独立辩护论的限度（下）

时间：2024-04-26 03:45:45 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

关键词: 独立辩护，有效辩护，固有权，传来权：当事人中心

内容提要: 我国传统辩护理论认为，辩护人具有独立诉讼地位，不受被告人意志的左右。但是，绝对的独立辩护论会在被告人和辩护律师之间形成分歧，导致辩护效果自相抵消，破坏控辩平衡，同时强化被告人证据来源的诉讼角色，使其沦为诉讼程序的客体，破坏现代诉讼构造。独立辩护论必须设置一定的边界，应更多强调辩护人独立于外部干扰，而非独立于当事人，在辩护目标上应当尊重被告人意志，但在辩护策略上可适度独立于当事人，在事实问题上应尊重被告人意见，在法律问题上可适度独立于当事人。

四、后果主义的分析：独立辩护对被告人利益的不利影响

既然律师辩护权的产生根据是当事人的委托，为什么辩护律师可以不受委托人意志的约束而自由选择辩护策略和辩护思路呢？传统理论给出的解答是：相比于辩护律师而言，被告人往往不是法律方面的专家，对什么样的辩护策略符合其利益无法作出准确的判断，因此，律师独立辩护有利于维护委托人的最大利益。这种观点在关于李庄案件的论战中也有所反映。但是，事实果真如此吗？辩护律师不受限制的行使独立辩护权，在任何情况下都有利于被告人的利益，因而不需要受到任何的限制吗？答案当然是否定的。

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第一，绝对的独立辩护会导致辩护意见自相矛盾，从而使得辩护效果大打折扣或者自相抵消。一旦辩护律师和被告人在事实问题上形成了两种完全不同的辩护观点，其结果往往对被告人十分不利。比如，被告人为自己进行事实上的无罪辩护，主张自己根本没有作案时间，而辩护律师却认为被告人实施了指控的行为，但在法律上却不构成犯罪，试问，这样相互矛盾的辩护意见，究竟是维护还是损害了被告人的利益？由于法庭首先审理的就是事实问题，在法庭调查阶段，辩护律师的发言都以被告人实施了指控犯罪行为为前提，既不恰当地充当了“第二公诉人”的角色，还会与被告人产生激烈的冲突，法院往往也会根据辩护律师的观点认为被告人认罪态度不好，因而从重处罚。反过来，如果被告人在法庭上做了有罪供述，并请求法庭宽大处理，而辩护律师却不顾其自愿与否，一味坚持进行事实上的无罪辩护，试问，在我国以口供为中心的庭审模式没有改变、无罪判决凤毛麟角的现实司法环境之下，法院究竟是会以被告人的认罪供述作为裁判的依据，还是会以辩护律师的无罪辩护意见作为裁判的依据？答案显然是前者。更为严重的问题是，在我国定罪和量刑程序合一的庭审结构之下，一旦律师选择进行无罪辩护，就势必不会搜集和提出更多的酌定量刑情节，而被告人即使做了罪轻辩护，也只是认罪态度较好而已，其他诸如生活经历、一贯表现、被害人过错等等需要大量走访调查方式完成的量刑辩护活动就根本无法展开。[20]由此可见，在事实问题上相互矛盾的辩护意见，只会使得辩护效果大打折扣或者自相抵消。既然如此，辩护律师在选择不同的辩护立场时，就应将这些法律上的后果与被告人进行充分的沟通和协调，在其全部知情的情况下作出选择，只有在其自愿承受这些可能的负面后果的时候，辩护律师才可以进行所谓的独立辩护。

第二，绝对的独立辩护会导致被告人频繁拒绝辩护或辩护人罢庭现象的发生，导致法庭审理无法正常进行，损害被告人得到快速审理的程序利益。在我国，由于独立辩护论的影响，辩护律师会见被告人的主要目的往往局限于了解案件事实，但很少就法律适用和辩护策略问题征求被追诉人的意见，也很少在庭前专门协调辩护立场，此外，基于独立辩护论，被告人只需要就自己经历过的事实发表事实上的自我辩护意见，而辩护律师完全可以根据自己对于控方卷宗的了解和对法律问题的理解提出专业的法律意见，因此，被告人无须阅览控方卷宗，辩护律师也不应该把卷宗给被告人阅览，在这种信息不对称的辩护模式下，辩护律师自然和被告人会发生观点上的冲突，一旦没有确定协商机制，很容易出现在法庭上被告人随着了解控方证据程度的加深而突然改变辩护立场的事情发生，但是我们对于辩护律师和被告人在法庭上发生观点的冲突与争议时应当如何处理，却并没有作出明确的规定，根据现有的法律，辩护律师只能在委托人隐瞒重大事实，利用其法律服务从事违法活动等有限情形下才可以主动选择退出委托代理关系，辩护律师拒绝辩护的途径和情形极为有限，这就导致一旦发生辩护观点的冲突与对立，几乎无法通过正常的手段予以解决，而只能等待被告人对委托关系的解除，甚至是直接退出法庭，也就是实践中所称的“罢庭”现象，严重影响法庭审理活动，而且最为关键的是，由于法庭审理被耽误，被告人最终会遭受更长时间的未决羁押，从而损害了被告人得到快速审理的程序利益。[21]

第三，独立辩护论使得辩护律师享有很多根据其独特的法律地位所享有的固有权利，这些权利往往会侵蚀和损害被告人本身所享有的诉讼权利，使其难以全面知悉案件信息，并作出理智的决定，从而进一步加剧了其对辩护律师的依赖，难以成为真正控制诉讼进程的实质意义的当事人。根据辩护理论，辩护律师享有的诉讼权利可以分为两大部分：一是基于被告人委托授权而产生的诉讼权利，即传来权，如会见权；二是基于辩护律师独立的诉讼地位而产生的诉讼权利，即固有权，如阅卷权。这两项权利本应互相配合，共同达到维护被告人最大合法权益的目的，但可惜的是，在独立辩护论的影响之下，辩护律师的固有权利往往会侵蚀甚至是损害被告人所享有的诉讼权利。比如，在李庄免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一季的一审程序中，李庄曾申请对龚刚模的伤情进行鉴定，以证实其有无被刑讯逼供，对此申请，审判长告知李庄：法庭已经在12月27日委托重庆有关部门进行鉴定并已有鉴定结果，李庄当庭质问，为何没有把鉴定报告依法送达他本人，他根本不知道已经作出过鉴定。法庭的答复是，鉴定结论已经送交了辩护人。[22]显然，在该案中，辩护人认为自身是具有独立诉讼地位的诉讼参与人，在辩护策略的选择上不必征求被告人的意见，因此才没有将鉴定报告的内容告知被告人，并自行作出了是否申请重新鉴定的决定，但这一决定在很大程度上损害了李庄本人的利益，使其丧失了提出重新鉴定的机会。不难看出，在法庭看来，辩护人和被告人同属于辩护方，案件信息只需要送达给辩护方，就可以推定这一信息在辩护方内部得到了充分的沟通和讨论，但是由于独立辩护论的影响，辩护人往往并不乐于主动和被告人沟通，使其难以全面知悉案件信息，并作出理智的决定。[23]被告人阅卷问题同样如此。根据我国法律规定，辩护律师可以阅卷，而被告人则没有阅卷权，该权利是基于辩护律师享有的一项固有权利，为了解决被告人知情权的问题，往往由辩护律师向犯罪嫌疑人讲述案件相关信息并与其充分沟通各种辩护策略的法律后果，但是，由于独立辩护论的影响，辩护律师完全可以根据自己了解的情况自行作出诉讼决策，因此辩护人没有任何动力将自己从阅卷中得到的信息详细地告知被追诉人，以保障其在充分知情的情况下作出理智的诉讼决策，尽管2012年修改刑事诉讼法，规定自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，但由于法律对于“核实”方式界定模糊，很容易给律师带来新一轮的执业风险，因此辩护律师往往非常谨慎地对待在审判前阶段与被告人沟通自己知悉的案件细节的问题，从而使得整个诉讼进程完全掌握在辩护律师的手中，被告人难以成为真正控制诉讼进程的当事人。

第四，我国并没有建立有效辩护制度，一些特殊类型的案件（如死刑案件）也没有准人门槛的限制，律师水平参差不齐，同时又没有相应的制约对其进行约束和惩戒，辩护人独立选择辩护观点和策略一旦对被告人利益造成损害，无法通过有效的途径加以救济，被告人也不能对辩护律师提出赔偿请求，使得被告人完全沦为了诉讼程序，甚至是辩护活动的客体，其利益处于受到完全漠视的地位。在实行对抗制的国家，监督律师履行职责的是被告人。但是，由于事后很难判断行为的后果究竟是不是律师的善意错误造成的，因此很难进行失职诉讼或是职业惩戒。即便事后能够识别律师损害被告利益的行为，对于被告来说，纠正这一行为的难度和成本也是巨大的。因此，被告人更应该对诉讼的进程享有主导权和控制权，被告对律师行为的同步控制也许是防止律师实施损害被告利益行为的最有效也是成本最小的方法。故而，当事人控制下的、以被告人为中心的辩护观就具有了存在的正当性{9}。但是，在独立辩护论看来，辩护目标和辩护策略的选择都不需要以被告人同意为前提，也不需要与其进行任何沟通，而听凭律师自己作出判断，一旦缺乏被告人和辩护律师的日常交流，这种被告人对于辩护质量的同步监控就几乎难以存在。反观我国，由于刑事辩护率极为低下，如何获得律师帮助尚且是我们面临的主要问题的时候，很难奢谈如何获得律师的有效帮助，一系列特殊案件（比如死刑案件）也无法建立律师准人制度，参与刑事辩护的律师水平必然参差不齐，最后的辩护结果损害被告人利益的可能也就大为增加，在这种独特的司法环境下，如果一味奉行不受限制的独立辩护观，则会进一步加大被告人利益受损而无法获得有效救济的可能。原因在于：为了有效监督律师辩护质量，独立辩护观更加需要建立有效辩护制度和律师赔偿制度来加以事后控制。但是，即便我们寄希望于事后控制，也由于同步控制的缺位，导致被告人难以证明律师在执业行为时的可归责心理，使得事后举证变得十分艰难，从而使得律师赔偿制度几乎难以奏效。另外，在实行独立辩护观的司法制度下，往往没有确立有效辩护制度，没有根据辩护效果的好坏发回重审的制度设置，被告人控制的只是委托律师和解除律师的权利，一旦辩护律师的独立辩护对其利益造成实质性的损害，被告人根本无法通过上诉的途径使得案件发回重审，导致被告人利益受损时也没有途径加以救济。

五、独立辩护的限度

通过上文的分析，不难看出，我国理论界所主张的独立辩护论完全无视被告人的意志，由辩护律师自行决定辩护策略的选择，既没有尊重被告人的程序主体地位，也无视委托代理关系中依据被代理人授权活动的根本准则，更会在多数情况下，不利于被告人程序和实体利益的维护，从而严重背离了辩护制度设置的初衷。如此看来，我们应当为传统的独立辩护设置一定的外部边界，提出一种全新的独立辩护的理论模式，以避免被告人的意志和利益受到双重漠视的现状。

具体而言，辩护律师在与被告人发生意见冲突的时候应当遵守以下行为准则：

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第一，基于平衡诉讼构造的考虑，律师独立辩护应更多强调独立于外部干扰，而非片面地强调独立于当事人。在传统理论上，独立辩护论包含三部分内容：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，他不得实施任何带有追诉性质的活动，因而独立于作为国家刑事追诉官员的检察官。第二，他不得将个人对被告人刑事责任问题的判断作为进行辩护活动的准则，因而独立于裁判官。第三，他不得为追求对被告人有利的诉讼结局而不择手段，以至于违背了法律和正义，因而独立于其作为委托人的被告人{13}（P.246）。律师独立性的前两层内涵是绝对的，但第三项含义却是相对的和有界限的，即只有在被告人要求其为了自身利益而从事违法活动时，律师才可以独立于当事人，按照事实和法律选择辩护立场和辩护策略，舍此之外，律师应该听从至少是尊重被告人的意见，而不得以独立诉讼地位为由任意违背被告人意志。因此，辩护律师的独立的诉讼地位首先应该表现在绝对独立于控方、裁判方和任何司法外因素的干扰，仅仅根据事实和法律选择辩护立场，而不是指示或命令进行辩护，从而破坏诉讼构造，无法与控方形成真正有效的对抗。其次才是在维护被告人利益的时候，以事实和法律为边界，在被告人的意见显然违背事实和法律的时候，辩护律师应当以独立诉讼参与人的地位拒绝其非法要求，而坚持自己基于事实和法律作出的辩护方案的选择。比如，在被告人主张自己事实上无罪的情形下，即使辩护律师认为其实施了犯罪行为并已以此为前提做好了量刑辩护的所有准备，也不得违背被告人的意志，以独立辩护论为依据为其作罪轻辩护。如果辩护律师根据现有的证据，难以认同被告人的事实无罪的主张，正确的做法应当是立即申请休庭，与被告人进行紧急沟通，尽量协商达成一致意见，如果仍然无法达成一致，则只能退出辩护。除了独立于司法机关以外，独立于法外因素的外部干扰也是独立辩护论的重要内容。这种对独立辩护论的理解在当下中国更具现实意义，很多辩护律师也会被主管机关以“维稳”的名义被要求谨慎发表无罪辩护意见，这些法外因素的干预都使得法庭上有关定罪问题的审判流于形式，其实，独立辩护论适用于所有辩护人，而不仅仅局限于辩护律师，可见，在独立辩护论的理论立场来看，保障律师的专业自主性的考虑也不是最为重要的理论依据，保障其免受辩护权以外的其他因素干扰才是其根本目的。

第二，基于辩护律师和被告人关系合理定位的角度考虑，在辩护目标上，应当尊重被告人的意志，但在辩护策略的选择上，则可以适度独立于当事人。辩护律师与被告人之间最本质的关系应当是私法上的契约和代理关系，公法义务是第二位的和辅助性的。辩护律师的辩护活动应当以被告人的同意或授权为前提，以不违背被告人的意志为其限度，只有在取得被告人同意的情况下，才可以采纳与其不同的辩护策略。因此，在辩护目标上，律师必须尊重被告人的意志，但在辩护策略的选择上，则可以适度独立于当事人，用一个类比加以说明，律师更像是出租车司机，具有丰富的驾驶经验，对该地交通状况非常熟悉，而被告人则相当于初到该地的乘客，被告人负责告诉司机目的地，而司机则负有诚实的义务，以最快地速度和最低的价格，选择最合适的路线将被告人送达目的地。据此，我们至少可以明确独立辩护论的以下三个操作指引：首先，在辩护目标上，原则上应当尊重被告人的自主决定权。之所以如此限定，是因为辩护目标并非一个纯粹的法律问题，被告人究竟是想选择做罪轻辩护还是做无罪辩护，是愿意接受精神病鉴定而作出不负刑事责任的判决，还是宁愿接受缓刑的判决结果，这些往往要考虑很多法律之外的情感因素，被告人独特的成长经历、家庭环境、生活现状都将决定被告人自己才是其自身利益的最佳判断者。其次，在辩护策略上，则应当更多强调辩护律师的职业自主性，允许其独立选择辩护策略，但必须保证被告人具有知情的同意权，以此作为律师独立辩护的界限。必须承认，一旦明确辩护目标，通过何种法律手段达到该目标就成为一个专业性极强的领域，而必须尊重辩护律师的专业判断，因此可以交由辩护人独立决定。但是，为了保障被告人在辩护活动中的主体性地位，这种独立性也应当有一定的边界。辩护律师必须负有将所有法律方案的法律后果向被告人加以详细解释的义务，在取得其知情的同意的基础上，方可采取该辩护策略。这种知情的同意必然要求辩护律师将案件进展情况、案件证据情况、法律方案的利弊分析等等及时全面告知被告人，既保证了会见的有效性，又保证了被告人对辩护活动的控制权，使其真正成为程序的主体，避免沦为单纯的证据来源的角色。第三，在不同意被告人的自主决定或无法取得被告人知情同意的情况下，辩护律师不得坚持发表与被告人意见相左的辩护观点，而只能选择退出辩护，这又是对其独立辩护立场的另一重限制。尽管存在着上述关于“目标”和“手段”的大体分工，但如果辩护律师认为在目标问题上被告人所做的决定可能会对其利益造成实质性的损害，此时，顺从被告人的意志，将有违辩护律师的独立性和维护被告人最大利益的职业操守，而强行发表有违于被告人意志的辩护观点，则又错误地取代了被告人而成为辩护活动的主导者，混淆了两者关系的主从定位，因此，在与其协调和说服无效的情况下，只能有两种选择：按照辩护律师的观点进行辩护，或者选择退出辩护。如果没有有效的辩护退出机制，必然导致程序卡壳现象的发生，也会使得辩护律师面临职业道德和法律义务之间的冲突。实际上，作为独立辩护论的补充性制度，退出辩护在实行被告人中心辩护观的对抗制国家，受到的限制相对较多，而在实行独立辩护论的职权主义国家受到的限制则相对较少，[24]主要也是出于上述原因的考虑。但必须强调的是，即使是退出辩护，也应该与被告人进行充分的协商。

第三，基于尊重律师行业自主性和维护被告人最大利益的角度考虑，在事实问题上，律师应当更多地尊重被告人的意见，而在法律问题上，则可以适度独立于当事人。独立辩护论的适用领域应当局限于法律领域，在事实问题上，律师应当更多地尊重被告人的意见，而在法律问题上，则可以适度独立于当事人。比如，一旦被告人选择承认杀人事实，辩护律师就不应该以独立辩护论为由否认该事实的存在，而首先应该审查其认罪的自愿性和真实性，以此为前提，辩护律师应该独立地对该事实作出法律判断，并提供给法庭参考，比如，可以以被告人具有阻却违法事由（如正当防卫、紧急避险等）作为辩护理由对该事实进行法律辩护，也可以以证据不足为由对被告人杀人的事实进行法律辩护，从而使得独立辩护始终服务于维护被告人最大利益的目标，而不是相反。举例说明：如果辩护律师始终应与被告人意见保持一致，则无非出现以下两种情况：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，两方都承认有罪，这种情况下被告人肯定会被判有罪，尽管由于认罪态度较好而使得量刑可能有所减轻，但却丧失了无罪辩护的机会，法院没有理由在辩护方自己都不主张无罪的情况下判决被告无罪。因此，在被告人的确存在无罪辩护空间的时候，仅仅为了取得从轻量刑的效果而放弃无罪辩护，是违背辩护律师的职业伦理的，也不利于维护委托人的最大利益；第二，被告人和辩护人都进行无罪辩护，一旦法院不采纳这一意见，往往会因为认罪态度不好，而对被告从重处罚，更为重要的是，辩护方还可能丧失宝贵的量刑辩护的机会。如果在事实领域内尊重被告人的意见，承认了指控的事实行为，但辩护律师根据独立辩护论的理论立场，对被告人认罪事实不持异议，但同时表示，被告人认罪态度很好，但由于其不是法律专家，因此，对法律的理解存在偏差，基于独立辩护的立场，律师从法律角度论证其不构成犯罪，这样，法官一旦采纳律师的意见，则可以对被告人无罪释放，即使不采纳律师的意见，在判处刑罚的时候，也会因为被告人的认罪态度较好，而会予以从轻处罚。

注释:

[20]2012年2月9日，陕西博硕律师事务所接受陕西省法律援助中心指派，委派张世民律师和李荣律师担任王某涉嫌盗窃一案被告人王某的辩护人。在该案中，被告人对指控犯罪事实供认不讳，而辩护人则选择了为其做无罪辩护。由于辩护人将辩护重点放在了无罪辩护之上，因此就量刑问题，仅仅简单罗列了几种酌情量刑情节，既没有详细论证，也未进行认真调查。参见张世民：“被告人坚持认罪，辩护律师如何进行无罪辩护”，hap://www. 661aw. cn/goodcase/11629. aspx，最后访问日期：2013-05-18 。

[21]2011年，在北京市昌平区法院审理的一起放火罪中，辩护律师因为被告人当庭翻供，沟通未果，而拒绝再担任其辩护人，离席而去。参见杨昌平：“被告当庭翻供，律师离席而去”, http : //www. lawtime. cn/info/xsbadl/susongdaili/201 1 0628118005_html,最后访问日期：2013-05-18.

[22]“李庄庭审最全记录”, http://www. 110. com/ziliao/article-156014. html，最后访问日期：2013-01-11。

[23]在该案中，还曾出现过这样一幕。辩护人认为，法院委托鉴定结论已证明龚确有钝器伤痕，证实刑讯逼供存在或李庄有合理怀疑的根据，所以李没有犯罪的动机。公诉人指出，李庄对鉴定有异议，辩护人不能用鉴定结论作为证据。辩护人答曰：刑事诉讼法规定辩护人地位独立于被告人，不受被告人影响，此乃辩护人与代理人的不同。“李庄案二审辩护词（高子程）及二审庭审补充意见”, http : //www. 661aw. cn/domainblog/16985. aspx，最后访问日期：2013-01-11。

[24]在美国，律师受理案件后，除非有非常极端必要之情形，不得任意终止委托，而在德国，原则上律师可自由终止委托。参见黄瑞明：“美国与德国律师伦理之比较对台湾之影响与启发”，载东吴大学法学院主编：《法律伦理学》，新学林出版股份有限公司2009年版，第76页。

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【参考文献】

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">{2}[德]约阿希姆·赫尔曼：“东欧刑事审判改革的模式选择：比较法的视野”，陈芳译，载卞建林主编：《诉讼法学研究》（第13卷），中国检察出版社2008年版。

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{5}[德]罗克信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版。

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{7}陈卫东、刘计划、程雷：“德国刑事司法制度的现在与未来”，载《人民检察》2004年第11期。

{8}[德]汤玛斯·魏根德等：“‘德、日、美比较刑事诉讼制度研讨会’专题演讲及座谈记录”（上），《法学丛刊》2002年第177期。

{9}吴纪奎：“从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观”，载《法学家》2011年第6期。

{10}陈朴生：《刑事诉讼法实务》，海天印刷厂有限公司1981年版。

{11}[美]戴维·鲁本：《律师与正义—一个伦理学研究》，戴锐译，中国政法大学出版社2010年版。

{12}宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版。

{13}陈瑞华：《刑事审判原理论》（第2版），北京大学出版社2003年版。

出处:《政法论坛》2013年第4期