民事案件“调解优先”政策再思考

时间：2024-04-26 03:45:50 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

民事案件“调解优先”政策再思考

——《现代法学》

关键词: 调解优先，先行调解，强迫调解，调解偏好

内容提要: 目前的民事案件调解优先政策在实践中容易引发强迫调解问题。近期的司法实践表明，新《民事诉讼法》所确立的先行调解制度不但无助于解决该问题，还存在将其进一步放大的风险。通过对法院调解的V字型历史趋势以及调解过程中法官与当事人地位的分析，我们可以发现，强迫调解的根源在于我国法官对于调解本身掌握了过强的主导权和控制力，这种权力与近年来法院面临的客观困难相结合形成了法院的调解偏好，中国社会纠纷的现实状况又给调解制造了大量的客观障碍。法院的调解偏好与调解在中国社会的现实障碍相冲突，才引发了强迫调解。在无法彻底放弃调解优先政策的现实条件下，应改革现行的法院调解考核机制，增加评价指标，将案件具体情况与当事人自然状况作为考虑因素共同纳入考核体系。

一、“调解优先”所引发的强迫调解问题

法院调解这一纠纷解决方式在新中国的法治进程中已经经历了几番起落。本世纪初，以法院和其他机关团体合作共同调解纠纷为主要特点的“大调解”工作机制开始兴起。[1]2009年至2010年间最高人民法院连续发布了两份与“大调解”相关的带有司法解释性质的文件[2]，在这两份文件中，最高人民法院采用不同的表达形式确定并反复强调了“调解优先”的纠纷解决思路。学术界普遍认同的观点是，在司法政策层面，调解已经再次成为法院优先选择[3]的纠纷解决方式。2012年8月31日修订通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（为行文方便，以下简称为《新民诉法》）第122条规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”，初步确立了先行调解制度。根据最高人民法院一些法官的解释，先行调解制度与《新民诉法》中另一新增的调解协议的司法确认程序都是对既有司法实践经验的总结，它们共同构成了人民法院在实现诉调对接，建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制工作过程中的重要成果{1}。[4]

事实上，“调解优先”政策在确立过程中，反对与质疑的声音也从未停止过，该政策引来最多批评声音的一点就是：受该政策影响，法院（尤其是一些基层法院）过分追求调解率，发生了很多带有强迫性质的调解。客观地说，对于这样的问题，法院系统并未视而不见[5]，甚至在一定程度上可以认为，先行调解制度正是为了解决上述问题而确立的。某中级人民法院院长的观点具有一定的代表性，他指出，在传统的民事诉讼模式下，主审法官或合议庭既是调解主体，也是审判主体，由于具有双重身份，本应该以当事人自愿、合意为基础的调解容易变成法官主导下的强制调解。正因为法官的双重身份容易给当事人造成无形的压力，就容易产生“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”等违背当事人意愿的现象和嫌疑。所以，建立诉前调解工作机制，可以实现调审适度分离，完全地尊重和体现当事人的意思自治，实现处理结果的公平公正{2}。就在司法实务部门对先行调解制度在纠纷解决中的作用发挥抱有较高期望的同时[6]，学术界也有学者对该制度给予了比较正面的评价，支持该制度的学者认为“长期以来，由于立法疏漏，我国的法院调解制度是调审合一，不仅调解法官和主审法官重合，而且也没有独立的调解程序，因此，存在着‘调解与审判功能混淆’的问题，并一定程度存在‘以判压调’、‘以调拖审’的现象。先行调解制度的正式入法，即旨在通过构建独立的诉前调解程序，实现‘调审分离”{3}。

上述观点的出发点与愿望无疑是美好的，但仅就先行调解制度这半年多的运行状况来看，却似乎有些事与愿违。已经有比较敏锐的媒体发现，在目前的先行调解制度下矛盾纠纷实际没有分流，只是法院没有立案而已。因为没有进入正规的立案程序，也没有规定什么样的民事纠纷适宜先行调解，一些法院把它当成了“口袋”程序，只要当事人不明确拒绝，所有民事案件都列入了先行调解的范围，成为立案的一个前置程序，无形之中增加了诉讼的周期，反而容易为人诟病。许多地方为此制定了先行调解的程序性规范，但要求并不严格，实际操作中随意性很大，容易形成“抽屉”案件，该调不调，该立不立，拖延不办。一些法院则直接规定一线办案人员自调自立自审，调、立、审不分，往往先入为主，不利于案件的公正审理{4}。这样一些问题的出现与前述认为先行调解可以达到遏制“以判压调”、“以调拖审”作用的观点无疑存在着很大的矛盾。

事实上，对于上述调解中发生的各种问题进行一个简单总结，我们可以发现，无论是先行调解制度确立之前早已存在的“以判压调”、“以调拖审”问题，抑或前述的那些先行调解制度确立之后发生的“口袋程序”、“抽屉案件”问题，外部表现形式虽有所不同，但究其实质，都是法院或者法官个人违背一方甚至双方当事人意愿，采取拖延或其他不恰当的方式对当事人施加压力，强迫其接受调解方案。正是由于这样一些问题存在，“调解优先”政策在很多情境下已经异化成为了一种“强迫调解”。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、法官对调解的主导权与控制力分析

（一）先行调解与强迫调解并不存在直接关联性

对于前述认为通过确立先行调解制度，实现调审分离就可以解决强迫调解的观点，即使在实证方面数据还比较缺乏，无法进行准确有效验证的条件下，我们仍然可以从比较的角度或从逻辑推理出发，发现其不合理之处。

首先，就比较的角度，世界上法治发达国家或地区在调解与审判的关系上也都不是一概实行调解独立，典型的如我国香港特别行政区民事诉讼中实行的就是典型的调审合一{5}。即便是那些实行调审分离的国家，例如美国，司法实践中法官在审理案件时依然会主动劝告双方当事人进行调解。而这些国家或地区的民事诉讼也并未发生严重的法官强迫调解问题。

其次，从演绎推理出发，该观点的核心思想认为通过确立先行调解制度，一定程度上实现了调解程序的相对独立，从而对于强迫调解问题也能够起到遏制作用。上述逻辑演绎过程可以简化为下图（图1）：

如果可以假定先行调解制度本身设计特点决定了过程A的演绎推理是正确的，在没有进一步深入分析研究的情况下由此直接推导出过程B同样成立仍然是不妥当的。事实上也没有任何证据可以证明调解一旦独立于审判程序就不会发生强迫调解的问题。

就具体表现形式而言，强迫调解无疑与当事人自愿调解原则相矛盾。关于自愿原则在先行调解制度下的体现，在先行调解程序中，自愿原则应当包括当事人有权按照自己的意愿选择是否进入先行调解程序、选择调解的内容、自主决定是否让步等。理由在于自愿性是调解的根本特性，自愿原则体现了法院对于当事人诉权的尊重。最高人民法院法官在对先行调解制度进行解释时同样强调了调解自愿与当事人的处分原则是一致的，是私法自治的基本要求，同时也明确指出了应防止案件久调不决{1}273。

上述观点可以从制定法层面解释目前先行调解在司法实践中出现的强迫适用问题。一言以蔽之，违反了当事人自愿调解原则，相关法律规定贯彻落实不到位。但这样的解释仅仅停留在规则层面，并不足以帮助我们准确把握先行调解的相关问题，更加谈不上解决问题。同样值得注意的是，《新民诉法》在修订过程中对先行调解的规定，还曾经经历过从强制适用到自愿适用的转变。《新民诉法（草案）》免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次审议稿对先行调解作出的规定是：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”（第25条）。这一规定虽然没有明确规定先行调解可以强制适用，但由于法律本身并未规定哪些纠纷属于适合调解的纠纷，而这一辨识和判断权必然会交给法院和法官，于是便引起了人们对法官误用、滥用判断权强制当事人调解的担心。在全国律师协会就《民事诉讼法》修改向全国人大法工委提出的修改建议中，要求删除这一可能导致强制调解并致使立案更加困难的规定。或许是考虑到律师界的批评和反对的态度，2012年4月提交审议的《新民诉法》第二次审议稿在先行调解的规定中增加了“但当事人拒绝调解的除外”，这一但书性质的规定保留在最终通过的文本中{6}。

结合上述立法背景，我们可以看到，先行调解制度正式确立之初甚至确立之前，对于这项制度可能发生问题的各个环节其实都已经有所预见，也进行了强调并采取了一些预防措施，但强迫先行调解的情形依然“如期而至”。虽然成功预见却未实现成功预防，这就更加需要突破规则层面，对先行调解中当事人和法院的交互作用进行更加深入的分析，力争有所突破，发现导致强迫调解问题的根本原因。

（二）法院调解历史的V字型变化趋势

众所周知，过去的二十余年是中国社会发生深刻变革的时期，转型期社会的一大特征就是社会矛盾容易激化，纠纷高发。这一点在民事诉讼领域表现得尤为明显，改革开放以来，法院审理的民事案件数量几乎年年攀升。根据历届全国人民代表大会最高人民法院院长所做的工作报告，1990年《第七届全国人民代表大会第三次会议最高人民法院工作报告》中提到1989年全国各级法院共审结民事案件1808538件，2012年《第十一届全国人民代表大会第五次会议上最高人民法院工作报告》中提到2011年全国各级法院共审结民事案件488.7万件。22年的时间增长了接近300％。正是在这样一种司法形势下，民事案件调解结案或经过法院组织调解后当事人自行撤诉的比例（即现在法院系统所谓的“调撤率”）却呈现出一个明显的V字形变化趋势。1990年《第七届全国人民代表大会第三次会议最高人民法院工作报告》提出1989年“民事、经济纠纷案件，采用调解方法解决的，占这两类案件总数的百分之七十以上”。随后十几年时间关于调解的数据没有再出现在最高人民法院的工作报告中，直至2005年第十届全国人民代表大会第三次会议上才又重新提到“各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的1334792件，调解结案率31％，许多基层法院调解结案率达70％以上”。在接下来的几年内，调撤率不断攀升，直至2012年《第十一届全国人民代表大会第五次会议上最高人民法院工作报告》中提到的“着眼于妥善化解矛盾，坚持‘调解优先、调判结合’原则，规范调解行为，提高调解质量，一审民事案件调解与撤诉结案率为67.3％”，再次接近了1990年的数值。[7]

一般认为，上述数据中调解率的起伏客观反映了法院调解这一纠纷解决方式最近二十几年间所经历的起落。但值得注意的是，同样在这二十几年间，理论上应该与调解率存在密切关系的两个因素却一直是相对稳定的，一是法院审理的民事案件本身的增长趋势相对稳定，简言之，案件数量不断增长，纠纷种类不断增长，争议金额不断增长，中间并没有出现明显的下跌。二是关于调解的法律规定相对稳定，严格来讲，从1991年至2012年的21年间，《民事诉讼法》中关于法院调解的规定都没有过任何变化。[8]两项重要的外部因素保持相对稳定，调解率却出现较大的起落，是否说明在纠纷之外，法院调解至少在一定程度上还受到其他力量的主导或控制？

（三）调解过程中当事人与法官地位

如前所述，自愿调解原则与当事人的处分原则是一致的，是私法自治的基本要求。不论是在奉行当事人主义诉讼模式的英美法系国家抑或坚持职权主义诉讼模式的大陆法系国家，对于是否进行调解，如何调解，都赋予了当事人充分自由选择的权利。这可以视为一种理想化状态，所谓“理想化”是指隐藏部分前提条件后得出的比较满意的结果，此处隐藏的前提条件是当事人的自身条件与外部环境都充分保障其自由选择的权利。就我国目前而言，大量的普通当事人在自身条件方面法律知识都比较缺乏[9]，加之历史遗留的官本位思想的影响，在法院与法官面前表现过于弱势，直接导致法官在提出先行调解后不会、不能或不敢明确表示拒绝。外部条件方面，前述弱势当事人往往又都很难获得充分有效诉讼代理帮助。在内外部条件结合作用下，很多当事人最终丧失了对先行调解的主导权。

就法官而言，历史遗留的官本位思想的影响同样存在，加之近年来“大调解”工作机制对法官提出的要求。先行调解的主导权从弱势的当事人一方转移到强势的法官一方可以认为是一种必然的结果。而且特别值得注意的是随着权力所属的转移，这项权力的属性在现实司法实践中也从诉权转变得越发类似审判权，这一过程如下图（图2）所示。

根据纠纷解决的一般理论，调解作为纠纷解决方式的一种，与其他纠纷解决方式的区别是非常明确的。其中调解与纠纷当事人自行和解的最大区别在于调解引入了第三方帮助解决纠纷；与诉讼的最大区别在于调解中第三方的所发表的意见不具有强制力。在这样的机制下，调解的功效与作用是非常不确定的，具体如下图（图3）。

通过图3我们可以发现，就宏观而言，在完全不存在第三方意见的当事人自行和解与第三方意见具有强制效力的诉讼两点之间，调解的功效与作用既可能弱小到接近于无效（无限趋近于当事人自行和解），又可能强大到接近于具有强制效力（无限趋近于诉讼）。而在微观层面，具体到每一起民事纠纷个案，在其他外部因素，如纠纷本身包含的法律关系、纠纷当事人的自然状况已经固定的情况下，调解能否发生功效、在何种程度上发生功效，主要取决于参与纠纷解决的各方主体（包括纠纷当事人和法官）对调解本身的偏好或倾向性。相关主体如对调解方式解决纠纷存在偏好或因其他原因倾向于采取该种方式解决纠纷，则调解发挥的功效就会越强，反之则越弱。

在理想状态下，调解功效的发挥本应取决于参与纠纷解决的当事各方与法官的合力作用，同时这也是立法者的本意。但在中国现实的司法环境中，身为纠纷解决主体重要角色的当事人在这一作用过程中事实上是缺位的，法官与当事人的合力转变为法官单方面作用力。而具体到先行调解制度，在先行调解主导权从当事人一端转移到法官一端的同时，调解本身固有的不确定性又进一步强化了法官对先行调解的控制力，并最终导致在大量民事案件中，是否能够通过调解方式解决纠纷（请注意，这里并不考虑最终的调解结果是否符合公平正义），法官成为了关键性的因素。

事实是，不论纠纷本身呈现什么形态或法律如何规定，在法官倾向于拒绝采取调解方式解决纠纷的历史时期，调解率都会偏低；而在法官偏好采取调解方式解决纠纷的历史时期，调解率就会上升。这最终导致最近二十余年来我国法院调解出现了一个明显的V字型走势。

三、法官调解偏好成因及障碍分析

如本文开篇所言，我们目前正处于法官集体偏好采取调解方式解决纠纷的历史时期。这一历史时期大致始于本世纪初，在2003年全国高级人民法院院长会议上，最高人民法院将“加强诉讼调解工作，提高诉讼调解结案率”作为落实司法为民的重要举措进行了布置。时任最高人民法院院长肖扬在2004年十届全国人大二次会议上的工作报告中就指出要“加强诉讼调解，充分发挥调解解决纠纷的职能作用”。2004年的全国高级人民法院院长会议上，肖扬又提出了“能调则调，当判则判，判调结合，案结事了”的司法原则{7}。诉讼调解的能力已经被列为当时法官应着重增强的四种能力[10]之一并多次加以强调。2008年，王胜俊接任最高人民法院院长后，进一步推动了法院调解，建立了“大调解”工作机制，确立了“调解优先”政策。2013年《新民诉法》中增加了先行调解制度与调解协议的司法确认程序。基于这样的历史条件，不难预见“调解优先”政策会继续作为法官解决纠纷的优先选项，而在这其中，先行调解制度很可能将会成为“优先中的优先”。

（一）法官调解偏好成因

一个最直接的解释是，法官们对于调解或先行调解的偏好从本质而言依然是最高人民法院确立的“调解优先”司法政策的延伸。“调解优先”这一政策产生的社会历史背景，前文已经有比较详细的介绍。可以说正是鉴于社会矛盾冲突比较剧烈的现实，政策的制定者更加希望可以通过调解的方式尽量缓和社会矛盾。

上述解释有一定的合理性，但仍显不足，最大的缺陷在于它只能解释决定法官调解偏好的外部因素，对于法院或法官自身所固有的那些容易引发调解偏好的因素缺乏深入研究。事实上近年来法院与法官表现出的越来越强的调解偏好与他们自身在整个纠纷解决体系中所处的位置与环境有着密切的关系。而且在这当中，上级法院与下级法院、法院领导与一线法官之间还存在一定的区别。[11]

对于上级法院和法院领导而言，近年来，随着公民权利意识与法治观念的不断觉醒，大量纠纷涌人法院，当事人都希望可以通过司法手段实现权利救济。但是对于法院而言，一方面存在案多人少的压力，无法在较短时间内处理众多当事人权利救济的请求。另一方面，在我国现实的政治体制下，司法权威尚未真正树立，法院在国家权力体系中事实上处于偏弱势的地位。一些特定类型的纠纷[12]，法院客观上也不具备帮助当事人实现权利救济的能力。面对两方面的压力和困难，即使中国社会的现实条件已经决定了调解难以取得历史上曾经有过的辉煌，调解仍然成为了法院在最短时间内可以找到的摆脱困境的方法。[13]相应地，上级法院与法院领导为了保证法院系统摆脱困境的目的最终可以实现，专门针对调解制定了一套比较严格的量化评价办法，对于“调撤率”的考核自然应运而生。

而对于下级法院与一线法官而言，调解在主动与被动两方面都会发生作用。主动方面，法院调解由于在法律上被视为双方当事人对于纠纷法律关系协商一致的结果，不受实体法律规范限制，一般也不会产生上诉或错案追究的问题。因此可以很方便地作为一种制度上的“避风港”。在处理一些比较困难的案件时[14]，即使当事人不愿意调解，法官为规避自身风险也会选择继续调解。[15]而单纯就先行调解制度而言，由于被设计在起诉阶段，前文也有所提及，与立案程序会发生天然的联系。近年来法院由于前述提及的案多人少以及能力不足的困境，立案审查呈现出越来越严的趋势，先行调解制度的引入，事实上为法院立案审查提供了一项新的制度工具，这一点在案件压力比较大的基层法院表现得尤为明显。先行调解可以解决一起纠纷，法院就可以少受理一件案件。由于先行调解毕竟会存在一定的成功几率，纳入先行调解的案件越多，先行调解成功的案件绝对数量自然会增加，加之将案件纳入先行调解对于法院来讲也并不增加更多的成本。在这样一种激励机制下，法官自然都会倾向于将起诉的案件首先纳入先行调解。这也就导致了前文曾经介绍过的先行调解成为“口袋程序”的问题，只要当事人不明确拒绝，所有民事案件都列人了先行调解的范围，成为立案的一个前置程序。

被动方面，近年来下级法院与一线法官面临的考核压力也在不断增加。为了彰显“调解优先”司法政策取得的成绩，越来越多地方把调撤率作为一项重要的指标考核法院和法官。“上有所好，下必甚焉”，提高调撤率成为法院工作的重要目标后，很多法院还围绕调撤率制定了一系列激励措施，如对调撤率高的法官给予表彰，将调撤率作为晋升职务时重要的参考条件，甚至把调撤率的高低同法官的奖金挂钩，组织调撤率高的法官外出休假等。此外，对于法官其他方面考核的数据也会问接影响法官的调解倾向。前文提及的很多法官将调解作为制度“避风港”，在很大程度上也是源于对上诉率与发改率（二审发回或改判）的考核。在这样的考核压力之下，调解自然成为了优先的选择。

（二）法官调解偏好障碍

需要注意的是，虽然调解已经成为目前法官主观上[16]偏好选择使用的纠纷解决方式，但中国社会纠纷的现实状况却给调解制造了大量的客观障碍，这样的客观障碍在先行调解制度下还存在着被进一步放大的危险。

学界一般都将现行的法院调解视为中国法治的“本土资源”，这一资源主要来源于中国古代乡土社会的调解制度[17]及中国共产党领导下的新民主主义革命时期的调解制度。[18]应该说，不论是中国古代乡土社会的调解制度抑或中国共产党领导下的新民主主义革命时期的调解制度在特定的历史时期都取得了成功。我们在肯定这些制度优越性的同时也应该看到，这些制度的成功与当时的社会历史条件是分不开的。这些有利的社会历史条件至少包括以下几方面：

首先，上述调解制度的成功都发生在传统的农业社会中，民事交易不发达，百姓在思想上厌讼，因此纠纷数量相对较少，对抗强度也不高，一旦偶有发生，也易于调解。

其次，新民主主义革命时期的调解制度诞生于革命战争年代，为了最大限度地节约社会资源，保障战争需要，各革命根据地大都完全放弃了对民事纠纷适用诉讼程序，代之以调解。

最后，新民主主义革命时期的调解制度还具有一个特别的有利条件，那就是在与其同时并存的国民政府的纠纷解决模式进行对比和竞争过程中，国民政府纠纷解决模式（也就是传统诉讼模式）所暴露出的司法腐败、费用过高、程序复杂以及近现代法制与广大农村社会现实相矛盾等问题更加凸显出调解制度的优越性。

很明显，上述有利条件在当今中国社会几乎全部消失。前已提及，改革开放以来，社会主义市场经济不断发展的过程中，公民权利意识逐步增强，人民法院每年审理的民事案件数量、类型与纠纷金额都在不断增长[19]，近年来，伴随着社会深层次矛盾不断显现，起诉到法院的民事纠纷当事人之间的对立与对抗程度也越来高，这些对于调解成功率的影响是显而易见的。纠纷本身的特征就已经决定了很难再通过传统的调解方式加以解决。加之先行调解制度又被设计在起诉阶段，此时距离纠纷发生时间比较接近，更加难以组织当事人进行有效调解。[20]如果我们再将纠纷当事人做一个经济人假定，必须获取足够的成本收益信息才能做出最终的行为选择。换句话说，在诉讼中，获取的信息越充分，对未来的预期越准确，调解成功的可能性就越大。那么在先行调解制度下，由于诉讼程序才刚刚启动（严格来讲甚至可以说尚未正式启动），对于诉讼相关信息的掌握肯定是不够充分的，对于诉讼未来的发展方向也无法预测，此时的纠纷当事人更加不可能接受调解。

通过上述分析可以发现，当今中国社会民事纠纷的客观状况与先行调解制度的天生属性决定了这项制度在适用上必然会发生很大困难。而很多法官主观上偏好使用先行调解制度主要源于其手中掌握的对调解的主导权及超强的控制力。客观上的不适宜与主观上的偏好适用必然会发生矛盾冲突，而这一矛盾冲突的直接产物，恰是前文多次提及的“口袋程序”、“抽屉案件”与强迫调解问题。

四、解决问题的思路

通过上述对于“调解优先”政策的分析，我们可以发现所谓“调解优先”主要是法院为了摆脱自身困境，利用其对于调解事实上享有的主导权和超强控制力单方面推行的政策，该政策本身并不符合当今中国社会民事纠纷的现实情况，法院系统有必要重新检讨该政策并进行修正。

最理想的做法自然是彻底放弃“调解优先”政策，严格尊重当事人处分权，让调解与诉讼在各自的领域内发挥作用，宏观政策层面不再进行谁更优先的定位。[21]但是在今天的中国社会，要想做到这一点，难度将会很大，如果再考虑到法院与法官现实的困境，就更加不可能实现了。相较之下，在承认法院与法官现实困境的前提下尽可能减小“调解优先”政策所带来的一系列负面作用的做法似乎更加具有可操作性。

“调解优先”政策带来的主要问题在于很多案件被不合理地纳入到先行调解或调解中，这方面问题可以借助社会学中关于组织激励的相关理论进行一个简要分析。[22]根据组织社会学观点，在法院调解领域，上级法院、法院领导与下级法院、一线法官之间实际上形成了一种委托—代理关系。作为委托方的上级法院与法院领导希望作为代理人的下级法院与一线法官可以按照委托方的目标采取行动，适用调解（包括先行调解）的方式解决民事纠纷。但是基于社会组织的层级性，委托方与代理人之间会存在信息不对称问题，作为代理人的基层法院或一线法官对于信息（此处特指与案件调解有关的信息）的掌握肯定会比身为委托方的上级法院或法院领导更加充分。此时，委托方为了有效控制代理人，就会给予代理方一定的激励。而此处的激励，也就是前文多次提及的考核制度。

从组织激励的角度分析，法院系统现有的对法院调解工作的考核机制至少存在两方面问题，首先在于测量表现的准确度不高，调撤率的数值无法客观反映调解是否有利于纠纷的公正解决，是否有利于保护当事人的合法权益。其次是有效信息不足，如果试图对法院调解工作进行准确全面评价，除调撤率外，案件本身包含的法律关系，纠纷当事人自然状况都属于有效信息指标，应共同纳入考核体系。

综合上述分析，“调解优先”政策在短时间内还不会退出历史舞台，为防止其带来的强迫调解问题因为先行调解制度的确立被进一步放大，至少应考虑对现行的法院调解工作考核机制进行修正，不再单纯考核调撤率，增加评价指标，将案件具体情况与当事人自然状况作为考虑因素共同纳入考核体系。这样才有可能准确反映法院调解的实际功效。至于先行调解制度，如前所述，由于其本身设计特征决定了其更容易引发法官的适用偏好，同时鉴于这项制度刚刚确立，很多法院还未将其正式纳入调撤率考核体系，建议最好保持现有状态。

上述建议，可以视为在承认中国社会现实状况与法院系统的现实困境后提出的一种折衷解决方案。折衷即意味着不会是解决问题的最佳方案，但却可能是相关利益主体最能够接受的方案。古语有云：“不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海。骐骥一跃，不能十步；驽马十驾，功在不舍。锲而舍之，朽木不折；锲而不舍，金石可镂。”笔者希望可以通过这样一步步锲而不舍的努力，最终建立起一套公正高效的纠纷解决体系，为中国社会带来持久的稳定与平和。

注释:

[1]根据笔者搜集的资料，最早在2004年，江苏省南通市政法委创设了“大调解”工作机制。但该项工作机制在司法领域的迅速发展主要得力于2008年四川省法院系统建立该工作机制后，引起了最高人民法院的关注，并得到了最高人民法院的认可，作为“四川经验”在全国法院系统大力推广。

[2]即2009年7月24日发布的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发[2009]45号）与2010年6月7日发布的《最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若于意见》（法发[2010]16号）。

[3]这里的优先当然是针对判决而言。

[4]事实上，如果考虑到先行调解允许且鼓励委托调解的因素，先行调解与调解协议的司法确认这两项看似径渭分明的制度在实践中的界限其实是比较模糊的，本文篇幅所限，选择集中讨论先行调解制度的相关问题。

[5]关于各界对“调解优先”政策的质疑以及最高人民法院的回应，可参见：李微敖，徐潜川，胡云腾．凡事要按照司法规律来解决[EB/OL].（2013-02-25）[2013-06-24]．http://news.hexun.com/2013-02-25/151435200.html.

[6]《人民法院报》、《法制日报》、《人民司法》、《中国审判新闻月刊》等官方媒体近一年来关于诉调对接、先行调解的大量报道都清楚地表达了这一期望。

[7]参见：历年《最高人民法院工作报告》。转引自：中华人民共和国中央人民政府门户网站[EB/OL]．[2013-06-23]./d/file/p/2024/0424/404.html style="text-indent: 2em">[8]有很多学者将这样的现象解释为法律规范虽然保持稳定，但司法政策进行了重大调整。考虑到司法政策的制定和执行主体同样是法院与法官，笔者认为这样的解释也能够印证本文观点，司法政策关于法院调解的调整与变化在笔者看来正是法院与法官利用其对调解的控制力的典型表现之一。

[9]受长期以来“重实体，轻程序”观念的影响，当事人对于程序法方面知识尤其缺乏。

[10]其他三项能力包括庭审驾驭能力、法律适用能力以及法律文书制作能力。

[11]当然这里的区分不是绝对的，一个中级法院相对于基层法院就是上级法院，相对于高级法院就是下级法院；一个基层法院院长相对于基层法院法官就是法院领导，相对于中级法院领导就又是一线法官了。鉴于这种身份的变化并不会影响本文的讨论，就不再进行严格区分。

[12]典型如征地拆迁补偿、国有企业破产重组以及金融证券领域的很多纠纷。

[13]这实际上也是最高人民法院推行“大调解”工作机制的根本原因。在笔者曾经参加过的一个关于大调解的论坛上，有基层法院法官在交流“大调解”经验时直接将他所在的法院构建“大调解”法制后分流了多少案件，回避了哪些敏感案件作为“大调解”工作的主要成绩进行宣讲。

[14]这里的困难并不仅限于案件本身法律关系的复杂，还包括当事人是否会服判息讼，有没有发展为群体性事件的风险，审理过程是否受到不当干预等等。

[15]司法实践中甚至已经发生过采取变相限制当事人人身自由的方式（当事人不签调解协议就不允许当事人从法院离开）强迫当事人达成调解的情形。

[16]这里暂且不讨论法官的主观偏好来源于自身真实意愿抑或外界压力。

[17]典型如安徽桐城“六尺巷”的典故。

[18]典型如“马锡五审判方式”。

[19]这里可以进行一个简单的比喻，在同等条件下，调解一起100元的争议肯定比调解一起100万元的争议容易得多。

[20]这也就是俗语所谓的“当时气还没消”。