国际投资税收争议可仲裁性问题研究

关键词: 国际投资/税收风险/税收主权/税收争议/仲裁

内容提要: 在以应对能源和环境危机为主题的时代背景下，海外投资者往往面临来自以保护能源或环境或公共利益为目的的资源税、环境税、暴利税等税收征收风险，在某种程度上将加剧投资者利益与东道国公共利益的对决。在传统上，国际投资条约排除税收争议的可仲裁性。但是，自20世纪末期以来，国际投资立法和仲裁实践中出现了税收争议仲裁化的趋势。在这一新的时代背景下，我国应根据资本输入和输出的国情，通过在投资条约中引入税收仲裁机制达成投资者利益与国家公共利益特别是税收主权利益的平衡，即在双边税收协定中适当引入强制性仲裁机制的同时，在投资协定中通过合理的制度确立税收争议的可仲裁性。

一、国际投资税收争议可仲裁性问题：能源和环境危机视角下的新思考

税收收入是国家财政的主要收入。而税收以公共产品交易为核心、以公共利益为目的的行为特征也使得税收成为国家主权范畴下的概念。国家对于关乎国家财政收入和国家公共利益的税收主权往往持十分谨慎的态度。在传统的理论和实践中，源于税收主权的税收管理以及税收措施一般被认为是一种国家管理行为，因此而产生的税收争议也属于一国的内部问题。[1]在国际投资领域，一方面税收优惠政策因在投资环境诸因素中是政府在短期内所能控制和主动调整的，故在吸引外国直接投资中扮演特殊的角色，对税收工具的运用也成为东道国吸引国际资本尤其是直接投资的重要工具；另一方面，在这个以应对能源和环境危机为主题的时代，各国政府对税收政策控制的灵活性也使得海外投资者的税收风险不断增加。与国际贸易一样，国际投资也是实现可持续发展的一个重要途径，也面临一系列的能源和环境问题。投资者也面临着来自能源和环境保护方面的法律风险，其中以资源税、环境税和暴利税的征收风险最为典型：（1）资源税。随着世界能源消耗需求的日益增加、能源储藏量的日益减少，加之金融危机带来的政府财政危机，一些国家在资源税方面作了很大的调整。在这种情况下外国能源投资者的资源税负担将加重，项目收益将受到很大的影响，一些投资者甚至还可能面临资金链断裂、投资回报不成比例的问题。（2）环境税。随着环境问题的日益突出，一些国家将税收作为保护环境的一项重要措施，把环境税引入其税收制度。这些国家的环境税收措施通常以“谁污染，谁缴税”为原则，课征范围极为广泛，涉及大气、水资源、生活环境、城市环境等诸多方面。同样的，包括碳排放税在内的各种环境税的启用将增加企业成本，影响到外国投资者的利益。（3）暴利税。暴利税是针对行业取得的不合理的过高利润征税，通过测算各种资源的成本、各种费用以及利润空间，在保证留给企业足够的收入用于可持续发展的开支后，计算出暴利阶段，其目的主要是为了调控垄断行业的高利润。东道国针对石油等行业增设的暴利税也成为外国投资面临的投资风险。

随着国际投资自由化程度不断提高，对投资者的保护也不断加强，投资者权利限制和履行要求的减少即为典型表现。“而所谓履行要求大多是鼓励型的投资措施，即东道国给予达到一定要求的外资以税收优惠或财政扶持措施。”[2]但是，这并不表示投资者不会遭遇税收歧视或差别待遇。为避免投资者在东道国遭遇税收歧视或差别待遇，各国通常的做法是通过签订双边税收协定来保护投资者的利益，绝大多数双边税收协定主张主要通过互相协商来解决有关投资的税收争议而将具有“准司法”性的仲裁机制排除在外。就以保护投资者利益为宗旨的国际投资协定而言，早期的国际投资协定往往基于税收主权的绝对性，明确规定将税收争议排除在国际投资仲裁范畴之外，而更多的投资协定则因税收问题的复杂性和敏感性，而没有明确规定税收争议的可仲裁性问题，从而使得国际投资税收争议处于不确定状态。在以应对能源和环境危机为主题的时代，能源投资者的利益必然与东道国的能源和环境利益产生冲突，且这种冲突将来在国际投资领域会表现得更为突出。与作为国家能源和环境利益最现实的表现形式的资源税和环境税甚至暴利税有关的税收争议，也将成为未来国际投资税收争议的发展趋势。在这种趋势下，国际投资税收措施的可仲裁性问题将日渐受到关注。那么，国际投资税收争议到底是否具有可仲裁性呢？以下笔者试结合相关的条约立法和仲裁实践来探讨这一问题，以期对我国的立法和仲裁实践有所裨益。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、国际投资税收争议可仲裁性之缔约考察：以国际投资条约为例

虽然将税收管辖权这种属于一国管理权的主权权力置于国际投资仲裁这种争端解决方式之下可能会导致外国投资者滥用诉权以挑战东道国的税收主权，东道国利用税收追求特定公共政策目标的能力将受到极大的抑制，[3]但国际税收主权的绝对性无法阻挡经济全球化、国际投资自由化涌流产生的强大渗透力。与此同时，国际投资税收争议仲裁机制对国家税收主权的损抑性也受到质疑。有学者指出，虽然“将税收协定争议提交第三方仲裁，一定程度上会弱化缔约国对争议解决的控制，但正如有的学者指出的那样，如果在仲裁程序的全过程中给予缔约国税务主管机关足够的控制权，那么并不会存在任何真正的国家税收主权的丧失”。[4]在这股强大的渗透力之下，投资者利益保护的需求促使一些国家特别是发达国家开始将仲裁制度更广泛更深入地引入国际投资条约。具体表现如下：

（一）双边税收协定

在传统上，国家倾向于依靠双边税收协定来解决投资中的税收争议。这些双边税收协定通常通过设立互相协商机制来解决税收争议。值得注意的是，在双边税收协定的相互协商机制下，纳税人与东道国之间的税收争议是通过纳税人本国税务主管机关与东道国税务主管机关之间的相互协商来解决的。然而，这种传统的争议解决方式因具有程序缓慢、缺乏确定性等缺陷使得各国在开展国际税收合作的同时，也尝试进行相互协商机制的改革，如引入仲裁机制。最初引入的仲裁机制是一种自愿性仲裁机制，即双方没有一定要通过仲裁解决税收争议的义务，当相互协商失败以后，经过缔约双方的税务主管机关同意可启动仲裁程序。[5]例如，《美利坚合众国与荷兰王国关于对所得和财产避免双重征税和防止偷税漏税的协定》第29条第5款的规定。自2006年起，美国在一系列双边税收协定中又引入另一种仲裁机制，即强制性仲裁机制。所谓强制性仲裁，是指通过仲裁解决争议是缔约国的一种国际义务，只要在特定的时间内经过相互协商机制仍未能解决争议，并且有纳税人的申请，那么任何一方缔约国的税务主管机关无须取得另一方缔约国税务主管机关的同意就可以启动强制仲裁程序来对争议进行裁决。[6]虽然与自愿性仲裁相比强制性仲裁也是以相互协商机制为前提，但强制性仲裁为相互协商机制的适用规定了期限。不仅如此，强制性仲裁还突出了纳税人的地位，即强制性仲裁须由纳税人提出申请，这在一定程度上考虑了纳税人的利益。值得一提的是，在强制性仲裁机制下，一旦进入仲裁程序，纳税人的作用更加凸显。在仲裁程序阶段，纳税人要与本国税务主管机关合作，在与对方国家税务主管机关磋商过程中详尽阐述本方立场和观点，并且最后的仲裁裁决也只有得到相关纳税人同意才对缔约国产生效力。[7]双边税收协定中的仲裁机制虽然有不同于普通仲裁机制的一面，但在某种程度上具有一定的“准司法”性。这也表明，美国随着国家税收主权过于绝对化观点的转变，对税收仲裁的态度也从消极转向积极。[8]

（二）国际投资协定

综观目前国际投资协定中的规定不难发现，有两类条款与国际投资税收争议的可仲裁性问题有着紧密的联系，即税收条款和争端解决条款。

1．税收条款。税收条款，除指国际投资协定中专门规定的与投资有关的税收事项的条款即税收措施展条款外，还包括有关税收方面的权利和义务条款。目前，国际投资协定中的税收条款主要以三种形式存在：（1）将税收事项直接排除在国际投资协定之外。如1999年《阿根廷—新西兰双边投资协定》第5条第2款规定：“本协定规定不适用于任何缔约国领土内的税收事项，此类税收事项应当由各缔约国的国内法，并按缔约国之间缔结的任何涉及税收的协定的规定调整”。在这种形式下，因为有关的税收争议只能通过税收协定来解决，而目前税收协定通常是以相互协商的方式来解决税收争议，所以这些税收争议具有不可仲裁性。（2）作为一般例外条款存在于国际投资协定中。例如，《北美自由贸易协定》（ＮＡＦＴＡ）第2013条第2款规定：“本协定并不影响缔约国在税收协定下的权利和义务，在自由贸易协定与税收协定相冲突的情况下，税收协定优先。”[9]（3）协定直接规定东道国和投资者在税收方面的义务。从目前各国的缔约实践看，这些具体问题主要包括：征收、业绩要求、汇兑、公共责任、透明度、投资协议或投资授权、国民待遇、最惠国待遇、公平与待遇等。[10]例如，《美国—厄瓜多尔双边投资协定》第10条规定：“……关于税收政策，缔约国应该努力向缔约另一方国民与公司的投资赋予公平与公正待遇……尽管如此，本条约规定，尤其是第6条和第7条，仅仅适用于与如下问题有关的税收事项：（ａ）第3条规定的征收；（ｂ）第4条规定的汇兑；（ｃ）遵守与履行第6条第1款ａ项或ｂ项所指的投资协定或投资授权中的条款，前提是他们不属于避免双重征税公约争端规定的适用范围之内，或者虽然已经根据此类争端解决规定提出但在合理时间内未获解决。”又如，《中国—牙买加双边投资协定》第10条第3款规定：“投资者应该接受并遵守投资缔约一方的国内及地方性法律，包括刑法、关于移民和税收的法律以及其他国内立法。”对于前两种情形下的税收争议，缔约国之间的双边税收协定具有优先适用的条件。根据联合国贸易发展委员会的解释，出现这种情况的原因有三：（1）主权国家出于最大限度维护本国税收主权的考量；（2）国际投资协定中通常会规定最惠国待遇条款，如果包含有特定税收待遇的税收措施存在于国际投资协定中，那么该税收待遇就会被“多边化”而不再特定；（3）税收问题本身的复杂性决定了国际投资协定中仅以有限的税收条款对其进行规制明显不够精细。[11]对于第三种情形下的税收争议，如果仲裁条款没有特殊规定，那么可以被提交国际仲裁庭进行仲裁。此外，还有一些国际投资协定如1992年《美国—俄罗斯ＢＩＴ》中虽然没有包含任何税收条款，但正是这种做法使得所有税收事项均被纳入该协定的调整范畴，由此任何涉及税收的争议均可提交国际仲裁庭解决。

2．争端解决条款。关于国际投资税收争议的可仲裁性问题，就国际投资协定中的争端解决条款而言，以下两个方面的问题值得关注：（1）仲裁庭的管辖范围。绝大多数国际投资协定对于仲裁庭的管辖范围问题都作了相关的规定，区别在于范围的大小不同。从缔约实践看，国际投资协定规定的可以适用仲裁解决的争端类型主要分为三类：1）以《奥地利—苏联双边投资协定》为代表，可仲裁的事项范围仅包括与征收补偿额或转移支付有关的争端；2）以《阿根廷—加拿大双边投资协定》为代表，可仲裁的事项范围包括因履行投资协定下与投资有关义务而产生的争端；3）以《泰国—瑞典双边投资协定》为代表，可仲裁的事项范围包括因投资而产生的任何（法律）争端。在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类情况下，仲裁庭的管辖范围最为狭窄，可仲裁的事项仅限于征收补偿额和转移支付。晚近以来，各国之间的国际投资协定都放弃了此种类型的规定，转而接受后两种较为宽泛的仲裁庭管辖范围类型。在后两种情形下，只要相关国际投资协定没有明确将税收事项排除在外，那么东道国就面临被投资者诉诸国际仲裁庭的风险。（2）仲裁程序。国际投资协定通常没有专门针对税收仲裁程序作出规定，只有一小部分国际投资协定有此规定，即针对与投资有关的税收争议规定一个单独的行政审查程序。[12]关于行政审查程序，通常包括两方面的内容：1）行政审查的范围。一些国际投资协定规定，所有可仲裁的税收争议必须提交给东道国的税务主管机构进行审查后才可以提交国际仲裁庭。例如，《加拿大—巴巴多斯双边投资协定》第12条的规定。此外，对于一项措施是否构成税收措施的认定以及该项税收措施是否属于征收，也要经过上述行政程序进行审查。2）行政审查的效力。行政审查程序的引入一方面赋予了缔约国税务主管机关优先处理投资税收争议的权利，另一方面也赋予了缔约国税务主管机关对投资税收争议的裁决权。也就是说，此时的行政审查程序实际上可以被看作是一种前置程序，其功能类似于过滤网。不过，该前置程序虽然能起到筛选作用，但无法阻止投资者将有关税收争议提交国际仲裁庭解决，即无碍投资者诉权的行使。通过上述分析我们不难发现，国际投资税收争议的可仲裁性已经具有国际法的基础。

三、国际投资税收争议可仲裁性之仲裁实践：典型案例的分析

如前所述，一方面双边税收协定有税收争议仲裁化的趋势，另一方面，大多数国际投资协定并没有绝对地排除税收争议的可仲裁性，而是为税收争议的仲裁留下了可能。伴随着实践中国际仲裁庭的管辖范围不断扩大，投资者与东道国之间的税收争议被诉至国际仲裁庭已成为事实。这些仲裁案主要涉及与投资协议、征收、投资者待遇有关的税收措施。

1．与投资协议有关的税收争议案：“恺撒铝土矿公司诉牙买加案”。[13]在国际投资实践中，东道国与外国投资者通常会直接订立投资协议，其中通常包含有关东道国在投资存续期间保证外国投资者合法权益的不致因该国法律或政府的改变而受到不利影响的条款，又称稳定条款。然而，在投资协议的履行中，东道国往往会违反承诺，不履行或不完全履行协议，或者终止协议，使稳定条款不再稳定，从而引发争端。在1993年“恺撒铝土矿公司诉牙买加案”中，牙买加政府曾在投资协议中对投资者恺撒铝土矿公司作出“不增税”的承诺。但是，后来牙买加的《铝矾土生产税法》提高了征税率，加重了恺撒铝土矿公司的税负，双方发生争议。该案仲裁庭认为，税收问题是投资协议中的关键因素，东道国的立法违反了协议，这种争议直接产生于投资，因此，解决投资争议国际中心（ＩＣＳＩＤ）对此案有管辖权。ＩＣＳＩＤ对此案具有管辖权，无疑表明国际投资税收争议具有可仲裁性。

2．与征收有关的税收争议案：“里维尔铜和黄铜公司诉海外私人投资公司案”。[14]在“里维尔铜和黄铜公司诉海外私人投资公司案”中，美国里维尔铜和黄铜公司（以下简称里维尔公司）与牙买加政府签订了一份投资协议，协议规定里维尔公司可以在牙买加境内建造并经营铝矿厂，其中投资协议规定了一项税收稳定条款，依据该条款的规定，牙买加政府有义务为里维尔公司提供相对固定的税率优惠。然而，随着投资协议的履行，出现了缔约时很难预计的新情况——牙买加成立了新政府，新政府随后又实施了与投资协议规定的稳定税率优惠不相符的措施，其中包括开征生产税。按照这项新税收的要求，里维尔公司根据投资协议所取得的权利实际上被剥夺了。里维尔公司认为牙买加政府加征生产税的行为违反了投资协议，构成征收，遂将牙买加政府诉诸ＩＣＳＩＤ。该案仲裁庭经过审理认为，由于在牙买加政府与里维尔公司之间存在一个包含税收稳定条款的投资协议，新成立的牙买加政府实施的开征生产税的措施构成对税收稳定条款的违反，侵害了里维尔公司的条约利益，导致其丧失对一些财产的有效控制和使用，牙买加政府的行为构成征收。值得注意的是，对于税收与征收的关系，虽然国际社会一般认为税收措施不会被认为构成征收，但也认为过度或武断的税收可能构成间接征收。[15]这也使得在早期的国际投资税收争议中，投资者多以间接征收为由向ＩＣＳＩＤ就相关争议税收提出请求。但是，近年来，一些国际投资协定如2004年《美国双边投资协定范本》附件二明确规定：“除非极少数情形，缔约一方旨在保护正当的社会公共福利目标，如公共健康、安全和环境的非歧视性行为不构成间接征收”。这使得间接征收规则基本上难以为投资者提供保护，投资者继而转向寻求公平与公正待遇原则的保护。

3．与投资者待遇有关的税收争议案：“西方石油勘探和生产公司诉厄瓜多尔案”。[16]一般而言，国际投资协定赋予投资者三种待遇，即国民待遇、最惠国待遇和公平与公正待遇。相比国民待遇和最惠国待遇，公平与公正待遇具有很大的模糊性和不确定性，因而易被投资者用来作为索赔的依据。[17]因此，笔者试以公平与公正待遇为例来作相关分析。在“西方石油勘探和生产公司诉厄瓜多尔案”中，来自美国的西方石油勘探和生产公司（以下简称西方石油公司）与厄瓜多尔一家国有公司签订了一份在厄瓜多尔勘探开发石油的合同。2001年以前，西方石油公司因石油经营采购而产生的增值税均可返还。2001年以后，厄瓜多尔税务部门认为增值税只适用于工业制成品出口，石油作为一种产品出口并不适用增值税返还。西方石油公司指控厄瓜多尔政府的行为违反美国与厄瓜多尔之间的双边投资协定下的相关义务，将厄瓜多尔诉至ＩＣＳＩＤ。仲裁庭通过审理，不仅确定自己对案件具有管辖权，而且还指出即便现有证据还不足以证明厄瓜多尔政府的行为属于征收行为，但仍可以看出厄瓜多尔税务部门的行为在实质上违反了两国之间签订的双边投资协定规定的公平与公正待遇，不符合厄瓜多尔的条约承诺。仲裁庭最终裁决厄瓜多尔政府返还西方石油公司按照投资协议的规定本应返还的增值税以及增值税利息。

上述几个典型案例反映了如下几个事实：（1）国际投资税收争议具有可仲裁性是毫无疑问的；（2）国际投资税收争议在石油等能源行业较为集中；（3）国际投资税收争议多涉及东道国税权的设立；（4）国际投资税收争议涉及投资协议、征收、投资待遇等问题，而这些问题往往较容易产生争议，不仅如此，同一个案件可能还同时涉及上述好几个方面的问题，这也表明税收不仅是一个主权性很强的措施，而且其渗透性很强也很普遍。在以应对能源和环境危机为显著特征的国际经济环境之下，这样的事实使我们不得不考虑下面的问题：即资源税、环境税以及暴利税等税收风险对于跨国能源投资企业而言更具时代特征，一方面虽然国内企业也会面临这些税收风险，但东道国往往考虑到国内企业的竞争力和国内民众的情绪，会给予国内企业各种形式的补贴，而外国投资者无法享受这种补贴。如此一来，投资者的利益无疑受到损害。另一方面，在环境问题成为全球问题的背景下，国际投资协定将环境问题纳入其中并通过例外条款在增加投资者环境保护义务的同时，也确立了东道国的环境主权，投资者利益面临着来自东道国环境主权下的风险。在这种情势之下，一旦投资者与东道国之间出现因资源税、环境税、暴利税等税收措施引起的税收争议，投资者与东道国之间必将面临投资自由化与国家税收主权和环境主权的博弈。在以应对能源和环境危机为特征的时代大背景下，在国际投资税收争议仲裁化的趋势之下，我国对于国际投资税收争议的解决是否应该有新的考量呢？

四、中国的应对之策：新时代背景下的选择

在能源和环境问题成为全球问题的时代背景下，我国对于能源和环境问题也给予了高度关注。基于可持续发展和保护环境的目标，一方面我国正采取一系列措施（包括税收措施）来整治破坏环境或无限制开采矿产资源问题；另一方面，我国通过对海外进行能源投资来满足我国的能源消耗需求。随着我国对外经济交流的日益深入，我国作为引资大国也加大了对海外进行投资的步伐和力度，其中对海外能源的投资占据了很大的比例。我国能源投资的对象国不仅有发展中国家，也有发达国家。与发达国家相比，发展中国家更偏向于利用税收优惠措施来吸引外资，但在发展中国家投资投资者面临的税收风险要更大一些。在这种新的时代背景下，笔者认为，应当更加关注投资过程中可能产生的税收争议，尽量处理好我国作为东道国和我国海外投资者的利益关系。

（一）我国现行投资条约的规定

从我国签订的双边税收协定看，相互协商机制是解决相关税收争议的唯一方法，完全排除仲裁的适用。目前，我国已经与100多个国家和地区签订投资协定。归纳起来，这些投资协定对于税收问题的态度主要以下几种形式表现出来：（1）未对税收事项作任何规定。例如，1982年《中国—瑞典双边投资协定》全文没有出现“税收”字样。该协定虽然没有包含任何税收条款，但其使得所有税收事项均被纳入该协定的调整范畴，由此任何涉及税收的争议均可提交国际仲裁庭仲裁。不过，2004年《中国—瑞典投资议定书》对此作了修改。（2）明确将投资者在税收方面的权利排除在投资者应享受的投资权利之外。例如，2003年《中国—德国双边投资协定》第3条第4款规定：“本条第1款到第3款所述的待遇，不应解释为缔约一方有义务将由下列原因产生的待遇、优惠或特权给予缔约另一方投资者：（1）任何现存或将来的关税同盟、自由贸易区、经济联盟以及共同市场的成员；（2）任何双重征税协定或其他有关税收问题的协定”。此类规定虽然将税收问题排除在投资者待遇规定之外，但却可能因投资协议、透明度、征收等投资者待遇以外的投资争议而进入仲裁程序。（3）明确规定将税收事项排除在投资条约之外。例如，《中国—新加坡双边投资协定》第5条第2款规定：“本协定的规定不适用于缔约任何一方领土内的税收事项。该类税收事项应受缔约双方间的避免双重税收条约和缔约一方国内法律的管辖。”在我国签订的100多个投资协定中，采取第2种形式的占绝大多数。就这些投资协定中的争端解决条款而言，对于投资争议的管辖权问题，有以下几种形式的规定：（1）对于投资产生的任何争议在规定的时间内未能通过友好协商解决的，可以诉诸东道国法律；涉及征收补偿款额的争议，如在规定的时间内未能通过友好协商解决的，经任何一方的请求，可以提交ＩＣＳＩＤ。例如，1994年《中国—秘鲁双边投资协定》第8条的规定。（2）在用尽东道国救济的前提下，任何投资争议都可以诉诸国际投资仲裁机制。例如，2007年《中国—法国双边投资协定》第7条的规定。（3）有关争议在规定的时间内未能通过磋商（友好协商）解决的，可诉诸国际仲裁机制。例如，2009年《中国—瑞士双边投资协定》第11条的规定。由此，我们不难发现，对于投资争议的国际仲裁管辖权问题，我国所持的态度日益宽松，不再仅限于征收补偿争议。在这种发展趋势之下，我国或者我国投资者参与国际投资税收争议仲裁程序的可能性愈来愈大。

（二）缔约建议

根据上述规定不难发现，我国签订的投资条约在税收争议的可仲裁性问题上态度不够明确：一方面双边税收协定完全排除仲裁机制，另一方面，投资协定在某种程度上又认可国际投资税收争议的可仲裁性。在这种相互矛盾的规定之下，由于相互协商机制所花时间较长且协商结果具有不确定性，因此投资者极有可能选择仲裁而放弃相互协商机制。这里的问题是，就国际税收争议而言，虽然仲裁制度有利于保护投资者的利益，但却加大了我国税收主权利益或公共利益的风险。这样极易造成滥诉，阻碍我国合法行使税收管理权。[18]在仲裁之门已经打开的情况下，再度关闭仲裁之门不可行，因为这既与国际投资税收争议可仲裁性的发展趋势相悖，也没有考虑到我国投资者在海外的利益需求。为了权衡投资者利益和东道国税收主权利益或公共利益，笔者认为，较为可行的办法是在认可税收争议可仲裁性的同时，通过设置限制条款或例外条款来把守税收争议仲裁的大门，形成防止税收争议仲裁滥用的安全阀。

1．双边税收协定。考虑到我国多数投资协定在涉及税收的问题上采取双边税收协定优先适用的规定，笔者建议我国可以借鉴美国的做法，在双边税收协定中适当引入强制性仲裁机制。舍自愿性仲裁机制而择强制性仲裁机制的理由如下：（1）强制性仲裁机制在以相互协商机制的适用为前提之下又为相互协商机制的适用限定了期限，可以保证税收争议解决的效率。（2）相比自愿性仲裁机制，强制性仲裁机制更注重纳税人即投资者在争议解决中的作用，因而能更好地保护投资者的利益。（3）强制性仲裁机制在关注投资者利益的同时并没放弃国家税收主权，而是通过另一种方式来行使或者体现国家税收主权，即仲裁庭必须选择税收争议中一方税务主管机关的主张作为仲裁裁决。[19]如此一来，任何一方税务主管机关都会慎重合理地提出解决方案。可以说，强制性仲裁机制能更好地平衡东道国与投资者的利益。

2．投资协定。对于投资协定中的相关制度设计，可以从税收条款和争端解决条款两个方面来考虑。（1）税收条款。一方面考虑到税收问题的敏感性和复杂性；另一方面，考虑到投资者利益的保护需求，美、日等国签订的投资协定以例外条款的方式来明确缔约国在税收问题上的权利义务，即规定缔约国的税收事项在原则上不受缔约国间签订的投资协定的调整，除非有关税收条款明确规定某些税收事项可以适用于投资协定。笔者认为，这样的规定是比较合理的。一方面它承认税收争议的可仲裁性，为投资者的利益诉求提供了救济途径；另一方面，它又将可争议的税收事项限定在一定的范围之内，为东道国行使税收主权提供了空间。为了不侵害东道国合理行使税收管理的权力，我国在投资协定中引入税收条款时，应该从本国实际情况出发，慎重确定投资协定中的哪些规定可以适用于税收事项，以防止本国承担过于重大的条约义务。以征收为例，我国可以借鉴《日本—越南双边投资协定》和《美国—韩国双边自由贸易协定》中有关税收构成征收条件的规定，明确税收与征收之间的界限，即在“兼采效果和性质标准”的同时加强对“比例原则”的运用，以确保东道国合理税收管理权的正常行使。[20]此外，对于可适用于税收事项的条款也应进行严格界定，可以规定一些限制性条款，使缔约国能够避免因条款在解释上的不确定性而导致的国际仲裁庭享有过大的裁量权。[21]例如，可以限制公平与公正待遇原则的适用范围，规定其不适用于税收事项，即便规定适用于税收事项也要设定具体的限制，以防止公平与公正待遇原则被滥用，避免国际仲裁庭无限制的扩大解释对国家税收主权带来风险。（2）争端解决条款。我国签订的投资协定对国际仲裁庭管辖权的态度有由限制向全面接受发展的趋势，须注意的是，虽然对国际仲裁庭管辖权的全面接受能提高对投资者的保护程度，但在很大程度上又将威胁到我国的税收主权，并有碍国家税收管理权的合理行使。为了在国家税收主权与促进国际投资自由之间找到一个合理的平衡点，我国在晚近签订的少数投资协定中采取了限制性的规定方式，如《中国—东盟投资协议》第14条第9款规定：“当一投资者提出争端缔约国采取或执行税收措施已违背征收条款，应争端缔约国请求，缔约双方应举行磋商，以决定争议中的税收措施是否等效于征收或国有化。任何依照协议设立的仲裁庭应认真考虑缔约双方的决定。如缔约双方未能启动磋商，也未能在自收到磋商请求的180天内做出裁决，则不应阻止投资者将其投资争议提交国际仲裁。”此类规定既维护了投资者将税收争议提交国际仲裁庭的权利，同时引入税收争议的行政审查机制，赋予国家前置控制权，又维护了国家的税收主权。但是，从我国签订的投资协定的整体看，采用此种规定方式的条约数目仍然十分有限，尤其双边投资协定在这一问题上的规定还不健全，无法很好地保护我国的税收主权。因此，笔者建议，我国应在投资协定中广泛引入行政审查制度，并逐渐扩大行政审查的范围。[22]在投资协定中设置行政审查制度能在一定程度上恢复条约缔约国税务主管机关处理税务争议的优先权力，维护东道国的税收主权，实现东道国税收主权与投资者利益之间的平衡。除对国际投资税收争议的可仲裁性问题进行规制外，我国还应关注国际仲裁庭审理相关税收争议的过程，监督并敦促国际仲裁庭严格按照相关投资协定的有关规定进行裁判，而不能超越投资协定的规定任意扩大管辖范围，也不能对投资协定作脱离条约本身的解释。

注释:

[1]Ｓｅｅ Ｓｕｒｙａ Ｐ．Ｓｕｂｅｄｉ，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｌａｗ，Ｒｅｃｏｎｃｉｌｉｎｇ Ｐｏｌｉｃｙ ａｎｄ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，Ｈａｒｔ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，2008，ｐｐ．34－37．

[2]卢进勇、余劲松、齐春生主编：《国际投资条约与协定新论》，人民出版社2007年版，第11页。

[3][9][15]参见蔡从燕：《国际投资条约实践中的税收措施问题》，载黄进主编：《武大国际法评论》第13卷，武汉大学出版社2010年版，第116页，第118页，第125页。

[4]方祺江：《国际税收仲裁：理论依据、现实进展及展望》，《税务与经济》2011年第2期。

[5][6][7][8][19]参见刘宇：《国际税收强制性仲裁的美国经验及其启示》，《经济问题探索》2012年第5期。

[10]Ｓｅｅ Ｔ．Ｗａｌｄｅ ａｎｄ Ａ．Ｋｏｌｏ，Ｉｎｖｅｓｔｏｒ－Ｓｔａｔｅ Ｄｉｓｐｕｔｅｓ：Ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｆａｃｅ ｂｅｔｗｅｅｎ Ｔｒｅａｔｙ－ｂａｓｅｄ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ａｎｄＦｉｓｃａｌ Ｓｏｖｅｒｅｉｇｎｔｙ，Ｉｎｔｅｒｔａｘ，2007（35）．

[11]Ｓｅｅ ＵＮＣＴＡＤ，Ｔａｘａｔｉｏｎ，ＵＮＣＴＡＤ Ｓｅｒｉｅｓ ｏｎ Ｉｓｓｕｅｓ ｉｎ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔｓ，ＵＮＣＴＡＤ／ＩＴＥ／ＩＩＴ／16，2000，ｐ．36．

[12][20]参见李庆灵：《国际投资协定框架下的税收问题研究》，《税务与经济》2012年第1期。

[13]参见李万强：《ＩＣＳＩＤ仲裁机制研究》，陕西人民出版社2002年版，第59页。

[14]Ｓｅｅ Ｒｅｖｅｒｅ Ｃｏｐｐｅｒ ｖ．ＯＰＩＣ，Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ Ｍａｔｅｒｉａｌｓ，Ｖｏｌ．17，1978．

[16]Ｓｅｅ Ｏｃｃｉｄｅｎｔａｌ Ｅｘｐｌｏｒａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｐｒｏｄｕｃｔｉｏｎ Ｃｏｍｐａｎｙ ｖ．ｔｈｅ Ｒｅｐｕｂｌｉｃ ｏｆ Ｅｃｕａｄｏｒ，ＬＣＩＡ Ｃａｓｅ Ｎｏ．ＵＮ3467，2004．

[17]参见余劲松：《外资的公平与公正待遇问题研究——由ＮＡＦＴＡ的实践产生的几点思考》，《法商研究》2005年第6期。

[18]Ｓｅｅ Ｔｈｏｍａｓ Ｗaｌｄｅ，Ｎａｔｉｏｎａｌ Ｔａｘ Ｍｅａｓｕｒｅｓ Ａｆｆｅｃｔｉｎｇ Ｆｏｒｅｉｇｎ Ｉｎｖｅｓｔｏｒｓ ｕｎｄｅｒ ｔｈｅ Ｄｉｓｃｉｐｌｉｎｅ ｏｆ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｔｒｅａｔｉｅｓ，Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｏｆ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ Ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ，Ａｐｒｉｌ 9－12，2008，ｐ．46．

[21]Ｓｅｅ Ｍｉｃｈａｅｌ Ｍｕｓｅ－Ｆｉｓｈｅｒ，Ｃａｆｔａ－Ｄｒ ａｎｄ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒａｔｉｖｅ Ｐｒｏｃｅｓｓ ｏｆ Ｂｉｌａｔｅｒａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｔｒｅａｔｙ Ｍａｋｉｎｇ：Ｔｏｗａｒｄｓ ａ Ｕｎｉｔｅｄ ＳｔａｔｅｓＴａｋｉｎｇｓ Ｆｒａｍｅｗｏｒｋ ｆｏｒ Ａｎａｌｙｚｉｎｇ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｅｘｐｒｏｐｒｉａｔｉｏｎ Ｃｌａｉｍｓ，Ｐａｃｉｆｉｃ ＭｃＧｅｏｒｇｅ Ｇｌｏｂａｌ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ ＆ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ，2007，ｐ．108．

[22]Ｓｅｅ Ｍａｔｔｈｅｗ Ｃ．Ｐｏｒｔｒｅｒｆｉｅｌｄ，Ｓｔａｔｅ Ｐｒａｃｔｉｃｅ ａｎｄ Ｔｈｅ（Ｐｕｒｐｏｒｔｅｄ）Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ Ｕｎｄｅｒ Ｃｕｓｔｏｍａｒｙ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ ｔｏ Ｐｒｏｖｉｄｅ Ｃｏｍ－ｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｆｏｒ Ｒｅｇｕｌａｔｏｒｙ Ｅｘｐｒｏｐｒｉａｔｉｏｎｓ，Ｎｏｒｔｈ Ｃａｒｏｌｉｎａ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｌａｗ ａｎｄ Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ，2011，ｐ．56．