检察工作中“能动司法”的引入（上）

关键词: 能动司法/能动检察/司法能动主义/附条件逮捕

内容提要: 虽然中国法院系统自上而下的能动司法宣传与西方语境的司法能动主义有着很大的不同，但二者在通过法律手段的灵活运用促进和维护社会发展的目标上是一致的。检察机关作为司法程序中的必要主体，也存在能动司法的空间和必要，同时这种能动司法应当遵循合法性、合理性和妥当性的运行规则。附条件逮捕制度的发端和运行就是检察机关运用能动司法理念适时而为的一个例证。

“能动司法”，可谓近两三年来活跃在法律理论与司法实践领域中的一个热词，自 2009 年开始，“能动司法”成为各种研讨会与各种法律刊物讨论的主题，占据了各种法学刊物的主要版面，在最高人民法院院大法官们的推动下，全国法院系统更是掀起了“能动司法”的新浪潮。但究竟能动司法为何物？是否能像热捧者希望的那样可以成为解决社会经济问题的灵丹妙药？还是像某些学者所担心的那样，如此的“全民能动”会发展成为“司法盲动”或“乱动”？这些疑问是中国的司法者在世纪之交、社会转型的今天，面对各种各样的社会问题以及立法爆炸的现实所不得不思考和回答的。众所周知，一个不能有效解决社会问题、担负起社会变革推动职责的公共机构，难言其威信的树立。中国老百姓在法律体系日益严密完备的今天，发生了纠纷更愿意千里迢迢地上访或者找媒体报道，而不愿诉诸司法机关，司法权威的旁落已是不容争议的社会现实。因之，如何切实履行宪法赋予的法律监督职责，彰显司法权的价值，重塑司法权威，就成为努力完善中国特色检察制度的检察机关亟需解决的重大时代课题。而在坚守法治原则的基础上，倡导能动司法在检察工作中的运行，则是完成这一时代课题的重要路径。

一、能动司法溯源

（一）西方语境中的能动司法（司法能动主义）

与众多法言法语一样，司法能动[1]也是一个舶来品。通常认为，司法能动是对美国法院尤其是美国联邦最高法院在司法审查过程中所遵行的积极制衡立法或行政行为的司法哲学的概称。在西方语境中，司法能动主义是一个多义性的概念，正如美国法官弗兰克所说：“每个人都批判司法能动主义，然而它却是个不确定的概念”。[2]《布莱克法律词典》对司法能动主义的定义是“一种司法裁决哲学，法官允许以他们自己的有关公共政策的观点等因素来指导他们的裁判，坚持此种司法哲学常常会发现法律违宪或忽视司法先例。”[3]根据这一定义，司法能动往往是指法官在制定法或者先例已经不能满足实际需要的情况下，在政策导向下的一种司法裁判原则。“司法能动主义的基本宗旨就是，法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[4]

司法能动主义，究其实质，可以总结为三种形式： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，违宪审查意义上的司法能动主义。这是司法能动主义的最初版本，也是国内学者西学东渐过程中最先接触的一种观点，直至今日，很多场合中司法能动主义仍然被特指违宪审查的司法立场和态度，对其的批判和反对所针对的也往往是违宪审查这一事实。第二，即实用主义的司法能动主义。这是以霍姆斯、卡多佐、庞德、波斯纳等所倡导的以实用主义或现实主义为哲学基础的司法能动主义，其核心是主张“通过司法实践认识法与社会及公共政策之间的关系，倡导直接通过司法能动主义‘释放法律的能量’”。[5]实用主义的司法能动主义具有以下特征： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在司法的目的上，把社会目标的实现作为司法的根本追求，主张司法的一切活动都必须从属于社会目标的实现。第二，在司法的依据上，不把法条或先例当然地作为唯一的规范依据，而是充分考量案件所关涉的多种价值、规则及利益，在各种价值、规则及利益中寻求平衡和妥协。第三，在司法的方式上，不是机械地拘泥于某些形式，而是灵便地适用各种方式和方法。第四，在司法的姿态上，法官不是完全被动、消极地面对各项系争事务，而是从有效处理案件出发，自为地实施相关裁判行为。[6]第三种形式则是混合了上述两方面内容的混合的司法能动主义，上述《布莱克法律词典》中的解释就是突出表现，但在实用主义方面有所侧重。

需要注意的是，司法能动主义的发展是与社会生活的发展相伴而行的：当社会处于高度变革时期，司法能动主义主要体现为违宪审查权的运用。如洛克纳时期以及沃伦法院时期既是美国社会变革的重要时期，也是违宪审查权被充分运用的时期；而当社会处于平稳发展阶段时，司法能动主义则更多地体现出实用主义精神，通过法院或法官对具体审判技术的运用，把主流意识形态和主导政治力量的要求带入到司法过程之中，并以潜移默化的方式在司法领域中得到实现。

（二）东方语境中的能动司法

与西方语境中的司法能动主义肇始于违宪审查不同，我国语境中的能动司法则是发端于最高人民法院的大法官们应对金融危机、化解社会矛盾的思考。最高人民法院院长王胜俊提出：“能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务……服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征……能动司法是服务性司法。人民法院必须紧紧围绕维护社会稳定、服务经济发展、促进社会和谐、保障人民合法权益的要求，积极地运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方法履行司法的审判职能；能动司法是主动性司法。人民法院必须主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作；主动延伸审判职能，积极参与社会治理；主动加强沟通协调，努力形成工作合力。能动司法是高效性司法。人民法院必须根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态。”[7]最高人民法院的其他大法官，如沈德咏、江必新、奚晓明等等分别论述了中国的能动司法，大都认为能动司法是司法在当代的发展趋势、体现了司法的人民性和时代性，是有效化解矛盾、维护社会稳定的重要途径。

在最高人民法院的推动下，各地一呼百应地出现了能动司法的各种实践。有学者根据自己的调查，将中国语境中的能动司法分为九种类型，即：全能的司法能动观；政治意义上的司法能动观；司法方法意义上的司法能动观；化解社会纠纷意义上的司法能动观；选择性的司法能动观；立法性的司法能动观；实质正义的司法能动观；被附会、曲解的司法能动观；司法亲民意义上的司法能动观。[8]这种以法院为主体强调司法的亲民性、主动性特征的新型审判理念之所以在司法改革十余年后得到高度强调，与当今中国的社会问题及司法本身的问题有着必然的联系。一方面，中国社会纠纷剧增、涉法和涉诉上访人数上升以及案件执行难等社会现象突出，司法未能充分实现社会对它的期待，也没实现司法改革曾经对社会的允诺。[9]另一方面，高度效仿西方的司法制度遭遇了经济社会发展不平衡、民众法治观念不健全等瓶颈，发展得不尽如人意。在这两方面的作用下，能动司法成为司法者应对转型时期社会经济矛盾日益加剧、法律资源匮乏、纠纷解决手段单一等现实问题的治病良方。

与司法实践中大力推进形成鲜明对比的是，这种中国式能动司法由于其浓厚的政治色彩，遭到了学界的批判和反对，认为这并不是一种理性的、正常的司法行为，而与官方提出的“三个至上”、“司法为民”等政治主张没有什么差别，或者只是换了种说法而已，既不是经过西方经验实证成功的“模仿”道路，也不是中国学者希望的“衡平司法”、“能动地解释法律”的保守道路，而可能是法律职业群体的一次“司法盲动”或者是试错行动。[10]但司法与政治的界限并不是如我们所想象的那样泾渭分明，司法能动主义的发源地美国的实践也更加深刻地告诉我们：“即便是在分权原则和理论构筑的壁垒之下，司法与政治之间仍然明通款曲或暗诉衷肠，而司法能动则是两者相融相通的桥梁或实现这种融通的基本方式。”[11]事实上，东西语境中的能动司法都主张司法在社会生活、政治生活中扮演更为重要的角色，强化司法对社会过程的深度干预、通过司法对政治主张的扬弃，尤其是通过司法塑造新的制度结构，促成社会的重大变革，推动社会整体的进步。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、为什么要能动司法

为何在法治文化发展、法官素质水平、民众法律信仰等背景差异很大的情况下，东西方都走上了能动司法的道路？这是一个关乎司法为什么要能动的基本命题。

（一）社会层面：司法功能的重新定位

司法作为定分止争的手段之一，也面临着经济社会发展所带来的社会矛盾的转型。随着市场经济的进一步发展，人民物质水平获得较大提升的同时，社会矛盾已经从以往的人民内部矛盾、敌我矛盾转变为“基础性社会矛盾”[12]，即经济发展不平衡、公共政策失当、特别是利益分配不均衡等带来的阶层及群体间的主要对抗，是影响社会稳定的深层次的社会矛盾，如城乡矛盾、贫富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等等。此类纠纷不能简单地通过适用法律而解决，因为纠纷中常常隐含着某个或某些群体及阶层间的对抗，处理不当很容易引发群体性的社会冲突，而且多是由社会管理水平不高所引起，与其他衍生于基础性社会矛盾的纠纷具有同源性，因而很容易借助于某一具体纠纷而将冲突放大。如 2008 年 7 月19 日，云南省普洱市孟连傣族拉祜族佤族自治县发生一起群体性突发事件，执行任务的公安民警被不明真相的 500 多名群众围攻、殴打，冲突过程中，民警被迫使用防暴枪自卫，2 人被击中致死。孟连县“7·19”事件，表面上看是警民冲突，实质上是胶农与企业的经济利益长期纠纷所引发的一起较为严重的群体性社会安全突发事件，反映了社会贫富差距拉大、基层人民群众经济利益、民主权利受到侵犯而无法救济、社会管理方式与民众日益增长的民主意识不相适应等基础性社会矛盾的聚集。

而解决这类纠纷，单靠常规性思维和方式很难妥当处理，尤其是机械地适用法条、简单化地对案件作出评判，不仅不能消除具体的纠纷，而且还可能引致更大、更严重的社会冲突，进一步扩大和激化基础性社会矛盾。由此，产生了对司法功能重新定位的需求，既要深刻认识纠纷后面的深层次对抗原因，把握纠纷诉求之后隐含的各种利益冲突，又要在处理过程中兼顾和平衡各种因素，以便妥善、有效地解决这类“非常规性纠纷”。在此意义上说，能动司法是因应我国社会纠纷的特点，有效解决我国现实社会纠纷的必由之路。

另一方面，几十年司法改革的重要成果就是使司法的运用更加趋近于人民大众的普遍性社会理想和诉求，更加切合于社会公众的生存和生活体验。从“以阶级斗争为纲”到“构建和谐社会”、“以人为本”、“科学发展”等政治方针的变更，反映了权力者对于司法本质属性认识的回归。表面上看司法就是在解决纠纷，制裁违法犯罪，但实际上是“调整和调节人与社会以及人与自然的关系，尤其是在人与社会、人与自然的关系中建立起恰当的规则。”[13]在这一调整过程被载以“和谐”、“人本”以及“科学发展”等理念的情况下，司法的目标和方式也要随之发生变化。司法的作用不再是简单的是非判断，而是要延伸至当事人之间矛盾、冲突的消除，社会关系的恢复；司法的重心也从对单个案件事实的关注，扩展至对案件背后社会矛盾发生原因的重视和解决，摆脱就案办案的老路子，从服务社会管理的大局来整合司法资源、发挥司法的预判优势。与之对应，作为司法裁量的依据也从单纯的依“法”，扩展到对多重规则、多种价值（如公序良俗、伦理道德、习惯）的综合性权衡。如调解方式的广泛适用、恢复性司法的提出、宽严相济原则的明确实施以及对司法行为社会效果的充分强调等等，这些都是对司法功能重新整合、定位后，作出的理性选择。

（二）技术层面：法律固有属性的克服

我国是成文法国家，数量庞杂的制定法以规范性、普遍性和稳定性的特点发挥着保障社会生活有序进行的作用。但这些优势也为法律的适用预设了天然的障碍：有限的法律规则无法涵盖千变万化的社会生活，而且稳定性也阻碍了其对动态社会发展的规制和作用，正如博登海默所言：“法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向。部分源于其形式结构所固有的刚性因素，还有一部分则源于其控制功能相关的限度。”[14]

法律固有属性所带来的现实困境包括：法律语言的概括性与语言的多义性之间的冲突，容易导致对法律规则的理解分歧；令出多门的制定法，法律层级、法律效力之间打架之事常有发生，导致法律适用存在困难选择；成文法的稳定性使其无法对崭新的社会现实予以涵盖，但这不能成为司法者拒绝审判的理由，而适用滞后的法律容易造成对新生事物的压制和实质意义上的裁判不公；立法的有限性也使其预设的处置方式难以应对多元化的纠纷和诉求，无法有针对性地解决实际问题、满足不同的利益诉求；成文法与证据裁判规则的排他性密接，导致相当部分案件因为证据问题而无法适用法律，从而出现法律的空白地带。

而能动司法恰恰是反对法条主义的僵化，认为单凭法条所能提供的法律资源是远远不够的，而司法者不能像法律的自动售货机那样“塞入案件——提供判决”，更不能以成文法的缺陷作为拒绝裁判的理由，单纯依仗立法者更新法律是跟不上时代发展步伐的，司法的过程并不仅仅是“显示现有法律规则的约束力，而是追求法律所要实现的生活目标，而司法在这种追求中能够超越法律形式的局限，把社会目标直接导入到具体案件的处理之中，并激活除法律规则之外的多种规范资源，从而消解法律缺失的影响。”[15]

（三）主体层面：自由裁量权的正确导向

由于成文法的不周严性、滞后性、语言的模糊性，在法律适用的灰色地带产生了司法者自由裁量的必要。无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能像万能的上帝那样全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性，而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。[16]法条主义可以适用于绝大多数的常规案件，但是在疑难、边缘地带，机械的适用法律就无法得出妥当的结论，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们要可能非常接近地达到它们之间的缺口处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[17]面对不断变化的社会生活，如果继续适用那些不变的规则，就可能导致法律适用的结果违背法律的目的。

司法者自由裁量的意义不仅仅在于弥补成文法的不足，即使是法律已经有明文规定的情况下，仍然广泛存在着自由裁量的必要。比如法律规定盗窃他人财物、数额巨大的处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金，在此“数额巨大”的标准是法律规定的模糊地带，有待司法者根据本地经济发展水平以及量刑均衡的原则加以确定。此外，对应的法定刑空间虽然法律有了明确规定，但上下 7 年的幅度，在缺乏具有可操作性的量刑指南的情况下，只能由司法者根据案件的具体情形、自己的裁判经验予以自由裁量，这种裁量的依据往往是可意会、而无法言传的，正如波斯纳所言，这种个性化的裁量，往往是与司法者个人的背景特点，如种族和性别以及个人和职业的经历有关。[18]一个被偷过车的法官在处理偷车案件时，作出不同于他人的重判也就不足为奇了。

正是由于自由裁量无处不在、不能不在，所以对其进行正确的导向非常必要。“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他/她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突的地方，选择他/她认为结果会更好或更言之有理的法律；在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释。”[19]而理想司法者的塑造就需要能动司法的理念指导，倾听民声、回应民求，不仅仅是法律之上的司法者，而是要秉持着公平正义的良心，合理、合法地运用裁量权，使裁判能够符合民众的期待和法律的精神。

三、检察机关：能动司法的必要主体

无可否认，中国能动司法的燎原之火始于民事法院，但并不意味着在司法的其他领域就没有其发挥作用的土壤。这需要我们对司法的统一性、司法理念的一贯性进行深入剖析。本文基于能动司法产生的必然和司法主体的多元化现实，主张将能动司法在刑事司法领域尤其是公诉检察领域进行移植。这种移植并非生搬硬套，因为我们发现很多行之有效的刑事公诉实践，即使没有被冠以能动司法的名义，却默默地飘散着能动司法的暗香。

（一）司法机关或者司法官

有论者通过研究中美两国能动司法的现实表现，指出二者在适用主体上存在较大差异：美国式能动司法强调的是法官个人的能动，是法官在司法审判当中体现出来的一种司法哲学和倾向；中国式能动司法的主体却是法院而不是法官，称为“法院能动主义”更为贴切。[20]这一研究是采用了例举、对比的方式，得出的结论在一定程度上是成立的。但是，中国的能动司法实践并非都贴上了“能动司法”的标签，事实上，很多情况下都是将司法实践中比较成熟的做法适时地换以名目，可能今天是作为实践“三个代表”的典型，明天又作为了“能动司法”的代表，因此冠之以“能动司法”的不一定是能动司法，未冠名的，却有可能更加符合能动司法的实质和精神。因此认为中国式能动司法的主体为法院整体，未免有失偏颇。

从能动司法的法律实用主义义项出发，可以看出中国司法者在适用法律时也身体力行地推进着能动司法的开展。如民事领域中的“四川泸州二奶继承案”，法官首次以民法通则中的“社会公德”为主要判案依据。虽然学界对此反对声不断，但无可否认，当事法官所提出的“执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该充分领会立法的本意，并在充分领会立法的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用《民法通则》的基本原则，而没有机械地引用《继承法》的规定，是合情合理的。如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现公平、公正的精神”，[21]这正是能动司法所主张的：“法律的缺陷往往会导致司法裁判出现诸多不和谐的局面，特别是当法律出现漏洞的时候，法官的处境就会更加尴尬。如果法官拒绝作出裁判就等于拒绝了当事人的正当诉求，当事人的正当权利就得不到保护，这显然不利于和谐社会的建设，因此法官应当‘造法’”。[22]

因此无论是司法机关还是司法者都有进行能动司法的动机和需要，理所应当成为能动司法的主体。而且根据二者在司法活动中的角色、分量不同，对能动司法贯彻的侧重点也应有所区别，司法机关的能动司法实践更多地应体现在建立健全公共政策转化机制、多元纠纷解决机制、参与社会治理机制、涉诉民意沟通表达机制、便民诉讼机制等方面，以机制、系统的方式保障能动司法的整体开展，而作为具体的司法者而言，更应重视案件事实发现机制、法律技术运用机制、施法说理的裁判机制等等，通过个案中法律的公平适用，确保法律个别正义的实现。二者互为表里，缺一不可，不能将能动司法的主体限制在法院层面，“如果过分依赖法院的规范解释，甚至于排除法官的适用解释，在实践中是不可能的，况且这样做对法官素质的提升和保障案件当事人获得公平正义的判决也是不利的”。[23]

（二）法院或者检察机关

关于能动司法的主流观点认为中国能动司法的主体是各级人民法院。一方面这与能动司法缘起于美国大法官们能动地适用、解释法律有关。另一方面，也与中国能动司法的首倡者为最高人民法院大法官密不可分。现代中国司法经验的传播往往离不开“高层号召——基层响应——媒体宣传——典型推广”这样一个套路，由此也决定了在最高人民法院王胜俊院长的一声疾呼下，法院系统应者云集，而见诸于媒体、被公众所熟稔的也大都是法院的能动司法。但这两方面的原因并不能成为阻碍检察机关贯彻能动司法理念的理由。

其一，西方能动司法专属于法官与三权分立的体制有着必然的联系。之所以专属，是因为司法权的单维性，立法权、司法权、行政权的分立制衡，使法官成为司法的唯一代言人，其他如检察机关、警察机关都归入行政机关或准司法机关的行列，既不是司法的主体，遑论能动司法的主体？但我国的司法制度并非如此。《宪法》规定人民法院为审判机关、检察院为法律监督机关，但二者被习惯性地称之为司法机关。不仅高等院校中的所有法学教材一致认为中国司法权既包括审判权又包括检察权，两高向人大所作的报告也被称之为司法机关工作报告。因此我国司法权的主体不限于法院，还包括检察机关。

其二，检察机关享有的自由裁量权也为能动司法提供了空间和可能。检察机关作为审前程序中的重要一方，其监督、制约作用的有效发挥，决定了刑事公诉案件的走向，如其对逮捕必要性的衡量与判断，往往决定着案件的诉与不诉、判缓与不缓，而不起诉裁量权（相对不起诉）更是可以直接决定刑事案件的终止与否。在审判程序中检察机关是控辩一极，不告不理的原则使公诉方的指控制约了法庭审理的范围，对于指控范围的衡量则是检察机关权衡案件事实、公共利益作出的选择。此外，求刑权的行使、量刑建议的发表、抗诉权的表达等等，都彰显了检察机关的自由裁量权。而有了自由裁量权的存在也就有了能动司法存在的空间和必要。检察机关只有通过对社会政策、社会公共利益的把握，将其融入微观的案件事实，才能做出切合人情、法理的裁量决定，而这正是能动司法所主张和提倡的。

其三，检察机关能动司法的实践也为能动司法理念的树立与弘扬奠定了基础。量刑建议、简化审程序、刑事和解、暂缓起诉等刑事司法实践往往开始于检察机关。以量刑建议为例，虽然《刑事诉讼法》未就此作出明确规定，但自 1999 年开始，北京市东城区人民检察院就开始有所尝试，经过十余年的发展、完善，最高人民检察院在 2010 年 2 月颁布施行的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（以下简称《量刑建议指导意见》）以及六部委 2010 年 10 月实施的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》）均对量刑程序尤其是量刑建议制度进行了明确的规定，将其作为量刑规范化改革的重要组成部分，而且日前公布的《刑事诉讼法修正案》中对量刑建议也有所规定。在法律尚未作出明确规定的情况下，检察机关秉承公平、正义、效率的理念，对刑事诉讼程序在合法的框架内进行一定的改造，以回应社会对于量刑公正、审判监督的需要，正是能动司法的具体体现。

注释:

作者简介：李斌，北京市人民检察院第二分院检察官、法学博士。

[1] 司法能动的英文为“judical activism”，比较准确的翻译应该是“司法能动主义”。

[2] 参见 Randy E Barnett，Is Rehnquist Court An Activist？U．Colo．L．Rev．2002，P1275，转引自罗东川、丁广宇：《我国能动司法的理论与实践评述》[J]，《法律适用》2010 年第 1 期。

[3] Bryan A．Garner ed．，Black’s Law Dictionary （Seventh Edition），West Group，1999，P850．

[4][美]克里斯托弗?沃尔夫：《司法能动主义》[M]，黄金荣译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 3 页。

[5]范愉：《新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思》[J]，《中国法学》2006 年第 4 期。

[6]顾培东：《能动司法若干问题研究》[J]，《中国法学》2010 年第 4 期。

[7]王胜俊：《坚持能动司法 切实服务大局》，2009 年 8 月 28 日在江苏高级人民法院调研座谈会上的讲话。

[8]参见杨建军：《“司法能动”在中国的展开》[J]，《法律科学》2010 年第 1 期。

[9]苏力：《关于能动司法与大调解》[J]，《中国法学》2010 年第 1 期。

[10]同前注[8]。

[11]同前注[6]。

[12]同前注[6]。

[13]同前注[6]。

[14][美]米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》[M]，郑戈译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 419 页。

[15]同前注[6]。

[16]张志铭：《法律解释操作分析》[M]，中国政法大学出版社 1998 年版，第 1 －2 页。

[17][英]格因：《古代法》[M]，沈景一译，商务印书馆 1959 年版，第 85 页。

[18][美]理查德?波斯纳：《法官如何思考》[M]，苏力译，北京大学出版社 2009 年版，引论第 9 页。

[19]苏力：《送法下乡》[M]，中国政法大学出版社 2002 年版，第 6 页。

[20]王保民、唐学亮：《试析中国式司法能动主义的独特性——以中美比较为视角》[J]，《行政与法》2010 年第 11 期。

[21]这起案件在中国法治历程中堪称为“中国公序良俗 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一案”，被多家媒体、报刊转载、报道，甚至《今日说法》也对该案进行了评析。黄某和蒋某是泸天化工集团公司 404 分厂的职工，1963 年结婚。婚后，蒋某一直没有生育，他们只得抱养了一个儿子。1996 年，50 多岁的黄某认识了 33 岁的张某。此时的张某已经是一个 10 岁男孩的母亲。1997 年，黄某和张某同居。2001 年 4 月 18 日，黄某立下遗嘱并经公证，愿将其住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半 4 万余元及自己所用手机等共计 6 万元的财产赠给张某。黄某离世后，张某向蒋某索要黄某的遗产遭拒绝，遂将蒋某告上了法庭。一审法院和泸州中院都判决驳回了原告的诉讼请求。参见王甘霖：《“社会公德”首成判案依据——“第三者”为何不能继承遗产》[N]，《南方周末》，2001 －11 －02。

[22]魏胜强：《道德对法律漏洞的补充：构建和谐社会的必然选择》[J]，《河南大学学报（社会科学版）》2010 年第 6 期。

[23]刘守芬、房树新：《论法官为刑法解释的应然主体》[J]，《河南大学学报（社会科学版）》2005 年第 3 期。