论城中村改造间接损失的补偿

关键词: 征收补偿，间接损失补偿，程序规范

内容提要: 我国现行立法对村民征收补偿的范围仅仅局限于对村民直接损失的补偿，而对补偿村民所遭受的间接损失却存在缺位。韩国、日本、英国等国在立法中均有对间接损失补偿的规定。我国在实体认定上，应对包括经营性收入、生活权和精神损失在内的间接损失进行补偿；在程序规范上，应重新确定间接损失的补偿主体，确定间接损失补偿的时间起点和确定间接损失补偿的估价模式。

近几年来，随着地方政府对城中村的征地改造，引发愈来愈多的冲突。其中，2010年广州CBD（中央商业区）的城中村——冼村在拆迁过程中，村民因为不满意公布的拆迁补偿方案，集体抵制拆迁，数千名村民与警察发生冲突，有大约50人在此次警民冲突中受伤。洗村拆迁补偿方案原则上以有证面积“拆一补一”为标准，并且给予村民每月25元／平方米的临迁费，对于商铺则以2010年2月1日为分界线，前期已存在的商铺按每月60元／平方米给予补偿，而2月后进驻的则按照住宅建筑面积补偿临迁费。从这一冲突事件中我们可以思考：在对冼村的征地改造中，政府给予村民的异地安置房和一定程度的住宅临迁费和商铺临迁费是否能够弥补村民所遭受的全部损失？村民是否还遭受了其他方面的损失？我国现行法律是否需要对于补偿村民遭受的其他损失予以规定？

一、我国现行法律对间接损失补偿的缺位

根据我国民法和侵权责任法的理论，当事人一方因另一方当事人的行为而遭受到的损害包括财产损害、人身损害和精神损害，在内容上均包含直接损失和间接损失。在财产损害中，直接损失是现有财产的减少，间接损失是可得利益的丧失；在人身损害中，医治伤害所支出的医药费等费用是直接损失，因误工减少的收入等则是间接损失；在精神损害中，为恢复权利而支出的费用是直接损失，因精神损害而少收入的利益则是间接损失[1]。罗马法最早区分了直接损失和间接损失。以后，《法国民法典》第1149条规定：“对债权人应负的损害赔偿，除下述例外和限制外，一般应包括债权人所受的损失和所失的可得的利益。”“债权人所受的损失”即为直接损失，而“债权人所失的可得的利益”即为间接损失。我国《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”由此我们可以发现，区分直接损失和间接损失的关键在于是当事人的现有利益受到损失还是可期待的利益受到损失。根据完全补偿原则，直接损失和间接损失都应纳入损失补偿的范围，对于间接损失，只要是当事人已经预见或者能够预见并且必然得到的利益，就应当予以补偿。

我国《土地管理法》第47条规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。《物权法》第42条规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。这里的“权益”是指什么？如何界定其范围？在法律中并未规定。城中村是随着我国城市化进程而逐渐形成的被城市包围的村庄，村民多数都世代生活在村庄里，以血缘为纽带的村民对村庄及土地有着深厚的感情。根据《土地管理法》和《物权法》的相关规定，城中村的土地是由村民集体所有，村民享有宅基地使用权{1}，有权利用宅基地及地上房屋从事小规模的、家庭式的、无污染扰民的生产经营活动[2]。此外，村民还享有土地承包经营权。由于城中村被城市包围，加上土地面积等条件的限制，村民已无法从事传统的农业生产，其收入来自非农产业，主要包括两个部分：一是房屋租赁收入，这是城中村居民收入的主要来源，属于财产性收入；二是营业收入，即村民利用自己的房屋门面从事商业活动所获得的收入。当城中村土地被征收后，村民除了直接失去土地和住宅等附属设施外，也无法继续出租房屋和从事第三产业，加上缺乏相当的文化水平和专业知识技能，当他们进入高物价水平的城市，很多人日后的生活难以保障。

我国现行法律将土地征收补偿的范围严格限定在与被征收土地有直接联系的经济损失上，包括土地补偿、安置补助以及附着物和青苗的补偿。据此，在城中村征收改造中现有对村民的征收补偿也只包括这三个方面，况且，真正补偿到村民的费用又是少之又少[3]267。显然，这忽略了对村民可期待利益的补偿，不足以补偿村民所受到的全部损失，这就必然造成法律适用与村民现实利益之间的冲突，前述的案例即是最有力的证明。笔者认为，对城中村村民的征地补偿应当适用完全补偿原则，在现有法律对村民直接损失补偿的基础上，增加对村民间接损失的补偿，包括对经营性收入、生活权和精神损失的补偿。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、其他国家对间接损失补偿的启示

韩国宪法以正当补偿原则作为征收补偿的基本原则，《土地取得补偿法》第23条规定：“由于公共需要对财产进行收用、使用或限制及对此的补偿，由法律规定，应当支付正当的补偿。”根据该法规定，因公益事业征收土地时，对侵害人的补偿标准分为对被侵害财产的客观价值的补偿和其以外的附带损失的补偿。韩国土地征收补偿范围主要包括六个方面：对土地的补偿、对地上物件的补偿、对残余地的补偿、因测量、调查造成的损失的补偿、因事业废止、变更引起的损失的补偿和间接损失补偿。其中，间接损失补偿是指虽然土地、建筑物等没有直接提供给公益事业使用，但因位于事业地区外的土地无法发挥原来的功能，对其所有者的损失进行的补偿，包括：工事费用补偿、对宅基地等的补偿、对建筑物的补偿、对少数残存者的补偿、对工作物的补偿、对渔业损失的补偿、对营业损失的补偿和对农业损失的补偿[4]。由此可见，韩国土地征收中明确补偿间接损失的做法体现了法律对人性化的要求，在很大程度上避免了被征收人与政府之间的矛盾，减少了征收的阻力。

《日本国宪法》第29条规定：“私有财产在正当补偿的情况下可以用于公共目的。”日本的《行政法》和《土地征用法》等均体现了因合法的行政行为违背公平负担的情形下，应根据完全补偿的原则对人民受到的特殊损失予以补偿的理念，这其中除了要对财产本身的价值进行补偿之外，还包含着对征收结果发生的当然损失和在使用该被征收事业的过程中产生的损失进行补偿。总的来说，日本的征地补偿费共包括五个部分：征收损失补偿，即按被征收财产正常的市场价值对因征地造成的财产损失给予的补偿；通损补偿，即对因征地而可能导致土地被征者的附带损失的补偿；少数残存者补偿，即对因征地使得人们脱离生活共同体而造成损失的补偿；离职者补偿，即对因征地而造成业主失业损失的补偿；事业损失补偿，即对公共事业完成后所造成的污染对经济和生活损失等的补偿[5]。笔者认为，虽然日本相关法律并没有明确提出对被征收人的间接损失予以补偿，但是根据间接损失的可期待性，对通损损失的补偿、少数残存者的补偿、离职者的补偿和事业损失的补偿都是对被征收人间接损失的补偿。

土地征收在英国又被称为强制收买，英国涉及土地征收的法律规定纷繁复杂，散见于不同时期颁布的法令以及判例之中，其中主要的法令包括：1845年的《土地合并法》；1961年的《土地补偿法》；1965年的《强制征购法》；1973年的《土地补偿法》；1990年的《城市和乡村规划法》；1991年的《规划及补偿法》；2004年的《规划强制征购法》。根据英国《土地补偿法》的规定，征地补偿的范围包括：土地的补偿；残地补偿，即由于征地而造成土地的隔绝与损害而造成的贬值的补偿；侵扰补偿，其包含不同种类的损失补偿，典型的有房屋搬迁补偿、营业迁移补偿、全部停止营业损失补偿、律师和其他专业服务费用、附加的税务负担；其他损失补偿，主要包括住房损失补偿和耕地损失补偿。可见，与德国一样，虽然英国也没有直接提出对间接损失补偿，但是上述规定的残地补偿和营业损失补偿均属于对被征收人间接损失的补偿。

我们可以看出，无论韩国、日本还是英国{2}，在土地征收补偿中基本上都或直接或间接地规定了对被征收人间接损失的补偿，对征收过程中化解征收与被征收双方的矛盾，平衡双方的利益关系，都起到了很好的作用。为此，我国应该借鉴其他国家的经验，针对我国城中村改造的特殊性，有必要补偿城中村村民遭受的间接损失，对间接损失补偿的范围作出重新界定。

三、对城中村补偿间接损失的实体认定

我国法律上对损失的范围在《侵权责任法》中体现得最为直接，如《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”这其中的“因误工减少的收入”，实际上是对间接损失的承认，在司法实践中，也是据此做出裁决或判决的。不过除了“收入”的本身之外，实际上还有其他的损失，如精神、生活质量的下降等等就不能包含其中，这就引发了受害人与致害人之间的纷争。根据间接损失的三个方面的特征，即损失的是未来的可得性利益，损失的可得性利益是必然可以得到的以及损失的可得性利益是在行为所直接影响的范围内，笔者认为应以完全补偿原则扩大对间接损失补偿的范围，对因当事人的行为所造成的其他相关的损失进行补偿，借鉴美国法的实践操作，对造成他人人身损害的，除了补偿医疗费、护理费、误工费等，还应该包括对亲人的伤害、精神上的损失等相关的间接损失。

纵观世界各国对土地征收补偿的基本原则，主要可以分为完全补偿说和适当补偿说两种。完全补偿说认为，对被征收的财产应按照一般市场的交易价格进行全额补偿，搬迁费、营业上的损失、生活权补偿等均应纳入补偿范围。适当补偿说认为，宪法关于正当补偿的规定并不一定要求全额补偿，只要参照补偿时社会的一般观念，按照客观、公正、妥当的补偿计算基准计算出合理的金额予以补偿就足够了[6]。我国在对城中村土地征收补偿上，究竟该采取哪种的征收补偿原则呢？城中村是由于城市化扩张进程中因对土地的需求挤压形成的城市中的村落，城中村村民在身份上是失地农民，他们生活在城市和农村的夹缝中，既享受不到国家对农村农民农业种植养殖的一系列扶持保护政策，又不能享受与城市居民同等的权利，因此，对城中村村民的征地补偿关乎村民的生存乃至更高层面的发展问题，这就是在国家土地征收中的冲突事件经常发生的症结所在。城中村改造中，村民离开了祖祖辈辈生活的地方，进入城市，缺乏知识和技能的他们可以说是做出了特殊的牺牲，故此应当根据完全补偿原则对他们进行征收补偿，对他们受到的全部的实际损失予以补偿，既包括对直接损失的补偿，也包括对间接损失的补偿。

在城中村改造中对村民所作出的补偿原则是所有权人失去的，而不是征收者所得到的[7]。笔者认为，对村民间接损失的补偿主要包括应包括以下三个内容： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，经营性收入的补偿。村民的经营性收入主要体现在房屋租赁和从事经营事业方面。由于城中村四周是被城市环绕的，城中村村民已经没有多余的土地从事农业生产，而其本身就具有优越的地理交通条件，很多外来打工人员会选择在城中村租房，因此，许多村民将其宅基地房用作出租和经营一些小商铺而获取较多的经营性收入。该部分收入不应被忽视，因为这是村民收入的主要来源之一。第二，生活权的补偿。在当代社会，生活权已经被国际社会公认为一种基本的人权。《世界人权宣言》第23条规定：“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”笔者认为，我们应该从广义上去理解生活权，即应享有的所有的与人的尊严相适应的生活的权利，包括就业、养老、医疗、教育等。人类各种保障的基础均依赖于土地这一自然资源[8]，当集体土地和房屋被征收后，仅仅给予村民包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费的征收补偿是不足以满足他们在进入城市之后生活需要的，所以政府有必要对村民恢复与原来相等的生活水平而给予附带性的补偿，即生活权补偿。对生活权的补偿不能仅仅靠完善对村民的社会保障水平，还应当考虑将其纳入间接损失的补偿内。第三，精神损失的补偿。从本质上看，精神是与物质相对应、与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容和成果的总称[9]。精神损失应当体现在因民事侵权行为而导致的精神痛苦和精神利益丧失或减少，虽说国家行使征收权对城中村进行改造是为了公共利益的合法行为，不存在所谓的政府侵权行为，但是基于城中村的特殊性，村民世代生活在这里，对村落的感情、对相邻关系的感情都是不可忽略的，对村民的精神失落给予一定的补偿，是符合村民的情感需要的。

四、对城中村补偿间接损失的程序规范

（一）对间接损失补偿责任主体的确定

纵观全国开展的城中村的改造主要有以下四种改造模式：政府主导模式、村民自建模式、村企合作模式和开发商主导模式{3}。政府主导模式是指由地方政府充当开发商角色，通过各种途径筹措资金，全面负责城中村的改造，将集体土地转变为国有土地；村民自建模式是指在政府的指导下，村民自筹资金，并通过民主协商的方式确定土地改造方案及整个的城中村改造；村企合作模式是指村集体作为开发主体，但通过引进开发商筹措资金，共同完成城中村的改造；开发商主导模式是指地方政府对城中村的土地公开招标，房地产商通过投标的方式获得城中村土地的使用权，房地产商自己筹措自己负责城中村的拆迁补偿、村民安置等费用。由房地产商介入的城中村改造无疑是在一定程度上解决了政府的资金压力，但是房地产商是以追求利润最大化为目的的，他们在城中村改造中关心的最多的是自身的利益，很容易侵害村民的利益，在房地产商担任拆迁人这一角色的时候，那政府的责任又体现在哪里呢？实际上，为了公共利益的需要而对城中村进行改造的土地征收权是由政府享有的，其利益的最大受益者是政府，故此，政府在整个对村民的间接损失补偿中不能够充当一个个高高在上的指导者的角色，根据权责统一的法理，即法律赋予行政机关的职权，实际上也是赋予行政机关的义务和责任，故此，政府才有正当理由作为城中村改造的拆迁人，对村民间接损失补偿的直接责任人就应该是政府，行政机关必须采取积极的措施和行动依法给予村民补偿，如发生纠纷，应由村民与政府之间去解决。

（二）对间接损失补偿的时间起点的确定

在最近的村民反对政府征收土地的原因中，出现了这样一个现象：由于市场上的瞬息万变而导致不同时间点的土地及房屋的市场价格存在较大金额的差异。我们假设政府作出征收决定的公告日期是10月1日，但最终对城中村进行拆迁整治的时间是12月1日，那在这2个月中，土地及房屋的市场价值翻了2倍，附属在房屋之上的村民预期可得的利益也会因此而翻倍，如果政府仍然以10月1日征收决定公告中确定的补偿价格对村民的间接损失予以补偿，显然是不足以公正合理补偿村民所遭受的间接损失的，但是如果以12月1日的市场价格为标准来确定对村民间接损失补偿的金额，对政府的资金压力过大以及是否有利于整个城中村改造的进行是有待于思考的。我们可以发现，在10月1日和12月1日之间存在一个延迟，而造成这个延迟的可归责的原因是什么，对于这一问题的解答也许会有利于对间接损失补偿时间起点的确定。笔者认为，对间接损失补偿的时间起点仍然应该确定为政府发布征收公告的时间[10]127－128，即以政府向村民作出征收决定起的市场价格计算对村民间接损失的补偿，但是在做出征收决定和实际进行征收行为之间存在一个较大市场价格差异的延迟的时候，我们应该根据可归责的原因判断究竟该以作出征收公告时的市场价格还是以实际进行拆迁改造时的市场价格来对村民的间接损失进行补偿，即如果是由于政府方面的原因，如政府未向村民公示相关信息、剥夺村民的参与权等而引起的纠纷造成实际拆迁改造工作的推迟的话，则应该以实际进行拆迁改造时的市场价格来对村民的间接损失进行补偿；如果是由于村民方面的原因，如村民单方面无理追求更大的补偿金额而造成实际拆迁改造工作推迟的话，则应该以政府作出征收公告时的市场价格来对村民的间接损失进行补偿。

（三）对间接损失补偿的估价模式的确定

私法上确定财产价值的方式主要有三种途径：市场、中立评估和自我估值[11]65。中立评估是由独立的专业人员及机构根据特定的标准对财产的价值进行的评估和确定，现行各国在土地征收补偿金额的确定多数是采取中立评估的方式的，他们的评估程序主要分为两类：一类如美国、法国由法院来确定补偿金额；一类如日本、德国和我国台湾由独立的评估委员会确定补偿金额，分别为日本的“征用委员会”、德国的“地价评估委员会”、我国台湾地区的“标准地价评议委员会”，他们接受当事人、利害关系人、法院以及有关行政机关的委托，对补偿金额进行确认。自我估值是由当事人自己确定财产的价值，因为只有当事人对自己所有财产的价值最为清楚；市场是根据市场上的供求关系来确定财产的价值，究其本质是由多个自我估值所组成的价值确定模型。按照我国目前征收补偿金额确定的模式是中立评估，不过虽然说我国是有专门的房地产评估事务所，但他们大多数是由政府职能部门发展而来，与政府、与开发商的关系密切，无法独立公平地评估补偿金额，所以，我国应重新建立中立的评估机构，从性质上将其定位为独立的企业法人，在财产上、人员上均保持独立，并由房地产评估协会加强行业自律。而且，由于间接损失难以衡量，这就亟须中立评估机构建立起一套科学的估值标准。在对城中村村民间接损失金额的估价模型选择中，笔者认为可以综合运用中立评估和自我估值两种模式，即在政府发出征收公告之后，首先由村民一方提出对自身遭受的间接损失金额大小的估值，再由政府和村民共同选取的中立的评估机构对间接损失的金额进行估值，作出估值报告，进而双方就自我估值的金额和中立评估的金额进行协商。如果村民和政府双方对间接损失金额仍然僵持不下，如果村民有正当理由的，可以向法院就补偿金额纠纷向法院提起诉讼，再由法院聘请专业的评估机构对间接损失金额进行评估，并将这一估值作为补偿的依据。

注释:

{1}《物权法》并未明确区分宅基地使用权的征收补偿与宅基地上建筑物的征收补偿，而是在“保障居住条件”的规定下予以统筹考虑。参见陈小君《农村集体土地征收的法理反思与制度重构》，载《中国法学》2012年第1期。

{2}除了本文列举的韩国、日本、英国，其他国家诸如美国、法国、德国等均有对于因征地造成的间接损失的补偿，只是补偿的度不同。如美国联邦最高法院判决，个人有权获得相对于被征收财产而言“完全和严格等同”（fullandexactequivalent）的补偿，使之“在金钱上处于和财产没有被征收时同样的地位。”

{3}这一改造模式主要是根据改造主体为标准划分的，也有学者认为改造模式分为三种：政府主导模式、村民主导模式和开发商主导模式，其中村民主导模式包括村民自建模式和村企合作模式。

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【参考文献】
 

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出处:《暨南学报》2013年11期