论刑事和解中制度利益的缺失

　　摘 要：刑事和解作为一项有个案利益与价值的“好用”制度，并不等于其制度层面经得住合理性考验。刑事和解作为个人追诉主义的复归所导致的刑罚的不确定性将直接造成刑罚一般预防目的的式微，最终将导致整个刑法体系的崩溃和法治区别于人治的本质精髓的衰退。因此，仅仅根据其个案价值，刑事和解不能上升为制度上经得住正当性考验的合理体制。

　　关键词：刑事和解；制度利益；刑罚一般预防

　　一、刑事和解的概念解读

　　关于刑事和解制度，国外相关讨论方兴未艾，近年来，在国内理论界和实务界也掀起了一股热潮。所谓刑事和解，根据学术界通说，一般是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度[1].是通过加害人与被害人之间形成谅解、达成一致的私利合作方式来获得对加害人在定罪量刑上的轻缓化或去刑罚化的处理结果。这里的和解的主体为加害人与被害人两个私权利主体，不探讨国家公诉机关与被告人就被告人刑事责任以协商交易的形式达成刑事和解的公力合作模式。①

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、刑事和解的利益基础

　　刑事和解作为中国本土化的产物，不是经由理论建构而走入实践的，而是在司法实践中自发生成的刑事案件解决模式。②其产生和发展有着现实的利益基础，对于被害人而言，通过加害人的认真悔过、赔礼道歉可以减轻其受犯罪侵害的心理伤痛，与此同时，加害人对被害人物质损害的赔偿可以更现实地解决被害人的现实困境和需要。基于刑事附带民事判决执行率低下的现状，对被害人的物质补偿能更有效地实现；对于加害人而言，和解意味着刑事追诉的终止或刑罚的减轻，通过民事赔偿减免刑事上的责任，免受牢狱之灾的痛苦，对其有如重获新生；对于公安司法机关而言，通过刑事和解结案可以分流案件、提高诉讼效率、节约司法成本和司法资源；对社会而言，以平和方式解决刑事纠纷有助于化解矛盾，恢复犯罪造成的社会关系的破坏，消除社会不安定因素，符合构建和谐社会的要求。概言之，对于刑事诉讼参与各方，刑事和解制度均能产生现实可得利益，正如有学者所言之“利益三方共赢”[1].

　　三、刑事和解中被忽视的刑罚一般预防

　　上述利益产生需要有一个前提，那就是案件的成功和解。也就是刑事和解在个案中完满实现了，在此基础上总结每个成功和解了的案件所带来共性的利益和好处。显然，刑事和解在这里带来的利益是针对于每一个具体案件的，是个案层面上的利益价值。而从每个具体适用刑事和解的案件产生的好处来衡量和论述刑事和解作为一项制度本身的价值和好处，显然是从个案的角度来评价一项制度的价值。然而，个案利益是否必然等同于制度利益？多方利益共赢在个案层面上实现了是不是意味着从制度角度看，与该项制度有利害关系相关各方都能有所裨益？基于利益角度支持刑事和解的论者显然忽略了这个问题。

　　事实上，个案利益并不等于制度利益，一项案件解决方式的个案价值也不必然代表其制度价值。目前，学界对于刑事和解制度持支持态度的观点和理论都在从个案的层面分析制度的合理性和好用性，而没有看到作为制度本身，刑事和解的推行和适用可能引发的重大问题，其引发的问题之一也是最关键的，就是刑事和解的适用将会造成的刑罚不确定性，从而导致对整个刑罚一般预防功能的破坏，进而造成整个刑罚体系的解构，最终导致法治区别于人治最本质精神的衰退。为什么要有刑罚，刑罚的目的是什么，这是自刑罚产生以来应该考虑的首要和最基本的问题。关于刑罚目的的研究也是刑法学界最为核心的课题。①一般而言，刑罚的目的主要包括两个：一是报应，二是预防。②报应目的论是刑罚目的最传统和基本的学说。该学说认为，刑罚是对犯罪的报应，犯罪是恶行，恶行应有恶报，而刑罚是给人痛苦的手段，因而作为恶行（犯罪）的恶报。报应论是古老的正义观念，强调犯罪就应该被惩罚，以此就是对正义的实现。“因为有犯罪而科处刑罚”是报应论的经典表达。而随着人类社会的发展，古老的报应刑理论逐渐显示出弊端而不为人们接受，以预防为目的的新的刑罚目的观开始产生并占据主流地位。刑罚的预防作用是指刑罚不是为了惩罚犯罪而惩罚犯罪，刑罚的意义在于防止未来犯罪的发生而惩罚犯罪。正如近代刑法学的奠基人贝卡利亚所言“，刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵犯公民并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[2]42刑罚的预防作用包括对被实施刑法的人再犯罪的预防和对其余未犯罪的人的预防。前者是刑罚的特殊预防目的，后者是一般预防目的。与刑罚的特殊预防目的相比，一般预防是刑罚预防中的关键和重心。一般预防的对象是被科处刑罚的人以外的人。对除犯罪人之外的人，刑罚一般作用体现为威吓，即通过刑罚的威慑作用，预防尚未犯罪的一般人实施犯罪。其逻辑根据如下：由于人都是趋利避害的理性动物，之所以人会犯罪，要么为追求犯罪带来的利益，要么为减轻不犯罪带来的痛苦，而刑罚会给人带来痛苦和损失，这样就可以使意欲犯罪的人基于两害相权取其轻的权衡而放弃犯罪意念。

　　四、刑罚的确定性是实现刑罚一般预防的关键

　　刑罚威吓作用的有效性最重要的体现在于刑罚与犯罪之间联系的必然性，即刑罚的确定性。

　　贝卡利亚就认为刑罚的确定性对于一般预防的实现意义甚至大于其严酷性。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑法的严酷性，而是刑罚的必然性”，“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻”，“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕或者刑罚不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑其犯罪不受处罚的幻想。”[2]50- 60边沁则断言“除非存在免受惩罚之希望，否则没人愿意去犯罪，如果刑罚恰好是由刑罚之获利而产生，且又是不可避免的，那么就不会有人犯罪了。”[3]59费尔巴哈认为“刑罚通常意味着痛苦”，它可以通过“心理强制”而使意欲犯罪的人自我抑制违法的精神动向，使之“不发展为犯罪行为”，这就要求市民确信“痛苦与犯罪不可分”，即确信一定的违法行为必然招致一定的刑事制裁，即刑罚要确定且必然到来[4].刑罚的确定性主要从刑罚与犯罪因果关系的必然性角度来预防犯罪的：由于人都存在侥幸心理，而根据犯罪心理学的研究，侥幸心理又是犯罪人实施犯罪前最常见的心理倾向。因为有犯罪不受惩罚可能性的存在，不论概率多大或多小，处于侥幸心理的作用，欲实施犯罪的人都会“铤而走险”地认为他会成为逃避惩罚的“幸运儿”。因而要排除这种侥幸心理，在刑罚和犯罪之间确立必然的、确定的、排除其他可能性的因果联系就至关重要，只有使犯罪不受惩罚的可能性为零（当然，由于司法和执法过程中的多种复杂因素的影响，犯罪大量存在，但是至少在立法层面上要如此）彻底打消潜在犯罪人的侥幸念头，才能使刑罚的一般预防能够有效地发挥，刑罚以一般威吓将犯罪“防患于未然”的目的才能够实现。

　　五、被害人选择和解主观上的随意性

　　正如前文所述，我国目前理论界研讨和实务界实行的刑事和解制度基本是刑事和解的私力合作模式，即加害人与被害人自行或在公检法机关或人民调解委员会的主持和调解下形成的合作与谅解[5].与西方辩诉交易制度中检察官代表国家公权力与被告人的私权利的交涉、让步和协商不同，“私力和解”其实主要体现的是民事领域中私权利主体对其享有的民事权利的处分权。根据私法精神，只要法律没有明文规定禁止的行为，就是权利人可以自由而为行为。区别于行政法权力不可处分要求，在民事领域中，权利人对待自己享有的权利没有被苛以必须行使的义务。权利人可以选择行使权利，也可以选择放弃权利，这种选择是无因的，即权利人做出的选择可以基于任何理由。只要没有损害第三人合法权益和社会共利益，私权利主体做出选择不受任何外力的规制，完全凭借个人的意愿。刑事和解制度等同于将民事权利处分制度引入刑事犯罪制裁领域，强调被害人对其因犯罪而受到的权利侵害可通过谅解的方式以自己的意志自由处置，即将对加害人的刑罚权以民事权利的形式变相转移给被害人，对加害人是否刑事追究以及刑罚的轻重，取决于被害人在民事层面的谅解和权利处分，即在可以和解的案件范围内，被害人对是否追究加害人的刑事责任以及刑事责任的轻重有自由的处分权。

　　尽管制度设计和司法实践中，被害人提出的放弃行使权利的意愿还需要公检法机关的审查判断，但上述公安司法机关的审查判断只是对“权利处分”的真实性、公平性起到保障和监督的作用，实质上对犯罪是否停止追究或减免刑罚的决定权仍在被害人手中。因而，刑事和解在某种程度上体现了刑事案件民事化，犯罪行为侵权化的倾向。

　　由于刑事和解中，被害人是否对加害人谅解其意志的绝对自由性，因而其同意和解还是不同意和解中的可影响因素十分宽泛且不具有确定性。这些影响因素主要可以从两个角度加以划分：一是被害人本身，二是其他影响和解实现与否的因素。就被害人本身方面，由于人在成长经历、教育背景、生活经验以及性格特质本身等方面差异，不同的人对同一事件做出的反应千差万别。被害人同样是社会人的范畴，只是由于其与犯罪行为的关联使其在刑事诉讼程序上有了特殊地位，被害人也有一般社会人的个性和差异。不同的被害人对犯罪的理解，对加害人的态度，对侵害的仇恨或容忍程度都因其本身生理、心理、人格、性格等方面的个体差异而有所不同。仅从被害人个体差异角度讲，即使面对同一犯罪行为，受到同等侵害，遭遇同样损失，不同的被害人的反应都会大相径庭。

　　六、影响被害人选择和解的客观因素的不确定性

　　不仅被害人与加害人达成谅解在主观上有很大的随意性，影响被害人谅解与否的客观因素也十分复杂繁多，实践中对被害人的意志选择一般存在以下几个方面的影响因素。

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第一，关于经济赔偿。多数情况下，被害人的谅解与否都取决于加害人是否赔偿以及赔偿多少。在和解协议达成过程中，当事人双方争议焦点主要是经济赔偿的数额和标准方面[6].由于刑事犯罪中，加害人是不特定的，在犯罪行为发生前，加害人根本没有确定性可言，而加害人的经济能力以及由此直接影响的加害人的民事赔偿能力更是无法预估，这都加大了刑事和解的不确定性。而从潜在的加害人角度分析，经济条件相对优越或是经济能力相对较强的人似乎可能因经济赔偿能力方面的优势而加大了犯罪不受刑事处罚的盖然性，从而变向纵容和刺激了犯罪的发生。

　　第二，关于办案机关在和解过程中的作用。刑事案件中主要参与的三方主体中，被害人和加害人从刑事和解中所获现实利益都可以说是相对的，所谓“三方共赢”中，被害人得到了物质赔偿和加害人真心悔罪的精神补救，能否完全弥补其受犯罪侵害所遭受的痛苦与损失是有待思考的，而加害人即使得到了谅解而免受或减轻刑罚，其必然付出了物质赔付及行为约束等形式的代价，对于减轻刑罚的加害人来说，刑罚的消除更不是绝对的。刑事和解中，真正绝对的纯粹利益既得者是公安司法机关。根据陈瑞华教授在其相关文章中的分析[5]，公安司法机关是现实的受益者，案件和解可以节约司法资源，节省办案成本，减少人力、物力、财力的消耗，缩短办案时间。而且，对于有些进退两难的疑难案件，刑事和解给办案机关提供了一条两全的问题出路。例如，2002 年黑龙江省牡丹江市的孟广虎案件[7]，其案件事实基本清楚，但是在证据上仍有瑕疵，达不到“案件事实清楚，证据确实充分”绝对的定罪标准，在这种情况下，检法两家容易产生严重分歧。法院既难以根据瑕疵证据定罪，又难有魄力“疑罪从无”宣告无罪，造成两难的尴尬。而通过加害人主动认罪并赔偿损失，同时被害人谅解的平和方式，司法定罪不仅可以顺利实现，解决了“问题案件”的内在隐患，同时也化解了积怨，减少了矛盾，避免越级申诉、上访等不安定因素，保障了司法的安定和秩序。因而，可以说，公检法机关是刑事和解最大的利益既得者，这也是刑事和解制度之所以在司法实践中自发适用发展，而非通常的由理论、立法到司法这一规律制度运作的原因。如果将办案机关视为一个理性主体，那么他应该也是一个经济人。即它也会以最求最大利益为目标，至少有追求利益最大化的倾向。刑事和解给办案机关带来的上述利益无疑会成为办案机关追求的对象。在追求刑事和解利益的过程中，由于理性主体的逐利本性，难免会积极促成和解的实现。办案机关能动的促成和解的过程中，是否会以公权力身份施加影响，迫使双方作出让步，或是违背当事人意志而“强制”和解，这些情形的可能性都难以避免。

　　第三，关于加害人与被害人之间的本来关系。刑事和解中可考量的不确定因素还包括加害人与被害人间的社会关系。相对于陌生人之间的犯罪，熟人犯罪中可操作性因素更多。因而刑事和解的过程事实上更像一个博弈的过程，理论上讲是双方互谅互让，体恤对方，达成一致，而操作层面，更像是基于双方各种因素的对比和较量的博弈过程。这其中，当事人双方的社会关系、经济背景、知识基础无疑都是和解能否达成或怎样达成的关键因素。而这些具体在不同案件情况下的不特定因素，在制度层面，或者从事前预见角度，都是不确定和不可知的。

　　七、刑事和解中刑罚的不确定性对制度利益的损害

　　追溯国家追诉主义产生的背景和条件，就会发现，在个人追诉阶段，刑事案件同民事案件一样由私人告诉，法官居中裁判，国家不充当刑事案件的原告人角色。这种情况下，犯罪能否得到惩罚，犯罪人能否受到追究，都取决于被害人是否可以抓获犯罪人，并有能力提出充分的证据说服法官对其做出有利判决。由于法官是被动消极的，案件裁判结果如何完全取决于这个案件中原告人和被告人具体的力量对比和较量，因而即使是同一种犯罪，得出的结果也是不确定的，因为两个具体的人的博弈中有太多的不可知因素，是无法事前预知的。后来国家追诉主义取代个人追诉主义登上历史舞台，关键和根本就是为了取消两个具体人博弈的不确定性，上升到公权力追究同一口径下的两个抽象的人的博弈。抽象的人是摒除了人的经济、社会、政治各方面色彩和背景的人，是仅仅充当一定法律角色的人。无论被告人和被害人有何种社会地位，在刑事追究中，均只是实施犯罪的人和受犯罪侵害的人。国家替代受犯罪侵害的人追究实施犯罪的人，仅根据事实和法律，同样犯罪行为的人受到同等追究，博弈考量的因素只是与犯罪有关的法定事实和情节。之所以从个人追诉主义向国家追诉主义的演进是人类法制史上的重大进步，就在于其使基于具体人、具体情形的个案层面上的刑罚是否实现的不确定性，转化为基于规则和国家控制的刑罚与犯罪之间的确定性的必然性的因果关系，从而保证刑罚一般预防目的的实现。而刑事和解制度以被害人的谅解与否作为决定刑罚是否实施以及如何实施的决定因素，被害人的谅解正如前文所述，是私法领域不受刚性规制的自由意志的范畴，具有超出规制范围的可操作性，因而建立于这种不稳定不确定的谅解基础之上的刑罚，正有如地基建立于浮动的沼泽之上的建筑，其刑罚一般预防作用时刻有崩塌的危险。刑事和解恰恰成为了对个人追诉主义的复归。在此基础之上刑罚的确定性的丧失将直接导致刑罚一般预防目的的式微，最终导致整个刑法体系的崩溃，而刑事领域作为法治中最为刚性的部分的弹性化，将导致法治区别于人治的本质精髓的衰退。因而，刑事和解作为一项有个案利益与价值的“好用”制度，并不等于其制度层面经得住合理性考验，正如刑讯逼供的个案利益并不能作为对其承认和适用的理由一样，仅仅根据其个案价值，刑事和解也不能上升为制度上经得住正当性考验的合理体制。

　　参考文献：

　　[1 ]陈光中，葛琳。刑事和解初探[J].中国法学，2006，（5）。

　　[2][意]贝卡利亚。论犯罪与刑罚[M].黄风，译。北京：中国大百科全书出版社，1 993.

　　[3][英]吉米·边沁。立法原理———刑法典原理[M].孙力，等，译。北京：中国人民公安大学出版社，1 993.

　　[4]张卫平，邱兴隆。费尔巴哈早期刑法思想剖析[J].外国法学研究，1 986，（1 ）。

　　[5]陈瑞华。刑事诉讼的私力合作模式———刑事和解在中国的兴起[J].中国法学，2006，（5）。

　　[6]宋高初。当代中国刑事纠纷处理过程中的“破财免灾”现象评析[J].法学评论，201 0，（4）。