独立辩护论的限度（上）

关键词: 独立辩护，有效辩护，固有权，传来权：当事人中心

内容提要: 我国传统辩护理论认为，辩护人具有独立诉讼地位，不受被告人意志的左右。但是，绝对的独立辩护论会在被告人和辩护律师之间形成分歧，导致辩护效果自相抵消，破坏控辩平衡，同时强化被告人证据来源的诉讼角色，使其沦为诉讼程序的客体，破坏现代诉讼构造。独立辩护论必须设置一定的边界，应更多强调辩护人独立于外部干扰，而非独立于当事人，在辩护目标上应当尊重被告人意志，但在辩护策略上可适度独立于当事人，在事实问题上应尊重被告人意见，在法律问题上可适度独立于当事人。

2013年6月9日，铁道部前部长刘志军一案公开审理，围绕着该案的辩护问题引发了律师界的广泛讨论，李金星律师在微博上对该案辩护律师钱列阳律师率先发难，他认为，如果司法机关存在实体和程序的任何违法行为，辩护律师都应予以明确反对，必要时根据情况予以公开，李律师在公开信中多次提及辩护律师的独立诉讼地位，并以此作为立论依据，被告人本人的意愿则被其置于次位；[1]相反观点则认为，律师只是为当事人提供法律服务的人，不可能凌驾于当事人的意志之上，即使选择与办案单位死磕，也必须征得当事人同意，而不能为所欲为。律师的独立辩护必须以当事人的同意为基础。[2]这一争论的理论核心其实就是辩护律师是否具有独立辩护权以及这一权利应该如何设置界限的问题。此类争论并非首次发生。在轰动一时的陕西华南虎照事件中，涉嫌诈骗罪和非法持有枪支罪的被告周正龙，在二审中突然认罪，检察院因此明确告诉该案辩护律师可以不用继续辩护了。但辩护律师顾玉树最终仍然决定按照原先的辩护策略继续为被告做无罪辩护，他认为：“刑事辩护不同于民事代理，律师是有独立性的，不能说当事人认了，我们就举手投降。在当时，我们觉得应该继续履行律师的职责，中途退出是存在违约嫌疑的。”[3]在李庄案件审理过程中，也曾发生类似情形。因涉嫌伪证而被追诉的律师李庄在二审法庭上突然认罪，让为其辩护的律师陷入了两难境地：究竟是按事先准备好的无罪辩护意见继续为李庄辩护，还是按照当事人李庄在法庭上的表态及时调整辩护方向，为其作有罪但罪轻的辩护？该案辩护律师高子程最终选择继续为李庄进行无罪辩护，其理由是：辩护人是独立的诉讼参与人，其辩护意见不受被告人意志的约束，即使被告认罪，辩护律师仍然可以根据事实和法律独立发表不同于被告人的辩护意见{1}。两个案件中的辩护律师在被告人突然改变辩护立场之后，都选择了坚持原有辩护思路的做法，其理由也是一致的—辩护人具有独立的诉讼地位，可以自主选择辩护立场，而不受被告人意志的左右，也就是我们通常所说的“律师独立辩护论”。

对于律师的上述做法，理论界和实务界形成了两派截然相反的观点。赞成者认为，在该案中，辩护律师继续按其事先准备好的辩护思路进行辩护，“既没有申请休庭做无谓的纠缠，也没有愤然离去给法庭出难题，而是仍然作无罪辩护继续庭审，既配合法庭顺利走完了程序，又为历史留下了对案件重新认识的空间，实在是资深律师的高明所为、睿智之举”[4]。而反对者则针锋相对地指出：在被告人本人都已经认罪的情况下，辩护律师仍然继续为其做无罪辩护，双方在法庭上各说各话，是一种荒诞的、效果自相抵消的失败辩护。“辩护律师开庭前应当与被告人进行充分的沟通和协商，以确定协调一致的辩护策略；被告人当庭如果突然认罪，律师应该马上申请休庭，与被告人协调辩护思路，而不是一味地进行所谓的独立辩护，如果协调不一致的，律师不妨向法庭申请退出案件的辩护。”{1}2010年8月11日，《南方周末》对李庄案件的辩护和这场论战进行了全面展现和解析，随之，许多学术和实务界人士都参与了讨论，将这场有关律师独立辩护的争论引向了深入。[5]

众所周知，独立辩护论是源自德国的辩护理论，其产生的理论基础主要有三个方面：首先，在职权主义的诉讼构造之下，对客观真实的追求和检察官所具有的客观公正义务决定了辩护律师应具有独立的诉讼地位；其次，辩护律师与被告人之间的关系兼具公法和私法双重性质，辩护律师对法院的真实义务应当优先于其对当事人的忠诚义务。第三，辩护律师基于专业法律素养作出的独立判断有利于维护被告人的最大利益。本文将依次分析这些理论依据的内在缺陷，指出独立辩护论扭曲了诉讼构造，会进一步恶化被告人的诉讼地位，同时错误地定位了律师和被告人的关系性质，并会给被告人利益带来诸多负面影响。在此基础上，本文提出，独立辩护论必须加以一定的限制，走向更加强调当事人控制的相对独立辩护观。

一、独立辩护论的理论基础

与英美法系将辩护人视为当事人代理人的理论立场不同的是，大陆法系的传统理论一直认为，辩护人是具有独立地位的诉讼参与人。在立法上，前西德颁布的联邦律师法第1条即明确规定：“律师是独立的法律工作者”，德国刑事诉讼法第137条更是表明，辩护人并不仅仅是被告人的利益代理人，更是立于被告人之侧的“独立司法机关”。德国理论界同样认为，辩护人相当于一个具有自主性的司法单元，辩护行为实行的内涵，除了被告私益的保护之外，还要保护公共利益。因此，辩护人不仅仅是为被告人的利益进行辩护，也不仅仅是按照其意志来提供辩护协助，而必须具有主体的地位，以使其能够在被告人利益和公共利益之间进行选择、判断和平衡。这种独立辩护论在我国学界同样影响甚广，几近通说。中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第5条明确规定：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。”之所以采取独立辩论的理论立场，主要是因为以下几个方面的理由：

首先，在职权主义的诉讼模式之下，强调发现真相的诉讼理念和检察官的客观公正义务决定了辩护律师应该是独立的诉讼参与人。在当事人主义的诉讼构造之下，法官消极中立，被告人与控诉方力量差别悬殊，为了维持公平游戏规则，贯彻平等武装原则，就必须为被告人提供各种诉讼防御武器，辩护人作为被告人的代理人弥补其诉讼力量的不足，维持控辩平等的诉讼构造，发挥着极为重要的作用。因此，在当事人主义的诉讼构造之下，就更为强调辩护律师和被告人之间的紧密关系，以保证其能够形成强大的辩方力量和控方对抗。[6]但是，职权主义诉讼模式却更为强调发现真相的诉讼目的，在这种诉讼理念的支配之下，各种诉讼角色都被赋予了发现真相的不同功能，如检察官应当承担客观公正义务，对有利和不利被告的各种证据和线索都应加以关注和搜集；法官不再消极中立，必须依职权调查核实证据，积极发现案件真相。辩护律师同样服务于发现真相的诉讼目的，其履行辩护职责必须依据事实和法律进行，而非被告人的意志，只不过其对发现真相的作用体现在对检察官、法官工作的监督、补充和引导方面{2}，职权主义的诉讼模式将保护被告人利益的职责更多地赋予了检察机关和法院，既然他们都有义务对有利于被告的证据和信息加以注意，至少在理论上，就不需要为被告人增设一个代理人以平衡控辩双方的力量，辩护人的制度功能仅仅是补充有利于被告人的证据信息，以防止发生司法错误，因此，这在客观上决定了辩护律师与被告人之间不可能形成当事人主义国家一样的紧密关系，辩护律师必然更接近于准司法官员而非单纯的被告人利益代言人，其必须承担对于法院的真实性义务，而不能仅仅着眼于被告人的利益维护。[7]职权主义模式下的诉讼构造，因此具有了与当事人主义模式不尽相同的特征：在当事人主义诉讼模式之下，辩护律师和被告人形成紧密结合的辩方，与控方真正对抗，从而与中立的裁判者一起形成了真正意义上的三角结构；而在职权主义的诉讼模式之下，辩护律师则与被告人若即若离，至少在理论上是和检察官、法官一起形成一个致力于发现真相的集体，被告人在这种诉讼理念的支配之下更多只是一个证据来源而非诉讼主体的角色，他也是在一定程度上服务于真相发现这个目的，也就是有学者概括的“伞形结构”{3}。既然被告人无法掌控整个诉讼进程，以被告人为中心的辩护观自然无法建立，独立辩护观由此具有了自己存在的理论根据。

其次，在职权主义诉讼模式下，辩护律师和被告人的关系更多地被定位为公法关系而非契约关系，辩护律师对法院的真实义务应大于其对当事人的忠诚义务，因而更为强调辩护人的独立诉讼地位。辩护律师和被告人之间实际上存在着两种法律关系， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是私法关系。这种关系的基础是被追诉人与辩护人所在律师事务所之间的委托协议，即委托合同。委托合同的特点是受任人以委任人的名义，在委任人的授权的范围内从事与委任事务有关的活动。其活动后果由委任人承担。基于委托合同，辩护人可以在被追诉人的授权范围内，协助其行使权利。第二种是公法关系。在当事人和辩护人签订委托关系之后，辩护律师一旦开始其执业活动，就会和司法机关产生公法关系—诉讼法上的权利义务关系。如果我们把其之间的公法关系放在首位，则就要求辩护律师必须首先承担对法院的真实义务。如果我们把辩护律师和被告人之间的私法关系放在首位，辩护活动的主要准则就是当事人的权益而无需过多考虑公共利益。[8]在职权主义的诉讼模式之下，自然更为强调辩护律师的公法义务，而不能仅仅着眼于被告人的利益维护，故意阻碍真相的发现。“辩护人对于真实的发现不负有积极提供协助的义务，而是负有不积极干扰刑事司法有效性的义务。” {4}（P.31）德国法学的通说认为，刑事诉讼不得通过借助于被告的方式发现事实真相，根据期待可能性的原理，面对不利于自己的指控，被告不负真实义务，因而具有“说谎权”{5}（P.230）。被告人不负真实义务，即使其虚伪陈述，或者湮灭自己犯罪之证据，亦不负伪证或湮灭证据罪的刑事责任{6}（P.162），在这种理论和制度设计之下，如果将辩护人定位于被告人的利益代理人而不强调其公法义务的话，势必会造成允许辩护人教唆、帮助被告人伪证的结果，而将辩护人定位为独立辩护人，强调其根据事实和法律从事辩护活动，负有消极真实义务，同时确立被告人隐瞒重大事实可以拒绝辩护的规则，就可以将被告人伪证的风险降到最低，避免影响到客观真相的发现这一重要诉讼目标的实现。[9]按照这种理论，一旦被告向辩护人坦白自己的犯罪行为，又要求其进行事实上的无罪辩护时，辩护人不得向法庭做事实上的无罪辩护，以此扰乱法庭对事实的调查，阻碍真相的发现，但法律允许其根据案件具体情况，选择进行证据不足的无罪辩护或罪轻辩护，其决策权由辩护人享有。当然，由于辩护人的公法义务仅仅基于真相发现理论，因此，为了被告人利益而拖延诉讼的辩护行为（如重复地提出被拒绝的证据申请或是其他被拒绝的申请），由于不会影响到法官对于事实的判断，因而不会危害真实的发现，因此被学者所认同{4}（P.33）。正是由于这种公法关系被更多地强调，辩护律师对法院的真实义务要远远大于其对当事人的忠诚义务，因而自然更为强调辩护人的独立诉讼地位。

最后，在职权主义诉讼模式之下，以当事人为中心的诉讼理念不被强调，相反，却更为强调法律专业人士对诉讼进程和结局的操控权，认为辩护律师基于专业法律素养作出的独立判断有利于维护被告人的最大利益。被告人在事实问题上是当然的最佳辩护者，但在更多案件的审理中，都牵涉到大量复杂的法律适用问题，法律的技术性、复杂性以及难以理解性决定了被告人不可能作出正确的法律决定。只有受过专业训练、拥有特殊技能的辩护律师才知道如何最大限度地维护被告的利益。[10]“律师输掉官司的最有把握的方式之一就是让当事人操作审判。”[11]辩护人是法律专家，被告人聘请其为自己辩护，正是对其法律知识和经验的雇佣，因此，在采取何种辩护策略的问题上，被告人也应当听从辩护人的意见。比如，根据德国刑事诉讼法第81条的规定，即使被告人不愿让证人曝光，但辩护人仍然可以违背被告人的意志，为被告人利益而自行声请传唤证人，某杀人案件的被告，虽然有案发当日与情妇幽会的不在场证明，但由于其更为担心外遇曝光后给自己名誉和社会地位造成的影响，而忽略被判有罪的危险，则此时为了被告人利益，辩护人完全可以违背其意志提出该不在场证明。同样地，虽然被告人认为自己精神正常，也根本不想接受精神病鉴定，但辩护人根据自己的判断完全可以违背被告人意志申请对被告人进行精神病鉴定{5}（P.150）。另一方面，被告人在诉讼中具有两种身份：诉讼主体和证据来源。在当事人主义诉讼制度下，被告人具有沉默权，一旦其选择沉默，就无法通过其获取案件信息，一切诉讼活动均由其辩护人代理，因此更为强调其作为诉讼主体的地位。但在职权主义以发现客观真相为诉讼目的的制度安排下，往往将被告人的口供作为证据体系的中心组织法庭审判，因此更为强调被告人作为证据来源的诉讼角色。正是因为这种角色的限制，被告人不享有阅卷权等辩护律师才享有的诉讼权利，以防止干扰其作证，妨碍事实真相的发现，因此，辩护律师的权利就分为两个部分：一是固有权，二是传来权。所谓的固有权即不以当事人的授权为必要，而为辩护人所专有的诉讼权利。只有承认辩护律师独立于被告人的诉讼地位，才可以基于公益的目的赋予辩护律师这些权利，才可以对辩护人的阅卷权不加限制，保障其根据全面阅卷得到的线索和信息拟订辩护策略，而被告人由于兼具诉讼主体和证据来源两种角色，其阅卷权由于受到了很大限制，在这一基础上作出的判断很难符合其自身的最大利益，因此，辩护律师在决定诉讼目标和诉讼策略上应享有独立的决定权，而不用受被告人意志的左右。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、独立辩护与诉讼构造的内在冲突

前文已述，独立辩护论的产生与职权主义的诉讼构造有着极为密切的联系。在职权主义诉讼构造之下，法官和检察官在理论上都负有对被告人的诉讼关照义务，检察机关甚至还要承担极为严厉的客观公正义务，既然检察机关和法院都有义务对有利于被告的证据和信息加以注意，至少在理论上，就不需要为被告人增设一个代理人以平衡控辩双方的力量，因此，职权主义的诉讼构造自然强调辩护人的独立诉讼地位。但值得注意的是，这种理论上的客观公正义务在司法实践中几乎从来就没有成为现实。连德国学者对客观义务探讨多年后也不得不承认：“赋予检察官客观义务，从心理学的角度来看，与其控诉职能是冲突的。”{7}“检察官如果认为被告的犯罪嫌疑不足时，是不会提起公诉的。……一旦他们对于某犯罪决定提起公诉，他们往往会与美国的检察官一样尽力使得被告受到应得之刑罚。”{8}

这一点在我国体现得尤为明显。首先，实践中的业绩考评机制强化了检察官的执法偏向，将其从客观公正义务的承担者变成了只追求定罪结果的当事人。比如，对于撤案、不起诉、撤诉等体现检察官客观公正义务的诉讼行为，现行的业绩考评机制都采取了严格限制的做法，这在很大程度上妨碍了客观公正义务的实现，并强化了其作为一方当事人追求胜诉的动机。其次，法官的诉讼关照能力也随着抗辩式改革的逐步深入而逐渐下降。传统的职权主义诉讼模式一直强调法官的庭外调查取证权，但是，为了实现抗辩式的庭审模式改革，我国已经严格限制了法官庭外调查权的使用，法庭的庭外调查目的已不再是搜集、调取新的证据，而是对控辩双方提交的有疑问的证据进行复核。这就意味着，法院如今原则上已不能再主动收集对被告有利的证据。如果辩方再不主动提出有利于被告人的证据，法官将很难获知这些证据。在这种情况下，即便法官想确保被告权利的实现，也是有心无力{9}。

可以毫不夸张地说，我国现在虽然表面上实行的是职权主义的诉讼模式，但实际上，由于控辩双方利益的高度对立，辩方的胜诉往往意味着控方的失败，其实，在利益层面上，我们早已实行着当事人主义的诉讼实质。从诉讼制度的发展历程来看，正是公诉机构的立场和定位决定了辩护人的立场和定位。如果公诉机构在实践中已经不再中立，而是带有强烈的追诉倾向，而法官也无法从中予以一定的干预，因此，辩护律师就必须取得与偏执一端的控方同等的地位，否则就将难以维系诉讼构造的平衡。[12]在检察官已经完全当事人化，法官已经不在有能力进行诉讼关照的时候，如果再片面地强调辩护律师的准司法官员的地位，就会极大地损害被告人的利益。正如陈瑞华教授所言：“在由‘控辩裁三方’组成的三角型诉讼构造中，公诉方本身已经具有强大的优势和力量，‘辩护方’实在没有必要再出现偏向公诉方的声音，否则，本来就弱小不堪、影响力甚微的‘辩护方’，就没有足以制衡裁判者的任何可能。要防止法庭偏听偏信，‘辩护方’只能形成整齐划一并具有足够说服力的辩护观点，对本来已经倾斜的天平产生制衡作用。要避免法庭作出错误的裁判，辩护方必须强大到足以对抗公诉方的程度；要避免法庭制造司法的非正义，辩护方也必须对裁判者形成有效的制约力和影响力。”[13]

在这样的制度背景下，独立辩护论必然会对现实中的诉讼构造产生极为负面的影响，控辩力量必将进一步失衡。比如，按照独立辩护论的立场，辩护律师完全可以在没有征求被告人意见的情况下，自行选择与其不同的辩护策略，如此一来，在法庭上就会出现相互对立的辩护意见，被告人甚至会因为自己的意见不被辩护律师所接受而直接与辩护律师发生冲突和辩论，从而使得法庭上的控辩对抗演变成辩护权主体之间的内部冲突，使得辩护效果大打折扣甚至是自相抵消。这种独立辩护使得辩方无法形成辩护合力，从而与控方进行有效的对抗，甚至会在很多场合下使得辩护人充当了第二公诉人的角色。[14]更为严重的问题在于，由于独立辩护论的强调，一旦被告人委托了两名辩护律师同时为其提供辩护，由于其辩护意见都不需要被告人的同意或授权，两者在法庭上就很有可能发表观点相互冲突的辩护意见，从而给控方以进攻本方的武器，破坏了控辩之间的平衡，使得律师与委托人、两名律师之间在辩护思路上无法形成合力，造成“相互拆台”现象的出现，这些都会破坏控辩平衡的诉讼构造。[15]

不仅如此，绝对的独立辩护会强化被告人作为证据来源的诉讼角色，进一步恶化被告人的诉讼地位，使其不仅成为诉讼程序的客体，甚至沦为辩护活动的客体。被告人在诉讼中具有两种身份：诉讼主体和证据来源。在当事人主义诉讼制度下，被告人具有沉默权，一旦其选择沉默，就无法通过其获取案件信息，一切诉讼活动均由其辩护人代理，因此更为强调其作为诉讼主体的地位。但在职权主义以发现客观真相为诉讼目的的制度安排下，往往将被告人的口供作为证据体系的中心组织法庭审判，因此更为强调被告人作为证据来源的诉讼角色。一旦强调辩护律师具有绝对的独立辩护权，可以不受被告人意志的左右，不经其授权自主选择辩护策略，在法庭上发生冲突后，法官必然会首先质疑被告人的自我辩护活动，使其无法控制诉讼进程，更加无法实质性地参与辩护活动。正是由于辩护律师享有了这种绝对的独立辩护权，因此，导致辩护律师不愿意在庭前与被告人沟通，而仅仅通过阅卷形成辩护思路，也不愿意与被告人协调诉讼立场，不愿意将案件信息告诉被告人，而只希望通过被告人获得相关案件信息，以作为自己辩护思路的基础和依据，这样就更加强化了被告人作为证据来源而不是控制诉讼进程的诉讼主体的角色。整个诉讼构造演变成检察官、法官和辩护律师共同致力于发现真相的三方游戏，严重破坏了现代诉讼利益对抗的三角结构，被告人在这场游戏之中成为可有可无的制度陪衬，现代诉讼构造被彻底破坏。

三、辩护律师的双重义务：本末倒置的关系定位

辩护律师处于两种法律关系的连接点：首先，辩护律师与被告人之间是私法上的委托代理关系，因而对被告人负有忠诚义务。其次，辩护律师与法院之间又形成了一种公法上的关系，律师对法院负有真实义务。显然，独立辩护论更为强调辩护律师与被告人之间的公法关系，而非私法上的委托代理关系，因而不能仅仅着眼于被告人的利益维护。[16]正是对辩护律师和被告人关系的如此定位，决定了辩护律师可以独立于被告人的意志选择辩护策略，而不受被告人意志的左右。

但问题是，这种对辩护律师和被告人关系的定位符合实际吗？辩护律师与被告人之间难道只有公法上的权利义务，而不具有私法上的代理关系吗？我们是否能够因为辩护律师具有对法院的真实义务就完全忽视甚至是遮蔽其对于当事人的忠诚义务呢？在这双重的义务之间，辩护律师应当优先考虑何种利益？在选择辩护策略的同时，辩护律师是否应当向被告人详细解释其可能产生的法律后果，并至少征得被告人的授权或同意呢？

笔者认为，辩护制度的本质仍然是一种委托代理关系，辩护律师的辩护活动应当以获得被告人的授权或同意为前提，以维护其最大利益为目标。在刑事诉讼中，被追诉人由于缺乏相关的专业法律知识，人身自由处于被限制或剥夺的状态，无法收集相关证据和有效地组织辩护活动，因而聘请辩护人对自己提供法律帮助，协助其完成辩护职能。辩护人基于当事人的委托而取得法律上的地位，从事诉讼活动，其目的是为了达成委托人的诉讼目标，实现委托人利益的最大化。从这个角度而言，辩护人与诉讼代理人并无本质上的不同，都是基于委托人委托和授权而产生，并因为委托人的聘请而实际上处于被雇佣的地位，“严格说来，被告人才是辩护权的行使者，辩护律师不过是协助被告人行使辩护权的法律代理人。”[17]独立辩护论却片面强调了辩护人与委托人之间的公法关系，并将这种公法关系置于契约关系之上，这与辩护人的产生方式相互冲突，无法自圆其说。实际上，独立辩护的真正含义应该是辩护人应当独立于外部干扰，而不是独立于当事人。它应该是针对辩护权外部结构而设置的一个概念，而现在却被普遍误解为是针对辩护权内部结构提出的处理原则。

独立辩护论至少在两个层面上误解了辩护人应当承担的公法义务： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，将公法义务理解为主导义务。辩护人的公法义务只能是附属性的，而绝对不能成为主导性的。辩护人必须以维护当事人的最大利益为原则进行辩护，而不能以维护所谓公共利益为出发点，辩护人的公法义务仅仅体现在为这种维护私人利益的行为划定界限—即不得违背事实和法律帮助当事人逃避或减轻法律制裁。第二，将公法义务理解为一种积极义务。独立辩护论认为，辩护人应当首先承担一种独立选择辩护立场而不受被告人意志左右的积极义务，实际上，辩护人承担的公法义务是一种消极义务。比如，在协助法院查明真相的过程中，辩护人尽管是独立的诉讼参与人，但也绝对不得积极说谎，不得帮助被告毁灭伪造证据，甚至帮助其逃匿，其真实义务仅仅体现在可以消极隐瞒不利被告的事实和证据，也就是所谓的消极真实义务。再如，辩护人应当以维护当事人利益为最高追求，因而要在辩护目标的问题上充分尊重当事人的意见，因为只有当事人才是自身利益的最佳判断者，但如果辩护人认为当事人的意见会对其利益造成实质性的危害或有损于社会公共利益，在说服无效之后，可以选择退出辩护，这也是一种消极的公法义务。

那么，在辩护律师由法院指定的强制辩护之中，辩护律师和被告人之间是否就只有公法关系，而不具有委托授权的代理关系呢？有学者认为，委托辩护与指定辩护产生的方式不同，因而产生的法律关系的性质也不尽相同：“……辩护人之指定，仅系公的关系，与选任辩护并具有私的关系之情形并不尽同。”{10}（P.72）这种观点笔者不敢苟同。其实，即使是在强制辩护之中，辩护律师与被告人之间的关系也并无本质上的不同，同样是一种代理关系。理由在于：指定辩护仅仅在辩护人的产生方式上不同于委托辩护，而一旦接受了指定，辩护人与当事人之间仍然属于代理和被代理的关系。正如美国专门研究律师伦理的戴维鲁本教授所言：“尽管被告人的指定律师是由国家来付酬的，她却只对被告人负责”{11}。如果认为辩护人仅有公法上的权利与义务，就会极为容易导致辩护人无视当事人利益的危险，并与设立辩护人制度的初衷相悖，须知，国家设置强制辩护制度的目的仍然是为了维护被告人的最大利益，而绝不是实现国家的某种价值。[18]如果认为出资人不同就可以改变委托代理关系的本质的话，我们可以做一类比：假设犯罪嫌疑人被采取强制措施，由其家属代为委托辩护律师，但辩护律师并不能因为出资人是家属而按照家属的意志进行辩护，一旦接受委托，其辩护的目标仍然是维护犯罪嫌疑人的最大利益。委托人的不同不会也不应该影响辩护的本质。而且，根据我国《律师办理刑事案件规范（修改稿）》的规定，指定辩护与委托辩护也并无本质的不同。该规范第64条规定：律师事务所可以接受人民法院的指定，指派律师为被告人进行辩护。律师事务所与委托人办理委托手续参照本规范第13条的规定进行。既然被指定的律师事务所与当事人仍要办理委托手续，可见，双方仍然存在着委托代理关系{12}（P.391）。

既然在强制辩护与委托辩护中，辩护律师与被告人之间关系的本质都是委托代理关系，辩护律师对法院承担的真实义务以及对委托人的忠诚义务之间就应取得恰当的平衡，而不应一味地强调辩护律师独立的诉讼地位，并主张其在任何情况下都不用受被告人意志的约束。也就是说，辩护律师必须首先履行对当事人的忠诚义务，其辩护策略的选择应当以当事人的同意或授权为前提，如果被告人不同意其辩护策略，则辩护律师只能通过说服改变被告人的决定，或通过退出委托代理关系结束辩护活动，而不能违背被告人意志进行辩护。毕竟，辩护律师只是一个协助者，辩护的权利是直接给予被起诉人的，只有他才是直接承受案件败诉后果的人，而不是律师。[19]就辩护策略和辩护方案征求被告人本人的意见，或经过协商取得他的同意，这理应成为辩护律师独立辩护活动的边界。

注释:

[1]伍雷：“如果我给刘志军担任辩护人怎么办”,http://blog. sina. com. cn/s/blog_65d6195b0101fc6x. html，最后访问日期:2013-06-18。

[2]易胜华：“律师职业伦理与刘志军案” , http ://blog. sina. com. cn/s/blog-60c125880101 ajpt. html，最后访问日期:2013-06-18。

[3]赵蕾：“李庄都认罪了，律师还辩什么？”，http: //news. qq. corn/ x/20100812/001057_1. htm,最后访问日期：2010-10-21。

[4]山东律师陈光武于2010年7月26日在网上发表“失败的辩护？—陈瑞华首谈李庄案”的文章，同日，李庄案的辩护律师陈有西接着在网站上发表“答陈瑞华教授：李庄案辩护失败吗？”一文，继续对陈教授的上述观点提出质疑。http：//news. mylegist. com/1604/2010-07-27/27977. html,最后访问日期：2013-01-11。

[5]陈瑞华：“李庄案辩护：荒诞的各说各话？”，载《南方周末》2010年8月12日A4版。赵蕾：“李庄二审当庭认罪辩护律师仍作无罪辩护”,http://news. qq. com/a/20100812/001239. htm，最后访问日期：2013-01-11。

[6]从诉讼制度发展历程来看，正是公诉机构的立场和定位决定了辩护人的立场和定位。以英国为例，受制于历史经验和传统的影响，英格兰始终没有建立起议题中立的公诉制度，1696年《叛逆罪审判法》的出台使得这一愿望再次落空，人民不得不感叹，既然公诉机构不再中立，而带有强烈的追诉倾向，辩护律师就必须取得与偏执一端的控方同等的地位，否则就将难以维系诉讼构造的平衡。参见[美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社，第96页。

[7]实际上，正是法官对被告利益的关照决定了律师作用的可有可无。1663年，当一名被告被控出版一本带有叛逆性质的书籍时，带有强烈早期职权主义色彩的御座法院的首席法官海德就告诉被告：“法庭……会确保你不会因为不懂法律而遭受冤屈，我是说，我们就是你的律师。”参见[美]兰博约：《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社，第96页。

[8]一种极端的代理人理论甚至认为，只要被告可以做的事情，辩护人也可以做，比如，被告如果可以毁灭证据而不成立犯罪的话，则辩护人也可以教唆、帮助或共同毁灭该证据，同样不成立犯罪，参见林钰雄：《刑事诉讼法》上，中国人民大学出版社，第161页。

[9]比如，根据德国刑事诉讼法第112条之规定，辩护人不得协助被告逃亡或自行掩匿证据来源，教唆或帮助当事人妨碍司法追诉程序。辩护人不得湮灭或者伪造证据和线索，不得诱导证人作不真实的陈述，不得提出决议作伪证的证人等等。而根据德国刑事诉讼法第138条A第1项第3号的规定，如果辩护人对于妨碍利罚的行为有急迫的或者是达到可开启审判程序程序的嫌疑时，就必须从程序的参与当中被排除。

[10]See Judith L. Maute,Allocat ion of Decisionmaking Authority Under the Model Rules of Professional Conduct ,17 University of California Da-vis Law Review,p. 1058（1984）.

[11]346 F. 2d 73（9th Cir.）, cert. denied, 382 U. S. 964 （1965） .

[12]以英国为例，受制于历史经验和传统影响，英格兰始终没有建立起一套中立的公诉制度，1696年《叛逆罪审判法》的出台使得这一愿望再次落空，人民不得不感叹，既然公诉机构不再中立，而带有强烈的追诉倾向，辩护律师就必须取得与偏执一端的控方同等的地位，否则就将难以维系诉讼构造的平衡。参见[美]兰博约《对抗式刑事审判的起源》，王志强译，复旦大学出版社2010年版，第96页。

[13]陈瑞华：“律师辩护能完全独立吗？” ，http: //www. 148 com. corn/html/3/474484-4. html，最后访问日期：2010-10-23。

[14]2012年，在北京西城区法院审理的一起彩票诈骗案的审理过程中，辩护律师就没有按照被告人的意图为被告人做无罪辩护，在意见无法统一的情况下，被告人和律师发生了直接的冲突，最终当庭解除委托并更换律师，但再次更换的律师仍然以独立辩护论为依据为其做罪轻辩护。参见孙莹：“预测彩票诈骗案再开庭被告炒掉律师坚不认罪”, http://www. chinanews. com/fz/2012/08-07/4090036.shtml，最后访问日期：2013-05-17。

[15]笔者身边曾经发生过一起受贿案件，由于被告人两名家属分别为其委托了辩护人，并均取得了被告人本人的授权，二人均未和被告人沟通辩护立场，甚至彼此之间也没有进行充分的协调，其中一人选择无罪辩护，另一人则选择罪轻辩护，在法庭上两名律师之间发生了激烈的冲突。

[16]感兴趣的读者可参见Wilfried Bottke, Wahrheitspflicht des Verteidigers, ZStW 96 （1984） Heft 3, S. 747; OLG Frankfurt, NStZ 1981，Heft 4, S. 145. “辩护人对于真实的发现不负有积极提供协助的义务，而是负有不积极干扰刑事司法有效性的义务。”吴俊雄：“辩护人与其当事人的关系—以德国法为中心的探讨”，载《法令月刊》第54卷，第31页。

[17]陈瑞华：“律师辩护能完全独立吗？”，载http://www. 148com. com/htm/3/474484-2. html，最后访问日期：2010-10-22。

[18]笔者曾在2010年夏随”死刑辩护考察团”赴美国进行短期学术访问，在考察期间，考察团成员田文昌律师、钱列阳律师等曾专门就此问题向耶鲁大学研究律师伦理的教授请教。教授认为，不论是指定辩护还是委托辩护，律师与被告人之间的关系并无本质的不同。不论出资聘请律师的是谁，律师代理的对象都是被告人本人，因此，仍然要征求被告人的意见，而不是委托人的意见。政府在指定辩护中只是出资一方，而并非被代理人。

[19]Faretta v. California, 422 U. S. 806, 819-820（1975）．

出处:《政法论坛》2013年第4期