个相对完整的体系，一方面检察机关在履行诉讼职能时可以进行羁押必要性审查，另一方面作为诉讼监督机关应当发挥作用。从这个角度来说，第 93 条是一个有关诉讼监督的条文。
关于审查主体，我认为侦监、公诉、监所可以各司其职，分工协作。例如，在延押阶段由侦监部门履行诉讼职能，如果在延押以外的侦查过程中，侦查监督部门可以提出建议。监所部门在侦查过程中通过监所检察活动，发现不应当继续羁押的情形也可提出建议。在审查起诉阶段，公诉部门连不起诉的决定权都有，决定不继续羁押的权力当然也有。审判阶段可能公诉部门和监所部门也都有建议权，但不能将全部权力都集中在监所部门，主要是因为监所部门不能替代职能部门承担所有的诉讼职能。监所部门比较适合在执行羁押期间，对个人情况发生变化的案件，如对期限届满、成为生活不能自理人的唯一抚养人、怀孕、患病等提出建议。但是对于案件的事实、证据的变化，监所部门不可能详细掌握。关于审查程序的启动，可以依申请和职权启动相结合。现阶段尤为必要的是依职权启动，因为很多人没有法律知识，不知道自己有这个权利，而且目前律师保障较为缺乏。因此，检察机关为履行诉讼监督职责应当依职权主动审查。但这并不意味着每一个案件都要进行审查，如杀害多人等非常重大复杂的案件就可以不审查。关于审查的内容，羁押和逮捕的条件不能完全等同。羁押的功能在于保障诉讼的顺利进行，但羁押的条件又不能完全脱离于逮捕的条件。刑诉法增加的符合逮捕条件，但因本人或者家庭有特殊情况，从人道主义考虑可以监视居住的，以及案件涉及外交关系不适合羁押可以监视居住的，也应当作为重点审查的内容。关于审查方式，侦查监督部门和公诉部门可以借鉴审查逮捕的方式，要讯问并听取律师意见，有的案件也可以进行听证。关于配套措施，羁押率高并不仅是因为观念问题，还因为配套措施跟不上，例如现行的社会管控体系无法保证流动人口在取保、监视居住期间不逃跑。另外就是高科技手段的应用、同公安法院的协调机制等都有待完善。最后，考评考核指标和羁押必要性审查缺乏关联，没有体现出激励机制。
苗生明（北京市人民检察院副检察长、法学博士）
如何设计检察机关羁押必要性审查制度，是此次《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）修订起草过程中争议最大的问题之一。原因之一是对羁押必要性审查的价值目标、制度内涵等问题的认识还不够统一和全面。近年来，北京市检察机关就羁押必要性审查进行了初步的尝试和探讨，如市检二分院在 2008 年进行的附条件逮捕制度创新中，将羁押必要性审查纳入其中并确定了定期审查机制；今年，市检察院确定 3 个基层院的公诉部门为公诉环节开展羁押必要性审查工作的试点单位，并制定了相应的规范文件，进行了实践探索，取得了初步成效。这些基层一线的生动实践和理论思考有助于我们构建科学、合理的羁押必要性审查制度。
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第一，羁押必要性审查制度的价值目标。刑事诉讼法规定羁押必要性审查程序，无疑体现了对人权的尊重和保障，也强化了检察机关对强制措施的法律监督，一般认为正是这两个方面构成了羁押必要性审查制度的价值目标。正是基于这样的认识，无论是理论界还是检察机关自身（包括《诉讼规则》草案）大体上都将羁押必要性审查视为一项强化诉讼监督的措施，而忽视了其刑事诉讼活动的司法属性。我们认为，除上述两方面价值以外，羁押必要性审查还应当具有第三个方面的价值追求，即有利于宽严相济刑事政策在实践中广泛而准确地运用。正如强化逮捕必要性、起诉必要性审查是贯彻宽严相济刑事政策的迫切需要一样，加强对整个刑事诉讼过程中在押犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性审查具有十分重要的现实意义。长期以来，犯罪嫌疑人一旦被逮捕，极少在诉讼过程中被变更或者解除羁押。无论被羁押人罪行大小、情节轻重，也无论当初被羁押的必要性条件是否依然存在，“一押到底、直到法院判决”几乎是通例，除非在犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病、定案证据严重不足等情况下，办案机关才会“被迫”变更强制措施。这种司法惯例会给被告人带来显然不利的次生影响，一些法院往往视被告人是否被捕在押而决定判实刑或缓刑、或者押多久判多久还是判免刑。从这个意义上说，按照宽严相济刑事政策的指引，贯穿各诉讼环节的羁押必要性审查更具现实价值。比如在公诉环节，公诉部门可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、严重程度、犯罪情节等，对照法定逮捕条件和案件处理的走向（诉与不诉、量刑建议），审查其是否具有再次犯罪或者妨害诉讼的危险性，在此基础上就是否有继续羁押的必要提出审查意见并作出相关决定。
第二，羁押必要性审查制度的完整内涵。从《诉讼规则》（草案）关于羁押必要性审查制度的规定看，从责任主体的职能分工到审查机制设计，主要是根据这项制度的监督属性而展开的。我们认为，这样把握是不全面的。羁押必要性审查制度应当包含两方面的内容：一是依监督职权展开的羁押必要性审查，其审查所针对的应当是刑事诉讼活动推进过程中的监督对象，既可以是侦查、审判机关，也可以包括检察机关内部的职务犯罪侦查部门和公诉部门。检察机关此时行使的是带有监督属性的建议权，其落脚点是有关羁押的建议。修订后刑诉法第 93 条规定的羁押必要性审查，正是这种意义上的必要性审查。二是依诉讼职权展开的羁押必要性审查，这是刑事诉讼活动执法主体所进行的自行审查，公检法各机关皆可自行开展。在检察机关内部，职务犯罪侦查部门、侦查监督部门和公诉部门均可依职权或依申请对羁押必要性进行审查。详言之，在侦查阶段，自侦部门可以结合诉讼进展和案情变化释放被逮捕的犯罪嫌疑人或变更强制措施，侦查监督部门可以根据新刑事诉讼法第 154 条、第 156 条、第 157 条的规定对侦查机关报请的对犯罪嫌疑人延长侦查羁押期限的必要性进行审查，还可同时开展定期审查。在审查起诉阶段，公诉部门根据刑事诉讼法第 168 条的规定，应当对案件受理后强制措施是否适当进行审查，根据刑事诉讼法第 94 条、第 95 条的规定，应当对不当强制措施进行变更或撤销，对犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出的变更强制措施的申请进行审查。以上诉讼活动均是基于诉讼职权在各诉讼环节开展的羁押必要性审查，是各执法主体自行审查的活动，体现为处分上的决定权，即可以依职权直接决定变更或撤销，在性质上区别于监督意义上的建议权。可见，诉讼职权意义上的羁押必要性审查在刑事诉讼法修改前后均存在，是诉讼职权本身固有的职责，只是还没有提高到羁押必要性审查的层面论述。根据以上分析，我们认为，有关羁押必要性审查规定的视野可以更宽阔一些，既要对如何适用第 93 条的监督性审查作出规定，又要从体系解释的角度对诉讼性审查作出规定。这将有利于构建检察机关羁押必要性审查制度的完整体系，以求将来运行顺畅并达到预期效果。
第三，检察机关的内部职责划分与协作。关于羁押必要性审查在检察机关内部的职责划分，《诉讼规则》（草案）是以监所检察部门为主进行设计的。其理由是，羁押必要性审查既是对强制措施执行的监督，又是对羁押期限的监督。既然是监督，在检察机关内部就应当由羁押决定部门之外的其他部门承担审查职责。因此，由监所检察部门进行审查最为合适。从强化监督的角度设计羁押必要性审查的程序，虽然可以体现审查的中立性，但是在检察职权的理顺、具体职能的履行以及司法效率等方面均不同程度地存在问题。首先，从检察职权理顺的角度来看，《诉讼规则》（草案）第 578 条规定了开展羁押必要性审查的三种情形，即根据犯罪嫌疑人一方的申请开展的羁押必要性审查、对报请延长侦查羁押期限的羁押必要性审查、出现不适宜继续羁押情形时的羁押必要性审查。实际上，这几种情形的处理结果是不同的。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形是对申请进行审查，决定是否变更强制措施或提出建议；第二种情形是侦查监督部门对侦查机关的报请进行审查，决定是否同意延长侦查羁押期限；第三种情形是发现犯罪嫌疑人、被告人不适宜继续羁押而决定变更强制措施或提出建议。可见，单纯从监督角度规定由监所检察部门进行羁押必要性审查并不妥当。其次，从具体审查职能的履行来看，监所检察部门对被羁押人的身体状况等较为清楚，办案部门对案件具体情况掌握更为全面。而诉讼职权意义上的羁押必要性审查与具体的执法办案是密切相关的，由自侦部门、侦查监督部门、公诉部门审查更为便利；监所检察部门从监督的角度根据被羁押人的身体状况和羁押情况向有关办案机关或部门提出建议更为合适。如此构建羁押必要性审查体系，更有利于羁押必要性审查的实际操作。再次，从提高司法效率的角度来看，如果由监所检察部门全面履行羁押必要性审查职责，其必然要重新了解案情，掌握案件事实、证据等情况，自侦部门、侦查监督部门、公诉部门等也要向监所检察部门提供上述情况，突增的内部程序在一定程度上必然会降低司法效率。
我们认为，羁押必要性审查主体的确定应当依据其不同的职权属性作出有区别的制度安排。对于行使监督职权的羁押必要性审查，主要由监所检察部门负责为宜。因为监所检察部门独立于各诉讼阶段，掌握着被羁押人从被逮捕后到判决前的全面情况，对被羁押人的身体情况和羁押期限等掌握得比较清楚，对不适合继续羁押的犯罪嫌疑人、被告人，监所检察部门可以从监督的角度向侦查机关、法院以及检察机关内部的相关办案部门提出释放或变更强制措施的建议。对于行使诉讼职权的羁押必要性审查，由职务犯罪侦查部门、侦查监督部门和公诉部门按照诉讼阶段分别负责更为合适。这三个部门在侦查、审查起诉阶段，可以结合办案情况进行审查并提出意见，对于需要释放或变更强制措施的依规定程序报请检察长或检委会决定。至于有的同志提到的由办案部门进行羁押必要性审查缺少中立性、客观性和主动性的问题，完全可以通过制度设计予以避免。更为重要的是，以上审查职责的进一步明确并不会削弱第 93 条监督性审查的功能，而是对检察机关羁押必要性审查制度整体意义上的加强。
第四，主动审查和被动审查。检察机关在什么情况下才可以启动羁押必要性审查？是依职权主动审查，还是依申请被动审查，抑或二者兼顾？关于这个问题，有不同认识。《诉讼规则》（草案）采取的是以被动审查为主、主动审查为辅的原则。其主要理由是主动审查的工作量太大，故主要应该是被动审查。我们认为，启动羁押必要性审查应该坚持主动审查和被动审查并重的原则。理由主要在于：一是符合羁押必要性审查制度的价值追求。强调主动审查和被动审查二者并重，不仅可以体现司法机关对犯罪嫌疑人、被告人人权的充分尊重和保护，也是强化监督、深入贯彻宽严相济刑事政策的现实需要，更是有效解决羁押率高、羁押期限长、捕后变更强制措施少、捕后轻刑率高等迫切需要解决的问题的需要。二是更符合我国具体国情。有的同志认为，日本、英国等发达国家，针对羁押必要性的审查，通常是由当事人申请启动。我们认为，与国外相比，我国国情毕竟不同。在国外，保释制度健全，羁押是例外情形。而在我国，羁押则是一种常态，司法机关占据着刑事诉讼的强势主导地位。实践中当事人因为法治观念不强，主动申请审查羁押必要性的较少，因此检察机关主动审查十分必要。
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