浅析侦查权司法控制的理论基础

　　侦查程序是刑事诉讼中的一个独立诉讼阶段，侦查权是侦查人员侦查案件的一种重要职权。以我国刑事诉讼从立案、侦查、起诉、审判到执行的“流水作业”特点观之，侦查是起诉的前置准备程序，也是必经程序。在为起诉做准备的侦查过程中，侦查人员行使侦查权对破获案件和初步认定犯罪嫌疑人是否有罪、罪轻或者罪重等具有决定性的作用。但是，在实践中，侦查人员越权插手经济纠纷、刑讯逼供、非法取证、超期羁押等滥用侦查权的行为屡屡发生，不同程度地侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益。有关机关和部门虽然三令五申禁止和纠正，但收获甚微。笔者认为，欲从根本上解决此问题，必须建立对侦查权实行司法控制的制度。

　　侦查权的司法控制，是指在刑事诉讼中侦查机关或部门对涉嫌犯罪及其相关人员适用强制措施或有关的强制性处分时，必须由法院通过正当法律程序进行审查并作出决定的诉讼制度。例如，吸收国外的司法审查制度和令状主义，对需要逮捕、羁押、搜查、扣押等措施的，应当经法院审查并作出决定后才能执行。建立侦查权的司法控制制度，旨在对侦查权进行有效的监督和制约，防止违法行为的发生，保障犯罪嫌疑人的人身、经营、住宅和财产或合法权益不被非法侵犯。要建立侦查权的司法控制制度必须研究建立该制度的理论基础，建立侦查权司法控制的理论基础，笔者认为主要有如下几个方面。

　　一、侦查权的本质属性

　　对于何为司法？何为司法权？通说认为，在“三权分立”的国家，司法机关为审判而行使其职权，谓之司法权。我国台湾学者郑竟毅在5法律大辞典6中称：“所谓司法在三权分立之国家乃与行政立法相对称，，法院依已定之法令加以解释，并以之对特定事实而施行审判，是曰司法。”[1]汪翰章主编的5法律大辞典6认为：“对于立法行政而言，法院解释已定之法令，而适用于特定事实以行裁判曰司法。”[2]在我国大陆，不是实行“三权分立”，而是实行全国人民代表大会制度下的一府（政府）两院（人民法院、人民检察院）制。作为行使侦查权的公安机关，是各级人民政府的一部分，属于行政机关，具有行政性质而非司法性质。但是，公安机关的侦查部门，其职权是侦查案件，依据的是刑事诉讼法，旨在为对案件作出准确的起诉和公正的审判服务。因此，具有为司法（审判）服务的性质。有学者认为，侦查只具有行政性质，而不具有司法性质。笔者认为，在我国，对此问题只看到侦查属性的一半，而未看到另一半，即侦查虽然不属于司法，但具有为司法服务的性质。如果认为侦查纯属于行政性质，那么，岂不与公安机关内部的治安、保卫、消防、交管、海边防、出入境管理等行政部门一样？如果认为侦查纯属于行政性质，那么又怎样解释刑事诉讼法把侦查作为一种重要的诉讼程序规定在其中？如果认为侦查属于纯行政性质，为何我国5刑法6第94条规定的司法人员中包括“侦查人员”？

　　当然，也应当看到，从权力的属性来看，侦查权本质上是一种为司法服务的行政权。在运作方式上，侦查机关依据5刑事诉讼法6的规定主动追究犯罪，可以单方面限制个人基本权益和自由，积极收集证据和查获嫌疑人，对其进行刑事追诉。在中立性方面，侦查机关不是中立于政府与当事人之间的，而是代表政府对涉嫌犯罪人进行追诉。在组织结构上，侦查人员个体和组织不是独立于其他侦查人员和上级机关，而是必须服从和接受来自上级的领导和指挥，是一种上命下从、上下隶属的关系。在行为效力方面，一般而言，侦查行为没有终局的效力，既要受到公诉权的审查，在国外，也要受到司法权的审查和裁决。

　　根据5刑事诉讼法6之规定，我国的侦查机关对于拘传、取保候审、监视居住、拘留和搜查、扣押、冻结等大量涉及人身自由、财产、隐私等基本权益的强制措施和强制性侦查措施，都拥有单方面的和最终的决定权。即使采用逮捕措施，虽然必须主动依法向检察机关申请批准，但无须经法院审查和控制。这种机制无法对违法侦查行为实行有效的制约。从侦查权既有行政权性质，又有为刑事司法（审判）提供有罪与无罪、罪轻与罪重的证据来看，笔者认为，在我国侦查权应当属于为司法服务的属性，或曰司法侦查权，它与治安管理权、交通管理权等不同，理应受到司法权（审判权）的控制和制约，即接受司法审查。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、有限政府理论

　　自国家产生以来，国家中的政府权力与个人权利的矛盾一直是政府权力运作中的主要矛盾。一方面，个人权利需要政府权力的保障；另一方面，政府权力的运行不当会侵犯个人的权利。为解决此问题，政治家们提出了许多方案，其中，“有限政府”理论就是近代以来为西方各国所奉行的构建宪政国家的理论，即“有限政府论”。有限政府（ limited government）是指在权力、职能和规模上受到严格的宪法和法律约束、限制的政府。这一理论发端于古典自由主义的自然法思想，形成于卢梭、洛克的“社会契约论”和“主权在民”思想。古典自由主义认为，国家权力来源于人民，为了确保生命和财产的安全，人民与政府便订立了契约，把在自然状态中除享受天真乐趣的自由之外的两种权力赋予市民社会中的个人；另一种是自由惩处违反自然法的犯罪人的权利。政府的权力必须按人民的意志行使，只有由人民委托、认可的政府才是合法的政府。如果政府滥用权力，侵害了人民的权利，人们便可收回政府的权力，重新建立代表他们意志的新政府。

　　按照有限政府理论，国家的权力来自于人民权利的让渡，目的是为了保障人民的权利和自由，人民推举自己的代表行使国家权力，因此，国家的权力是有限的，其中，代表政府行使权力的官员的行为也是有限的，这种有限的限度，表现为其施政行为（含侦查）应当受到有效的制约，而制约的内容由法律规定。自然法思想在历史上和近代社会中的作用是“作为限制国家权力的自然权利学说为法国的5人权宣言6、美国的5独立宣言6及美国宪法提供了理论基础，并因融入了美国宪法而获得了法律效力。正是有了这种自然法理论的依据，美国联邦最高法院才得以理直气壮地推翻由国会和州议会通过的但被认为与自然法中的自然正义和天赋人权的某些原则相抵触的那些权利。”[3]国家权力是如何受到制约的呢？按照洛克的思想，国家权力要受到人民权利的制约，国家权力不得侵犯人民的权利，当其权利受到国家权力的侵犯时，人民有权获得中立和独立的司法权的救济；同时，要对国家权力进行分解，以权力制约权力。侦查权作为国家追诉犯罪的权力，根本目的是为了依法追究犯罪，维护社会秩序、保障人民的权利和自由；而侦查权的行使必然伴随一定的强制性，容易对个人权利造成威胁。因此，侦查程序集中体现了个人权利与国家权力的冲突与平衡，为保障个人权利免受政府权力中的侦查权的侵犯，国家通过立法形式使侦查权必须接受处于中立地位的司法机关的有效制约和控制。

　　三、分权制衡理论

　　十八世纪法国杰出的启蒙思想家孟德斯鸠提出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[4]这句话深刻地揭示了权力运用可能异化的本质。首先，权力具有可交换性或易腐性。权力是一种外在型的能力。权力的行使，有两种结果：主体正确地运用权力，能为社会带来某种实际利益，即具有可获利性，因而可以作为利益交换的媒介；主体滥用权力，以出卖公共利益换取私利，被人们视为“无本万利”。权力具有如此巨大的支配作用和可交换性，如果没有一定的制约，权力主体就会滥用权力，必然会导致权力异化和权力腐败。其次，权力存在着扩张性，权力具有支配他人的能力，掌握权力的人在没有外来限制的情况下，总是希望将自己原有的权力扩大，从而能更有力地进行支配。罗素认为，权力欲是人的主要欲望，也是社会发生变化的主要动力。人对经济的需求是有限度的，是可以得到满足的，而人对权力的追求则是无度的，永远不会满足。正是这种人对权力的无止境的追求，造成了难于计数的多种社会弊端。[5]最后，权力具有破坏性。一个国家赋予公民的权利和自由无不具有一定的界限，这一界限既限定了权利主体的活动范围，又限定了国家权力的活动范围，如果权力行使者超越了这一界限，就是对个人权利和自由的侵犯。而权力的无限扩张性及其滥用，必然侵害公民的权利、利益和自由。因此，权力虽然是保障权利和自由必不可少的力量，但为了切实地保障权利和自由，又必须制约权力。权力制约发挥着对权力和权利的平衡、自由与秩序的协调作用，为实现社会正义提供了一条有效的途径。

　　权力分立与相互制衡，是近代以来国家权力的基础结构与基本理念。孟德斯鸠的“三权分立”赖以建立的前提具有与其本身广泛得多的适用性和包容性，它所关心的主要不是三权或者四权分立，而是为权力制定界限，是权力与权力的制衡。在这个意义上，孟德斯鸠的理论与其说是三权分立的学说，倒不如说是权力制衡的学说。[6]在分权制衡理论的影响下，英美法上逐渐形成了诉讼职能分离原则。所谓职能分离（separation offunctions），是指从事裁决和审判型听证的机构或者人员，不能从事与裁决和听证行为不相容的活动，以保证裁决的公平。[7]根据美国现行法律的规定，对案件进行追诉的活动以及对追诉事项事先进行调查的活动，是与裁决不相容的活动。因此，主持听证和做出裁决的人和机构，不能同时又是追诉者和调查者，也不能和后者单方面进行接触，否则便是职能合并。职能分离是普通法上的传统制度，是自然公正原则“当事人不能作为自己案件法官”的重要职能。如果让事先调查追诉事项的人参与裁决，或者追诉和裁决集中于一人，他必然着重以他所调查的证据作为裁决的基础，忽视当事人所提出的证据和反驳意见，他甚至会把没有经过当事人对质的秘密调查的证据作为裁决的依据。在这种情况下，裁决者对案件的处理很难有一种超然客观的心理状态，而这正是公正听证和裁决的必备条件，即使这些人员没有偏见，也难于使当事人有得到公平裁决的感觉。

　　鉴于对权力这一天然属性的认识，现代法治发达国家都要求对国家权力进行一定程度的划分，规定不同性质的权力由不同的主体行使，并要求不同的权力主体之间相互监督，相互制约，彼此制衡，防止专断。其中，司法权对立法权和行政权进行监督和制约的基本途径就是由法院对立法机关制定的法律文件和行政机关实施的行为进行审查，以判断其是否符合宪法和法律的规定。在国外，学者认为，刑事诉讼中的侦查权本质上是一种行政权，因而各国法律规定，法院有权对侦查行为进行审查和控制。在我国，虽然不实行“三权分立”，但是，鉴于侦查是刑事诉讼中的必经程序，并为起诉和司法机关审判提供法定的证据，因而，在侦查中采用强制措施和强制性措施，必须接受法院的审查和控制。必要时，应当采用小“三角形的听证”制度。四、人权保障原理人权包括应然的权利、实然的权利和法定的权利。应然的权利是一切人类所固有的权利，是人类与生俱有的权利，即人格构成的要素，如人身自由、言论自由等。公民的基本人权是先于国家和宪法而产生的，国家和政府成立的目的，在于保障人民具有不可剥夺的自然权利。根据自然权利的观点，任何个人均享有不可让与、不可动摇的主观权利，且这种权利先于甚至高于国家的权力，人们建立国家的目的，就在于保护个人的权利，对个人权利的保护也就意味着国家活动的方向和限制。[8]

　　权力源于权利，权力服务于权利。公民权利是国家权力的源泉，是国家运用权力的目的和界限。权力只有在为了保障权利的实现、协调权利之间关系、制止对权利的侵犯时，才是正当的。运用权力的目的在于保障权利、限制暴力。个人权利虽然是一种基础或本原的权利，但它非常脆弱，无力自保，因此，它需要国家权力的保护，不受保护的权利事实上难于成立。国家权力运用得当是保护个人权利的最有效的工具，但是，权力被滥用，它会变成个人权利最大危险的侵害者。宪法和法律的基本价值和目的就在于保障公民的权利和自由不受他人和国家权力的侵犯。宪法是人权法，刑事诉讼法是最能反映一个国家人权保障状况的法律，也可以称之为“人权保障法”。因此，有关人权保障的刑事程序条款在各国宪法和联合国文件及国际公约中占有重要地位。英国1679年的“人身保护法”全文共20条，主要内容有：除叛国犯、重罪犯以及战时或紧急状态外没有经法院签发的写明缘由的逮捕证，不得对任何人实行逮捕和羁押；已依法逮捕者应根据里程远近，定期移送法院审理；法院接到在押人后，应于两日内作出释放、逮捕或取保开释的决定；经被逮捕人或其代理人申请，法院可签发人身保护令，令逮捕机构或人员说明逮捕的理由；不得以同一罪名再度拘押已准予保释的人犯；英格兰的居民犯罪，不得押送到其他地区拘禁。[9]从中可以看出，人身保护法的内容主要是关于刑事程序的规定。法国1789年的5人权宣言6主要揭示了两个保障人权的途径：一是规定“主权在民和”“三权分立”的国家制度；二是规定保障人权的具体法律制度，共有6个条文，其中有关刑事程序的条文占了3个。可见，在整个5人权宣言6中，规定得最具体的保护人权的法律制度，就是有关刑事程序的内容：“主权在民”和“三权分立”的国家制度和其他法治原则，则是作为保护人权的基本制度加以规定的。

　　第二次世界大战后，鉴于法西斯主义肆意践踏人权的教训，人权又从国内法保障发展到国际法保障。联合国5公民权利和政治权利国际公约6关于刑事程序的规定有两条：第9条规定了公民在被逮捕或拘禁时享有的诉讼权利，第14条规定了公民在接受审判时应当享有的诉讼权利。联合国大会及其有关机构还通过了大量的与刑事司法有关的法律文件，构成了通过刑事司法程序保护人权的重要机制，对世界各国的刑事司法改革产生了重大影响。[10]由此可见，在所有法律制度中，与人身自由关系最为紧密的就是刑事诉讼法，刑事诉讼法最具体地限制了侦查机关的权力范围，从而在防止权力滥用、任意限制公民自由方面发挥着重要作用，为人权提供了最为具体的保障措施。

　　五、正当程序原理

　　程序观念是英美法的核心，正当程序是英美法中一项重要的宪法原则。英国法在传统上是以程序为中心形成和发展起来的，“自古以来，英国人的意识里一直认为，权利是由程序设定的，并因程序的存在而存在，程序甚至比权利本身更为重要。可以说，程序先于权利是英国法的一条古老的准则。”“程序先于权利首先意味着普通法上的权利完全依赖于它的诉讼程序而存在，程序的错误必然导致权利的丧失。”[11]英国1215年大宪章第39条规定：“自由民非依据国之法予以审判者，不得逮捕或禁锢之，亦不得剥夺其财产、逐放外国，或加以任何危害。01354年，爱德华三世颁布法令：”未经法律的正当程序答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或者住所，不得逮捕或者监禁，不得剥夺其继承权和生命。“美国的法律深受英国传统的影响，在1791年通过的美国宪法修正案第5条规定：/未经法律的正当程序（due process），不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”正式将“正当法律程序”作为一项宪法原则确立了下来。正当程序，就是法律已明确规定的程式和次序。在刑事诉讼中，它是操作规程。在其后的二百多年中，以民主自由人权的发展为背景，美国对“正当法律程序原则”这一宪法原则的解释及其适用范围日益扩大，在确保行政权力的正当行使，防止政府武断专横，尊重保障公民权利，维护公平与正义中发挥了巨大作用，留下了极为深远的影响。1966年通过的5公民权利和政治权利国际公约6第9至14条系统地规定了被追诉人在审前和审判程序中享有的15项正当程序的保障，这就使正当程序为各国立法所借鉴和吸纳提供了指导原则。在世界范围内，学者们对正当程序的研究日益活跃，不同的学者对正当程序标准的概括也不尽相同，但古典自然正义的两项标准仍是（几乎所有正当程序理论的基础和核心）： （1）任何人不得作自己案件的法官。如果负有司法职责的人或审判程序的结果有利害关系，那么他必然会被认为有偏袒一方的嫌疑，这当然有损程序的公正性； （2）平等听取双方当事人的意见，即必须给予诉讼当事人各方充分的机会陈述本方的理由。[12]司法权和司法程序正是根据古典自然正义的理念产生和发展起来的，其本质和特征主要表现在司法权的中立性和司法程序的平等性、公开性，符合正当程序原则的要求。司法权在国家权力制衡尤其是对侦查权的制约和控制方面，具有其他任何权力所不可替代的特殊作用。这是因为：

　　其一，司法权介入侦查之中，其中立性立场能保障侦查权的正当行使。侦查程序中客观上存在着两种不同的权力：一是侦查权，即收集证据、查清犯罪事实、查获犯罪人的权力；二是裁决权，即决定是否应当适用拘留、逮捕、搜查、扣押、监听等限制或者剥夺公民人身、财产等自由和权利的强制性措施，并对控辩双方之间因此而产生的争议进行裁决的权力。司法实践也证明，侦查机关作为控诉方，也即刑事诉讼一方当事人的特定诉讼地位，决定了其往往容易作出有利于本方而不利于被追诉方的决定。当公民个人的权利受到国家机关的侵犯或与国家机关之间发生争议时，赋予公民以寻求法院给予救济的权利尤其必要，这在许多国家都已经作为公民的一项基本人权写入宪法。在刑事诉讼过程中，为了有效地控制犯罪，国家必须赋予侦控机关以拘留、逮捕、搜查、扣押等广泛权力，如果不赋予公民以寻求法院对侦控机关的行为进行审查和监督的权利，公民个人，特别是犯罪嫌疑人在诉讼过程中将处于非常不利的地位。只有法院将司法权引入侦查，由其行使侦查程序中的裁决权并适用公开、平等的司法程序才能保障控辩双方获得公正平等的听审机会，对侦查措施的运用以及控辩之间因此而产生的争议进行裁决，将更有利于保证侦查程序的公正运作。

　　其二，司法权引入侦查，其平等性立场可以有效地制约和控制侦查权的正当行使。自然正义的第二项标准是“平等听取双方当事人的意见”，在对涉及公民自由和权利的侦查措施作出处分决定时，必须贯彻正当程序原理的这个精神。司法程序的平等性要求司法机关在诉讼过程中平等地对待控辩双方当事人，在双方共同参与诉讼并充分发表意见的基础上做出裁判。为了控制犯罪，国家赋予侦查机关强大的侦查权，侦查机关通常在秘密状态下对犯罪嫌疑人展开侦查，侦查过程中的许多决定也是在没有听取犯罪嫌疑人意见的情况下做出的，致使该程序呈现出某种程度的单向性和片面性，成为现代刑事诉讼中被追诉者的权利和自由最容易受到非法侵犯的程序。如果侦查程序只是由侦查机关独家暗箱操作，就违背了正当程序原理，成为没有制约的权力；只有在侦查程序中引入司法裁判权，以其制约和控制侦查权，才能有效地保证侦查权的正当行使。

　　六、程序）效率原理

　　在刑事司法的多元价值体系中，秩序）效率具有与自由同等重要的地位。对人的自由与尊严的尊重是法治的最高价值追求，自由是人及其存在价值和尊严的重要体现和保障，是人类的最终追求，也是现代社会最重要的法律价值之一。秩序和效率是自由的条件，如果允许社会成员危害社会而又不加以限制的话，法治就无从谈起，自由也就不复存在。因为“人当然可以有秩序而无自由，但不能有自由而无秩序。”[13]因此，“与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序”，“必须先有社会秩序，才谈得上社会公平。”[14]效率是保障秩序和公平的基础，诉讼效率低下，不仅会造成大量刑事案件得不到及时处理，造成案件的严重积压，而且往往会导致难于查明案件的真相，从而使社会失去了秩序和公平，公民的自由和人权得不到保障。从这个意义上说，在刑事司法中，秩序）效率与自由具有同等重要的价值。

　　然而，在侦查程序中，秩序）效率与自由常常存在冲突，如采取限制甚至剥夺个人自由的手段往往有利于高效率地发现案件真实、稳定和维护秩序，但如果对侦查权不加以适当的限制，容易侵犯个人权利和自由，有时反而损害实体正义的实现，破坏了社会秩序，损害了人们对法治的信任和尊重。因此，正当的侦查程序应当在自由与秩序和效率之间找到平衡，在追求自由、保障公民权利的同时，兼顾秩序和效率的实现。

　　从理论上分析，刑事侦查程序中追求秩序和效率的途径主要有：一是减少对侦查权力的限制，扩大侦查机关的自由裁量权，以便发挥侦查机关及其人员的主观能动性，提高职能效率；二是尽可能取消或者简化一些不必要的程序，以便节约司法资源，缩短诉讼周期。根据西方各国的法律规定和司法实践，在重视侦查权的司法控制、实现刑事诉讼保障人权价值的同时，为了保证侦查工作的高效运转和刑事诉讼控制犯罪价值的实现，从而达到自由与秩序）效率的平衡，采取的途径主要有四条：一是行使侦查权的警察机关和行使公诉权的检察机关作为刑事诉讼的追诉方，具有相同的诉讼目标追求，二机关在职能上趋向一体化，强调检察机关对侦查机关工作的领导、指挥和调控、引导作用，以使侦查工作更好地为公诉服务。二是在强制性侦查措施方面，各国普遍实行司法令状主义，规定必须事先获得法官的批准，但也允许侦查机关在紧急情况下先行实施，事后再申请法官批准，有的国家还根据控制犯罪的需要，适当放宽了令状的要求。例如，最近20年来，美国最高法院放宽了搜查令状的要求，允许警察仅仅根据猜测而非充分可信的根据“制止和表面搜查”嫌疑人。[15]三是在司法实务中，侦查机关可以充分运用法律规定的特殊情况实施无证逮捕、搜查等措施。例如在英国，实践中绝大部分搜查都是无证搜查，通常是经过被搜查人同意的搜查占32%，附带于逮捕的搜查占55%，治安法官发证批准的搜查只占12%.[16]四是在司法实务中，法官对令状申请的审查不严格，有流于形式的倾向。在日本，从多年来法官签发逮捕、勘验、搜查、扣押令状的经验来看，真正驳回侦查机关申请的仅占极少数，形式上极为严格的令状主义在实务上令状法官已经被沦为“橡皮图章”。[17]由此可见，对侦查权的制约和控制必须保持一个合适的度，在自由与秩序）效率之间寻找平衡。如果对侦查权的制约和控制过多、过于严格，从表面来看有利于保护犯罪嫌疑人的自由和权利，但必然会不利于发现案件真实，不能达到控制犯罪、维护社会秩序的目的，而犯罪的增加、社会秩序的混乱反过来又妨碍广大公民的自由、人权的实现。

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