词讼与案件：清代的诉讼分类及其实践（下）

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关键词: 清代/词讼/命盗/清代诉讼分类

内容提要: 清代立法与司法实践主要受皇帝和官方自我利益因素的驱动，将诉讼事件大致分为词讼（或细事）与案件（或重情）两大类。前者常指户婚、田土等州县官自理型诉讼，后者多为徒刑以上案件，包括人命、强盗等严重的犯罪。这种分类标准既与案情本身性质与构成要素有关，同时也包括事后判决结果及量刑轻重。这两类诉讼的告诉时间规定及裁决依据各有不同：清代法制默许官员对词讼可忽视现有法条，不依法审理，当事人的告状时间有一定限制；对于案件，则要求官员依法审理，虽然诸如刑部官员可能运用比附等法律适用方法，但依然是以制定法为依据而展开，这对案件判决有决定性影响。词讼与案件的分类以及官府贬低词讼的态度，显示了官僚集团的自利倾向。这种司法环境促使词讼当事人采取一些无可奈何的制度性回应方式。

三、诉讼分类的实践

瞿同祖指出，除维持治安外，清代州县官员最重要的职责就是征税与司法，[1]且司法与维持治安关系密切。因此司法审判成为对官员业绩考核的重要指标。上级机关对词讼与案件的考核与重视程度不同，[2]因此州县官对词讼与案件所花的时间与精力有异，以致深刻影响他们对待不同诉讼的审理方式与态度。张五纬（嘉庆年间历任江西各州县地方官）的个人经验是：“命盗事贵慎密，每在内堂或于别室问之。除经承原差外，虽本衙门之书役，亦不令其傍观看。盖是非曲直，民间不能即知。若词讼须示期听断，兼有早午晚堂之约。”[3]包世臣（清后期著名学者、曾于江西任县令）的观察与分析则更有普遍性和深刻性：

查外省问刑各衙门，皆有幕友佐理。幕友专以保全、居停、考成为职，故止悉心办理案件，以词讼系本衙门自理之件，漫不经心。……臣查虽关系罪名出入，然一州县每年不过数起，即或未归平允，害民犹隘；至于词讼，三八放告，繁剧之邑常有一期收呈词至百数十纸者。又有拦舆喊禀及击鼓讼冤者，重来沓至，较案件不啻百倍。若草率断决，或一味宕延，则拖累之害，几于遍及编户。是故地方官勤于词讼者，民心爱戴；明于案件者，上司倚重。然州县莫不以获上为心，常有上司指为能员，而民人言之切齿者。此皆是词讼为无关考成，玩视民瘼；或以既得于上，反恣意睃削其民之故也。……近年封疆大吏皆知听讼为恤民之首务，积案为病民之大端，飞檄交驰，饬属清理，……印官奉檄若具文，委员安坐郡城，略不事事。[4]

清代案件需要经过一系列审转覆核机制，层层上报至巡抚、总督甚至皇帝，在这个过程中，地方官的司法审判将受到上司监控，相关评价与考核为决定其仕途升降的因素。因此，作为地方官员的私人法律助理，幕友协助审理此类诉讼时更有可能全力以赴。词讼由地方官自理，不必层层审转覆核，就算每月要向上级申报自理词讼清册，亦有诸多机会瞒报、少报甚至不报词讼。比如樊增祥在陕西按察使任上批评下属州县：“各属月报册大抵三两案居多。本司是过来人，岂不知某州某县每月当有若干报者？……更有庸猾州县，……不但少报，而且直头不报。”[5]虽然高层官员以爱民的口号指令地方官悉心对待词讼，但是，精审词讼并非决定仕途升降的根本因素。因此，高层官员赏识的那些勤于处理案件的官员，因疏于审理词讼，正可能是民众切齿痛恨的对象。

与此相关，当时流行着主要面向刑名幕友的幕学读物。比如《刑幕要略》一书详于办案、盗贼、人命、斗殴等方面的论述，对于户役、田宅、婚姻及市廛等方面则几乎一笔略过。《招解说》亦是地方官吏与刑名幕友针对审理刑事重案的经验心得。诸如《琴堂必读》、《办案要略》、《幕学举要》等幕友读物，均亦详于命盗等重案的处理，而对民间细故案件的论述极简。其中，《琴堂必读》的内容文字及各篇名实与《办案要略》大同小异，异者在于《琴堂必读》增加了“断狱总要”、“验伤”、“办案疑要”、“揭参”、“论抚恤难番”、“论习幕”等篇。[6]对刑事重案的处理事关官员考成，故在相关幕友读本中多见，而专门以如何审理词讼为主题的幕友读物则几近稀缺。

不同类型的诉讼实践差异表明，在清代中国层层官僚由上级任命、层层向上级负责的中央专制集权政治体系下，官员考核标准首先基于王朝的统治稳定。《大清律例》“告状不受理”律文规定，官员未及时受理谋反、叛逆类案件，处刑杖一百、徒三年，未受理恶逆类案件，处刑杖一百，未受理杀人及强盗类案件，处刑杖八十，但官员未受理斗殴、婚姻、田宅等案件的，各减犯人罪两等，最高刑仅为杖八十。[7]与词讼相比，命盗、谋反、叛逆及凶杀等案件严重威胁统治秩序，地方官对其的审理业绩成为朝廷考核重点，也是考查官吏绩效的重要指标。律例对官员违规处理不同诉讼的惩罚存在显著差异。律例另规定州县官必须全权负责处理纠纷与诉讼事务，不得委之于他人，官员如“词讼细事批委乡地处理完结，罚俸一年；若命盗案内紧要情节及重大事件滥批乡地查覆，降三级调用。”[8]在向上负责的官僚体系下，官员倾向于对待词讼草草了事。[9]虽然《大清律例》“告状不受理”雍正三年定例声称，“如该地方官自理词讼，有任意拖延使民朝夕听候，以致废时失业，牵连无辜，小事累及妇女，甚至卖妻鬻子者，该管上司即行题参”，[10]但在实践中，地方官员对词讼含糊了事的态度向来无法避免，仅因未按时及审理词讼而被上司问责或处罚的地方官较罕见。

近年来，有海外学者重新反思马克斯.韦伯关于传统中国法律的论述，认为中国官员司法判决中的恣意所受的制约远比韦伯声称的要严格，判决恣意受限并非主要是因为“神圣传统”，而是因为成文法典中关于司法审判义务的规定，事实上存在比韦伯认识到的更多的法律技能，当事人也并不仅仅只是专横制度被动的受害者。[11]这种见解主要基于传统中国成文法典的相关表述，比如《大清律例》确有许多约束司法官员恣意的限定。[12]但在司法实践中，官员审讯与判决中表现出的恣意绝非罕见。比如，清代道光、咸丰年间，张集馨（曾在数省任知府至布政使等多种职位）发现，在山西，他的前任们从来不主持审判，积案如山；在四川，词讼相关证人亦被关押于卡房，不胜苦痛；川省官员对罪犯行刑往往由喜怒任情决定，有的县令对民间词讼“一概高阁”。[13]基于张集馨在山西、陕西、福建、四川和贵州等多省丰富的仕宦经验，我们有理由认为张集馨的发现在当时具有某种普遍性。

在司法实践中，“词讼”与“案件”的审理方式及其是否依法判决有重大差异。据《大清律例》“断罪引律令”例文，“督抚审拟案件，务须详核情罪，画一具题，不许轻重两引。承问各官徇私枉法、颠倒是非、故出入情弊显然，及将死罪人犯错拟军流、军流人犯错拟死罪者，仍行指名参处。至于拟罪稍轻，引律稍有未协、遗错、过失等项，察明果非徇私及军流以下等罪错拟者，免其参究，即行改正。”[14]就制度上而言，只要案件进行审转复核，通常就意味着正式进入了受上级（府道、督抚、刑部、大理院、都察院以及皇帝）审核、督查的渠道。州县官员以至督抚审理案件时，必须严格依法判决，以免使自己承担法律责任。

不过，近十余年来围绕传统中国的依法审判问题，国内外知名学者如滋贺秀三、黄宗智、王志强等多有争论。尤其是在2006年，张伟仁、贺卫方及高鸿钧等学者针对传统司法判决是否具有确定性的争论更是引起众人的关注。[15]如果忽略“传统中国”这种超越具体时空的宏大叙事而以清代为具体例证，则上述学者或未充分考虑“词讼”与“案件”的不同司法实践。而不作区别地探讨依法审判问题，其争论结果恐失之偏颇。

关于司法是否依法而判的问题，缘当时人的看法与实践而思考，当比今人自行推导更为可靠。对于“词讼”，方大（光绪年间曾任直隶按察使、山西布政使）提出：“自理词讼原不必事事照例，但本案情节应用何律何例，必须考究明白，再就本地风俗准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背。否则上控之后，奉批录案无词可措矣。”[16]其言下之意是，“自理词讼原不必事事照例”为普遍性原则，但为防止当事人因不满裁判结果而上诉，以致受到上司讯问而无词可对，则知县不妨弄明白具体案件应适用何项律例，其裁判在依据当地风俗的基础上准情酌理加以变通。考虑到《大清律例》事实上没有面面俱到的民商事条文，“自理词讼事事照例”客观上也并不可能。方大的观点并非罕见，类似的看法大致贯穿于明清时期。比如，明末（崇祯时期）讼师秘本《珥笔肯綮》提出：“凡告家财，不在干名犯义之例，但情词畅顺即是，不必原求律法。”[17]该秘本的作者认识到，当官员裁决此类案件时，直接依据民间通常认可的事理和原则，国家法律并不是其判决依据。

对于词讼，官方并不完全致力于厘清双方具体权利归属，保护当事人应得利益，而是想方设法如何平息纠纷，多数情况下律例只是其参考依据之一，并无必然的法律拘束力。只要能解决当事人间的纠纷与冲突，官员突破律例做出裁判并无不可。作为清康熙年间的名吏和备受朝廷推崇的“本朝理学儒臣免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一”，陆陇其的听讼方式在当时官员中具有一定的正统性与典范意义。陆陇其自称：

每传原被告到案，曲为开导曰：‘尔原被非亲即故，非故即邻，平日皆情之至密者，今不过为户婚、田土、钱债细事，一时拂意，不能忍耐，致启讼端。殊不知一讼之兴，未见曲直，而吏有纸张之费，……且守候公门，费时失业，一经官断，须有输赢，从此乡党变为讼仇，薄产化为乌有……。’即如此案，……即检律例指示之，曰：‘罪应笞杖，但国法不加有礼之人。某合与某叩首服理，……徜彼此豁然，来投结可也。’往往……和好如初。[18]

陆陇其劝解当事人处理户婚等诉讼的思路为通过令双方当事人对比肇讼与息诉的利害得失，使纠纷得到解决。在清代《纸上经纶》收录的28件以民事案件为主的审理记录（谳语）中，有13件（占总数的近一半）提及，本应（依律例）严治，姑念当事人年老、年幼或为妇女或因家穷而宽免，或者声称若当事人再行不法，定行重治，或当事人若再次抗延，连带前罪一同并治。[19]在此，律例的主要作用均是指引甚至“胁迫”当事人平息纠纷的工具，而非遵照裁决的依据。

因此，所谓“依法判决”，对涉及词讼的处理显非制度与实践的必要。此种做法除与王朝利益倾向有关外，还与作为亲民的州县官身份有关。如戴兆佳（康熙年间曾为浙江天台县令）所述：“令之职，与民最亲。一邑之利弊，休戚惟令是问。”[20]州县官员的行政事务涉及方方面面，他们并非专业化的司法官员。如前所述，州县官的职务重点为听讼与维持治安。官员从行政事务的角度处理词讼，重点是解决纠纷、平息争执，稳定秩序，刚性地诉诸法律反而可能于事无补。从现实角度看，如坚持诉讼及严格依法裁判，黑白分明，可能激化当事人成为“讼仇”，倾家荡产，本属“细事”的词讼或为恶化当事人关系以致冲击社会秩序的源头，与官员行政治理的目标背道而驰。故对词讼而言，纠纷解决，而非法律形式主义倾向的规则之治，乃州县官实用进路下的选择。

受此影响，清代大量州县官汇编的判牍文集或各种地方志表明，过继或婚姻类案件事涉伦常纲纪，在《大清律例》中本有相应规定（甚至以重刑相待），州县官员裁决时也可能征引律例，大部分情况下，就算知县明知律例规定，甚至在判决前向当事人宣示律例内容，最后往往也背离律例作出裁决。[21]如果诉讼与此无关（如财产类案诉讼），则官员更趋于直接依据通常事理、公平正义精神加以裁决，极少征引律例。樊增祥（光绪年间曾任陕西省州县官多年）尤善于根据具体案件，灵活选择适用甚至变通律例，最终解决纠纷。[22]在他看来，案情各有不同，无法执一而解——“天下断无一定之法而可以概通省之吏与民者”。[23]他还多次言及司法裁判不能拘于死例——“大凡通行之公牍，上司行之各属，酌之彼此情形不同。断无以死法制生人之理。”[24]他提出必须权衡案情的具体情况做出裁判，这是重纠纷解决的务实态度在裁决词讼时的表现。

这种务实精神，与高层官员对待同一案件时的态度存在显著区别。比如，在康熙年间，浙江省天台县县民许善潢控告许善德兄亡收嫂。道台数度责成知县戴兆佳将相关人犯押解至道台衙门亲审。但戴兆佳多次拒绝押解人犯，其理由是：天台县“秋收歉薄，荷蒙宪台加意抚绥哀鸿。……今许善潢、许敬五等原系一本周亲，且案内牵累多人，老幼仳离，鸠形鹄面，”尤其是当事人许以集老病龙钟，年逾八十，卢氏有孕，上述人等“一经批解，长途跋涉，情实堪悯。且是案犯证众多，值此隆冬岁暮，谋衣谋食，实所不遑。”经调查，知县认为所控兄亡收嫂实为子虚乌有之事，且双方当事人均愿意和解结案。[25]而据《大清律例》规定，兄亡收嫂者处绞刑。[26]此案若属实，则许善德应处绞刑；若如戴兆佳所称为虚，据《大清律例》，则原告许善潢诬告死罪未决者，杖一百、流三千里，加徒役三年。[27]据当时法制，此案当属重大刑事案件。可是，作为知县的戴兆佳与上司的出发点（依法审理）大不一样，其主要从息事宁人、避免该案牵涉拖累多人、人犯老迈或怀孕实属可怜等角度考虑，试图平息控争，大事化无。戴兆佳亦自称其“任地方，‘抚’字为怀。……无时无刻不以息事宁民为念。”这种认识，正与其作为负有地方治理重任的行政官员角色关系密切，与非亲民官的高层官员（尤其是刑部官员）的司法理念大相径庭。[28]

基于务实态度，地方官员只要方式上有利于解决冲突，就无必要严格照规则办事。这种情况在现代中国基层司法中仍然存在。比如苏力20世纪末对中国基层司法进行调查后认为，基层法院法官在处理司法问题时的一个主要关注就是如何解决好纠纷，而不只是如何恪守职责和执行已有的法律规则。法官以实用主义为导向，在当地各种条件的制约或支持下，权衡各种可能的救济，然后做出一种法官认为对诉讼人最好、基本能为诉讼人所接受并获得当地民众认可的选择。诉讼根据、法律规定的法官职责、有关法律的程序规定和实体规定都不那么重要，重要的是要把纠纷处理好，“保一方平安”。[29]基层司法官关注的是解决具体问题，关心的是这一结果与当地社区的天理人情以及与正式法律权力结构体系相兼容的正当性。他们具有很强的实用理性的倾向。他们是结果导向的，而不是原则导向的；是个案导向的，而不是规则导向的，他们运用的知识是非规则性的知识。[30]基层法官面临的不仅是如何决定更为公正、更符合规则的问题，而且还要考虑决定之后如何才能得到落实贯彻的问题。他不得不尽可能地以某种并不一定符合法律规则和法官的制度角色但能够“化解纠纷”的方式解决。[31]一如清代的州县官员，深嵌于基层社会的初级法院法官，无时无刻不受当地经济发展、社会治理或当事人情感等各种因素的影响甚至支配，无法如上级法院的同侪一样，因与基层社会较为疏远，往往更倾向于就法论事、缘法而判。

因此，清代州县官与现代中国基层法官都存在苏力所谓的“纠纷解决”思路，对他们而言，严格遵循规则不一定那么重要。作为亲民官的清代州县官（以及作为其私人法律助理的幕友）的自身行政经验，使其体验和分享了乡土情感和知识。例如清朝名幕汪辉祖认为，“幕之为学，读律尚己。其运用之妙，尤在善体人情。盖各处风俗，往往不同，必须虚心体问，就其俗尚所宜，随时调剂，然后傅以律例。”[32]幕友除了掌握国家法律，还应对一地的风土人情具有相当了解，以使案件裁决与当地舆情契合，不致滋生非议。

作为职业化的司法高官，刑部官员端坐京城，与基层社会保持相当距离，他们审理案件较少受诸如维持一地治安或社会秩序的行政治理目标的束缚，也更少受地方文化经济背景或当事人情感的影响。例如《刑案汇览》表明，在皇帝监控下，他们审理案件通常尽可能落实《大清律例》的规定，断罪引律令，按规则办事。在法无明文或情罪不相允协时，依据成案、通行或以比附等方式弥补法条的漏洞。王志强以《刑案汇览》为例，认为清代刑部官员明确引用、详细说明制定法条文，或在制定法框架内进行一定程度的灵活裁量，论证其判罚的合理性，亦即强调法律推理中相当程度的形式主义以及法律适用中体系的完整和诣性。[33]国法是其司法的主要依据并深受其制约。就清王朝的制度而言，他们成为并且应是法律的守护者。由于直接面对皇帝的监控，这些相对专业的司法官员有更多动力或压力在司法中倾向于诉诸律例，而非如州县官员一般频频罔顾国法解决纠纷。

与词讼不同，案件涉及身份伦理或命盗等，法律作为判决依据的地位就突显出来。循制度而言，司法官员“断罪引律令”，错判将招致官员“官司出入人罪”。官员审案时通常严格依法判决。比如《珥笔肯綮》的作者提出：“律云：继嗣，先尽其亲，次及大功、小功；如无，缌麻亦可。要伦序相应。相应者，侄继叔伯是也；如以侄孙继伯叔祖，则非矣。律云无者，叔伯绝，无侄是也。”[34]继嗣案件涉及纲常伦理，此为传统社会与国家法律的根基。因此，官民对待此类案件须以国法为依归，在命盗、强奸重案中则更是如此。这与前引《珥笔肯綮》作者提出的对不涉及干名犯义的家财诉讼不必原求律法的说法适成对比。正如钟体志（同治至光绪年间曾在江西数县任知县）云：“事关伦纪及命盗重案，必论如律以惩奸顽。其户婚田土雀角鼠牙，亦例有应得之咎。或尽情剖释，或量予责惩。但剂其平，初不尽绳以法。匪待宽宥愚蒙，抑所以曲全邻谊也。”[35]

《大清律例》“断罪无正条”律规定：“若断罪无正条，援引他律比附”，并应通过主管上司向皇帝奏闻。相对应的例文还规定：“其律例无可引用援引别条比附者，刑部会同三法司公同议定罪名……恭候谕旨遵行。”[36]显然，该律例中的“断罪”涉及当时徒刑以上重罪，方可能由三法司审理或者有必要向皇帝奏闻。《大清律例》“断狱下”篇涉及针对司法官员违法断罪的诸多规定。[37]其中，“官司出入人罪”律主要针对司法官员违法判决徒刑及以上罪时的惩治，仅有两条涉及因为判决笞杖刑违法受惩；“断罪引律令”例针对督抚审拟案件引用律例时做出限定，据清代审理程序，督抚审理的案件多为徒刑或以上罪行。综合“断狱下”全篇，其关于司法官员违法断罪的法条所针对的，主要都是官员审理徒刑及以上罪行时出现违法行为而应受惩治的情形。也就是说，虽然《大清律例》并未明文表白，但裁决时必须引用律文、违法判罪将招致被追究法律责任，针对的基本都是徒刑及以上违法行为。对属于笞杖刑范围内的词讼，官员是否应明确具引律例，国法态度其实甚为模糊，在实践中，州县官员审理有很大的自由裁量权。因此，王志强认为，在中央和地方官府，由于刑部的职业化官员、部分法律素养较高的基层官员及专职幕友的存在，各级以官员名义作出的判决意见都是建立在混合式实用主义法律推理的基础之上，并且往往在官方内部相互之间的表达上呈现于法有据的面貌。中央刑部严格引据律例，但其推理过程中的浓厚实用主义色彩与基层的差异并非绝对。因为即使地方听讼的裁判过程也是在职业直觉和制定法二者之间的精致权衡。[38]这种见解将刑部官员与州县官员的司法实践一定程度地等同起来，恐不合于当时制度与实践上的真实状况。

陈利研究乾隆年间中英因休斯女士号引发的法律冲突时，注意到广东地方官起先试图建议将英国罪犯遣送回国，以安抚在广州的外国人，尽早平息本地冲突，而乾隆帝则坚持执行中国法律，惩罚英国罪犯，理由是“尤尚法在必惩，示以严肃。”[39]虽然这份研究针对的是中英法律冲突，但它一般性地说明，受制于直接面对维护地方秩序的治理压力，地方官倾向解决纠纷，而非如高层官员（刑部官员乃至皇帝）那样偏向于规则之治。胡祥雨的研究亦说明：刑部受理京师的案件时，明确区分民事与刑事（包括轻微的）案件，并且仅对刑事案件严格依法审判，不管多么微小的刑事案件，都适用清律处刑。民事案件尽可能由当事人自行解决或寻求社区调解。[40]在地方官的司法实践中，受平息纠纷、解决问题的政务目标影响，对许多轻微刑事案件（甚至命盗案件），州县官都有可能以处理民事案件的方式解决。

地方官员倾向于纠纷解决模式，刑部（包括受刑部监督的按察司）多选择规则之治。这种情况与现今英美高级法院倾向于规则之治、基层法院一般以解决纠纷（把事情搞定）为导向类似。综上，忽略“词讼”与“案件”的制度与实践差异，讨论传统中国是否依法审判，容易流于空泛。毕竟，法律并非处理诸种诉讼的唯一依据，其在庙堂之高（中央关注的案件）和江湖之远（州县自理的词讼）所起的功能与地位各显千秋。

清代词讼通常在州县一级结案。在一些商业发达或宗族势力庞大的区域，争议标的巨大的词讼则有可能突破州县的审结。比如，邱澎生认为，在诸如重庆等商业发达的城镇中，商业讼案（包括航运纠纷）更有机会超越“州县自理”层级，进而上升为府级以上官员承审的重大案件；所谓“钱债”案件一般多属“州县自理”的说法，并不适用于这些经济发达城镇中商业讼案的实际审理情形。因此，将重庆这类经常发生商业诉讼的城镇法庭，等同于其他工商业较不发达的县级法庭司法审判的方式，其实是不合时宜的。[41]这表明，一方面，在清代以至传统法制与实践中，“词讼”与“案件”分类主要针对农业地区纠纷简单的环境，这种诉讼分类制度并不顾及到时代变化、区域差异及适应商业发展等变数；另一方面，影响较大的诉讼（比如商业纠纷、坟山争讼）也可能被上控甚至在京控时被中央司法部门所接纳。[42]这从侧面说明了清代（尤其是清代中后期）诉讼当事人在努力突破王朝对词讼与案件的简单二分，尽管这种努力仅获得上级的有限认可，且通常都是一些特殊词讼，而并非常见“细事”。在晚清法律改革之前，传统的诉讼二分并未改变。

受西法东渐的影响，晚清时期关于诉讼分类的理念与制度方进一步明确化。在1907年，《各级审判厅试办章程》首次以法律的形式确立了民事案件与刑事案件的区别：凡审判案件，分刑事、民事二项，其区别如下：一、刑事案件：凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、民事案件：凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件。[43]这种区分终结了“词讼”与“案件”的分类基础与理念。

结论

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，无论是《大清律例》的表述，还是各级官员的论说，都显示对词讼与案件的分野有着较为清晰的界定。划分词讼与案件的法定标准，既包括处罚结果（基本以徒刑为界线），也包括案件本身的性质或构成要素（户婚、田土等案件与命盗等案件相对立）。法律对诉讼分类有较明确的界定，至少循制度而言，州县官员对诉讼按词讼还是案件来处理的自主性并不大，尽管在司法实践中未必如此。清代州县官员的手册，对民刑事案件的区分有着较明确的认识。诉讼分类也并非都贯穿着以刑统罪的传统。在清代州县司法实践中，对于词讼一般甚少处以刑罚。有学者认为，“清律中关于户婚田土的法律规范，绝大部分应属民事法律规范，但统治者不分刑、民，这些条文，除了规定用经济手段制裁外，几乎全部附带有严苛的刑罚手段，最轻也要笞一十。在全部民事法律规范中，仅有两三条不受刑。”[44]但仔细考察清代司法档案可以发现，州县衙门对单纯民事纠纷的处理，甚少采取笞杖等刑事惩罚。尤其是当这些民事纠纷当事人间不存在殴打辱骂、以下犯上、赌博、诬告或欺诈等严重违背正统道德或伦理纲常的行为时，知县并不对当事人进行责惩。黄宗智在研究清代州县审判时指出，当时在实践中认定细事争端的处理鲜用刑罚。[45]试举一例，道光六年（1826），卢楚传欠王恒茂银266两，且卢楚传多次违背知县限定还钱的时间，但均未受到刑事责惩。[46]因此，此类民事纠纷的审理，并不像《大清律例》留给我们的那种印象：绝大多数民事纠纷都将伴随着刑事责惩。

总体而言，词讼与案件分类，既与案情本身的性质与构成要素有关，同时也和事后判决结果及量刑的轻重相连，词讼为枷杖以下，案件为徒罪及以上。这两类诉讼裁决时的依据各有不同，词讼的裁决主要以官员对情理、习俗和对公平正义的理解与把握为依据；案件的裁决则主要以律例为依据（“断罪引律例”）。不过，公平正义和情理习俗等因素与当时的法律规范未必截然两分或对立。毕竟，《大清律例》涉及民商事纠纷的条文虽常以刑罚相威慑，但其要旨一定程度上亦本源于当时的公平正义和情理（reason）观念（比如“欠债还钱”、“父债子还”），这同英美的民事侵权法（“Torts”）或合同法或者相关判例法有近似之处。不过，地方官员对情理、习惯或公正的理解及对其具体内涵的把握，往往视词讼的具体案情临时而定，这与作为可先行预测并以之为案件裁判依据的律例有本质差异。诉讼分类理念影响司法制度与实践，从而在同一诉讼法制体系之下，官员对案件与词讼的审理存在差异。词讼与案件的界线在州县官员于具体个案的审理中得到进一步清晰化。因此，诉讼分类依赖法制（文本）与审理（行动）的结合。其区分带有州县官员判断的主观性，但受法制及审理权限的制约，其界线与区别客观存在。

涉及户婚田土等的诉讼称为“词讼”（或“自理案件”、“细事”），而涉及谋反、命盗等的诉讼称为“案件”（或“重情”）。这种分类主要受皇帝和官方自我利益因素的驱动——民事争讼主要涉及私人间的田土钱债纠纷，与官府没有直接利益关系，官方对民众参与词讼一般持否定态度。一旦诉讼与统治利益有关，如对于严重影响社会秩序的命盗重案，统治者的态度则截然相反。有学者认为，每当事关统治者的根本利益时，法律非但不限制诉讼，反而加（百姓）以控告和（官府）受理之强制性义务，从而显示出统治秩序高于一切的价值取向；而其间有关诉讼时限的规定更是强化了这种价值取向。[47]受此影响的诉讼分类方式，在清代偶被一些有识之士批评。张五纬认为：“人每重视命盗，轻视词讼，不知命盗为地方间有之狱，民词为贤愚常有之事。”[48]方大的看法与此近似：“户婚田土钱债偷窃等案，自衙门内视之，皆细故也。自百姓视之，则利害切己，故并不细。即是细故，而一州一县之中重案少，细故多。必待命盗重案而始经心，一年能有几起命盗耶？”[49]所谓“细事”是从官府角度而言，因为此类单纯的民间利益纷争与官府关系甚小，但从当事人角度而言，却事关重大。因此，词讼与案件的分类以及官府贬低词讼的态度，实为官僚集团自私倾向的表现之一。尽管张五纬等人的批评有现实依据，但始终难以动摇上述划分。

官方自身功利考虑直接影响了其对词讼与案件的不同态度。如同苏亦工所认为的，中国传统法制不是服务于社会公共利益的管理体系，而是操纵于皇帝手中、通过官僚机器落实的单向控制体系。[50]清代立法与司法者以自身利益为坐标，来区别词讼与案件，官员审理时的态度与方式各不相同，而这迫使词讼当事人采取某些应对方式。明代即有人称：“词状不准小事，人气不过，寻大事来告，或又去上司告理。又人多以小事诈作大事，欲官府听当，仔细审之。”[51]在这种诉讼分类下，民众私人间的利益纠纷为国家法律与司法机制所漠视。但是，对自身利益的维护源自人的本能，词讼当事人夸大其辞，甚至将单纯的民事纠纷作刑事化叙述，以引起主审官员的注意。[52]或当事人以“泣求讯追”、“求提讯追”、“乞恩提究”、“叩求提究”、“迫求拘办”、“哀求严办”、“垂怜作主追究”等表述，以低三下四的姿态向官员呈上诉状。[53]此种状况，明清以来基本一以贯之。当时盛行的讼师业务与讼师秘本，指导词讼当事人以夸大其辞的方式撰写诉状，[54]亦与此种司法环境相关，实为当事人面对官府消极处理词讼时而无奈做出的制度性回应。

注释:

[1]参见瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信等译，法律出版社2003年版，第31页。

[2]关于州县官员错判导致的惩罚，参见注[1]，第211页。

[3][清]张五纬：《未能信录》，载《历代判例判牍》第九册，中国社会科学出版社2005年版，第504页。

[4] [清]包世臣：《齐民四术》，潘竟翰点校，中华书局2001年版，第252页。

[5] 参见[清]樊增祥：《樊山政书》卷十一，针对陕西城固县、洛南县及山阳县等县令自理词讼月报清册的批复，清宣统二年（1910年）金陵刊本。卷十二《批石泉县词讼册》。类似批评，见该书同卷《批宁羌州赵牧自理词讼月报清册》。

[6]参见不着撰者：《刑幕要略》，清光绪十八年（1892）浙江书局刊本；《招解说》，收录于郭成伟、田涛点校整理：《明清公牍秘本五种》，中国政法大学出版社1999年版；[清]白云峰：《琴堂必读》，清道光二十年（1840）嘉平月镌、芸香馆藏板；[清]万维翰：《幕学举要》，清光绪十八年（1892）浙江书局刊本；[清]王又槐：《办案要略》，清光绪十八年（1892）浙江书局刊本。

[7] 《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1998年版，第478页。

[8][清]姚雨芗原纂、胡仰山增辑：《大清律例会通新纂》，台北文海出版社有限公司1987年影印版，第2945页。

[9]相关例证，参见邓建鹏：《清代州县讼案的裁判方式研究》，载《江苏社会科学》2007年第3期。有学者从财政制约（官府客观能力有限）的角度分析了地方官员以健讼话语谴责、约束词讼当事人，对当时诉讼实况给予“同情之理解”，参见尤陈俊：《清代简约型司法体制下的“健讼”问题研究——从财政制约的角度切入》，载《法商研究》2012年第2期。

[10]同注[7]，第479页。

[11] See RobertM.Marsh，“Weber’sMisunderstanding ofTraditional Chinese Law”，American Journal ofSociology，Vol.106，No.2 （September 2000），p.298.

[12]参见注[7]，第579-602页。

[13]参见[清]张集馨：《道咸宦海见闻录》，杜春和等点校，中华书局1981年版，第45、95-97、101、104、112页。

[14]同注[7]，第596页。

[15]对上述学者争论的简要概括，参见注[9]邓建鹏的研究。在该文中，笔者以黄岩诉讼档案为例探讨了州县官是否依法而判的问题。

[16][清]方大：《平平言》卷二《本案用何律例须考究明白》，清光绪十八年（1892）资州官廨刊本。

[17][明]觉非山人：《珥笔肯綮》，邱澎生点校，载《明代研究》第13期（2009年）。

[18][清]吴炽昌：《续客窗闲话》卷三，载周红兴主编：《中国历代法制作品选读》下册，文化艺术出版社1988年版。

[19]参见《纸上经纶》卷四，载郭成伟、田涛点校整理：《明清公牍秘本五种》，中国政法大学出版社1999年版，第197-215页。

[20][清]戴兆佳：《天台治略》，清康熙六十年（1721）作者“自序”，活版重刷本。

[21]参见[日]岸本美绪：《妻可卖否？——明清时代的卖妻、典妻习俗》，李季桦译，载陈秋坤、洪丽完主编：《契约文书与社会生活（1600-1900）》，“中央研究院”台湾史研究所筹备处2001年版；[美]苏成捷：《清代县衙的卖妻案件审判》，林文凯译，载邱澎生等编：《明清法律运作中的权力与文化》，台北联经出版公司2009年版；王志强：《清代的丧娶、收继及其法律实践》，载氏着：《法律多元视角下的清代国家法》，北京大学出版社2003年版。

[22]当然，这种民事裁判方式并非在所有案件中得到贯彻。如前文所述，对许多纯粹的私人间钱财利益纷争案件而言，与其他官员一样，樊增祥有浓厚的抑讼趋势。同时，《樊山政书》记录的州县官员的一般裁判状况反映，“区分当事人的是非曲直以配置相应权利或义务”的情形并不常见。

[23]樊增祥司法经验及其裁判心得的集中体现，参见注[5]卷八《批临潼县李令禀》。

[24]同注[5]卷九《批州唐牧沛霖禀》。

[25]参见注[20]，卷二《一件逆禁主灭等事》。

[26]参见注[7]，第209-210页。

[27]参见注[7]，第481页。

[28]比如，与州县官员不同，同样是审理丧娶与收继婚案件，清代刑部尽可能事事依法而判。参见注[21]，王志强文。

[29]参见苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第181页。

[30]参见注[29]，第186页。

[31]参见注[29]，第189页。

[32] [清]汪辉祖：《佐治药言.息讼》，清同治十年（1871）慎间堂刻汪龙庄先生遗书本，《体俗问情》。

[33]参见注[21]，王志强文。刑部官员的这种裁判过程与州县官员有显著差异。

[34]同注[17]，第259页。

[35][清]钟体志：《柴桑亻庸录》“例言”，清光绪十六年（1890）仲夏刊本，澡雪堂藏板。

[36]同注[7]，第127页。

[37]参见注[7]，第579-602页。

[38]参见注[28]，第95-96页。

[39]参见陈利：《法律、帝国与近代中西关系的历史学：1784年“休斯女士号”冲突的个案研究》，邓建鹏、宋思妮译，载《北大法律评论》第12卷第2辑，北京大学出版社2011年版。

[40] See Hu Xiangyu，“Drawing the Line between‘Civil’and Criminal Cases：A Study of‘Civil’Cases Handled by the Board of Punishment in Qing China”，forthcoming.

[41]参见邱澎生：《国法与帮规：清代前期重庆城的船运纠纷解决机制》，载邱澎生、陈熙远编：《明清法律运作中的权力与文化》，台北联经出版公司2009年版。

[42]比如在张小也研究的清代坟山争讼中，当事人之所以京控并且案件得到皇帝重视，一是因为诉讼当事人之一在刑部门前自刎身亡，词讼转化为人命案件；二是因为争讼标的为一片面积很大的山。参见张小也：《从“自理”到“宪律”：对清代“民法”与“民事诉讼”的考察——以〈刑案汇览〉中的坟山争讼为中心》，载《学术月刊》2006年第8期。

[43] 《大清法规大全.法律部》卷首，台北考正出版社1972年版，第1857页。

[44]曹培：《清代州县民事诉讼初探》，载《中国法学》1984第2期。

[45] See Jér me Bourgon，“Rights，Freedoms，and Customs in the Making of Chinese Civil Law，1900-1936”，in William C.Kirby，ed.，Realms of Freedom in Modern China，Stanford：Stanford University Press，2004，p.147、208.

[46]参见巴县档案，档案号6-3-6164，四川省档案馆馆藏。

[47]参见胡旭晟：《中国传统诉讼文化的价值取向》，载《中西法律传统》第二卷，中国政法大学出版社2002年版。

[48]同注[3]。

[49]同注[16]，卷三《勿忽细故》，清光绪十八年（1892）资州官廨刊本。

[50]参见苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社2002年版，第46页。

[51] [明]蒋廷璧：《璞山蒋公政训》，明崇祯金陵书坊唐氏刻官常政要本，载《官箴书集成》第二册，黄山书社1997年版。

[52]参见邓建鹏：《清代民事起诉的方式》，载中国法律史学会编：《中国文化与法治》，社会科学文献出版社2007年版。

[53]上述类似表述，参见如下书籍所收录的状纸：田涛、许传玺、王宏治主编：《黄岩诉讼档案及调查报告》上册，法律出版社2004年版，第41页；王昭武收集、韦顺莉整理：《万承诉状》，广西人民出版社2008年版。

[54]参见邓建鹏：《讼师秘本与清代诉状的风格》，载《浙江社会科学》2005年第4期。

【主要参考文献】

1.[清]张集馨：《道咸宦海见闻录》，杜春和等点校，中华书局1981年版。

2.《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1998年版。