民事间接强制执行比较研究

关键词: 间接强制执行，种类构成，性质，适用范围，理念

内容提要: 虽未引起理论界关注，间接强制执行制度已在我国探索和实施多时。我国现行间接强制执行种类复杂，整体上为人身限制和经济处罚相结合的复合型；在性质上，既有债务仍存和收缴国库模式，又有充抵债务和损害赔偿模式；在适用范围上实行所有类型债务执行均予适用的泛化模式。我国此制度可从民事执行实效、保障基本人权、程序控制等方面入手完善。

民事间接强制执行，是指“债务人不履行债务时，由执行法院命其于一定期间内履行其债务，如不履行则课予某种制裁，使其心理上受压迫，而促其自行履行债务”。〔1〕596新中国成立以来，历来反对民事上的“对人执行”，认为人身不应成为执行标的{1}，间接强制执行因具有较强的人身强制性，长期未纳入我国民事强制执行手段的讨论范围，立法中也没有加以明确。然而几年前，为破解日益复杂和繁重的民事“执行难”，最高人民法院提出尝试建立“民事执行威慑机制”，对债务人施加人身或者财产限制的心理压力的间接强制执行渐受实务部门的重视。2008年修订的《民事诉讼法》第231条更是新增限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等一系列间接强制措施。当司法界极为重视，立法上更是让间接强制执行从“深闺后院”中“登堂入室”为国家法律之时，理论界亟待提高热度以回应立法和司法的需要。为此，笔者决定对间接强制执行展开探讨，以破解相关的理论和实践困境。

一、间接强制执行的种类及构成

（一）间接强制执行种类的构成模式

不同国家因其历史背景、立法指导思想和民事执行基本理念上的差异，间接强制执行具体种类构成上各不相同。从对被执行人施加心理压力的方法是从财产上或者人身上的一个方面进行处罚、还是从财产上和人身上组合进行处罚的方面看，可以分为单一制构成和复合性的构成两大模式。

1.单一制的种类构成模式

法国早年也曾规定过“民事拘禁”，仿“古代罗马法，采用极端对人执行主义，债权人得监禁债务人之身体，强制给付之实现”。但是，作为资产阶段大革命起源地和最早《人权宣言》的发表国，法国认为对人执行主义有“悖于近代法之理想，在法民遂采用极端对物执行主义”，〔2〕357于是在1867年7月2日立法中，明确禁止民事拘禁。其《民法典》第1142条规定，“任何作为之债与不作为之债，在债务人不履行的情况下，都以损害赔偿了结之”。另外，1991年7月9日《法国民事执行程序改革法》第23条再次重申：债务人应负消极义务时，必须接受扣押，如果抗拒扣押的实施，将以损害赔偿判处之。〔3〕13因此，法国现行的间接强制执行手段仅限于“逾期罚款（astreinte）”，一种大致相当于我国的“迟延履行金”的财产性强制措施。具体而言，其间接强制分两种：一是临时性逾期罚款（astreinte provisoire）。该罚款一般不确定强制金具体数额，即便暂定了金额，法官在清算时还可依职权变更或者取消，具有临时性质。二是终局性逾期罚款（astreinte definitive）。而终局性间接强制原则上不允许法官变更强制金金额{2}。通常情况下，法官更倾向于使用临时性逾期罚款，在无具体说明时，逾期罚款都视为临时性逾期罚款。〔4〕322-323另外，根据1991年7月9日的《民事执行程序改革法》第34条第3款规定，只有在宣告临时性逾期罚款之后，才能宣告和确定终局性的逾期罚款。

日本的间接强制执行措施主要也是经济处罚：强制金和损害赔偿。当债务人拖延履行债务时，执行法院在讯问申请人后，根据拖延的时间或相当期间内不履行的情况，可命令债务人向债权人支付适当的强制金。强制金的数额应当是确保债务履行所必需的相当数额的金钱，一般由执行法院综合考虑债权的性质、债权人所受的损害、债务人不履行的态度、履行的难易、债务人因继续不履行所可能得到的收益、不履行对社会的影响等诸多因素合理裁量。但强制金的数额不足以弥补不履行债务所产生的损害赔偿额时，债权人仍然有权要求债务人支付未能弥补的损害赔偿额（《民事执行法》第172条、第173条）。

2.复合制的种类构成模式

德国的间接强制执行措施主要有4种：强制罚款、强制拘留、违警罚款（Ordnungsgeld）和违警拘留（0rdungshaft）。依《德国民诉法》第888条的规定：当债务人拒不履行不可替代的作为义务时，可对其处以强制罚款，每次强制罚款金额不得超过2500欧元；〔5〕如果仍不履行，可处6周以下的强制拘留。〔6〕895

依《德国民诉法》第890条的规定：当债务人违反不作为义务或者违反容忍他人行为的义务时，可以判处每次不超过25，000欧元的违警罚款；不缴纳罚款时可以处以6个月以下的违警拘留，也可直接处以6个月以下的违警拘留。违警拘留合并不得超过2年。

我国台湾地区的间接强制执行措施主要有：拘提、管收、限制居住、怠金，前三种为人身处罚，后一种为经济制裁。拘提是强制债务人在一定时间到一定住所应讯的强制处分，大致相当于我国大陆的拘传。管收是对债务人或准债务人的人身自由予以拘束的强制处分{3}。它与拘提虽都是拘束人身自由的处分，但两者无先后关系，而且有无管收的必要，都由法官自由斟酌。管收不得超过三个月，有新的管收原因时，仍可对债务人再行管收，但以一次为限。限制居住是限制债务人居住在一定地域，不得随意外出，防止其逃匿或转移隐藏财产造成妨碍执行程序顺利进行的间接强制执行措施，其针对5种情形：一是显然有履行义务的可能而故意不履行的；二是显然有逃匿之虞的；三是对应作强制执行的财产有隐藏或者处分的情形的；四是调查执行标的物时，对执行法院拒绝陈述的；五是债务人的财产不足以抵偿执行债权或者没有发现债务人有应交付的财产时，定期命债务人报告期间届满前一年内应供强制执行财产状况，但债务人拒不报告或者作虚假报告的（“强制执行法”第20条、第22条）。对债务人不履行非他人所能代为履行的作为债务，或者不履行不作为债务（含容忍他人作为的债务）时，执行法院可处以新台币3万元以上30万元以下的怠金（“强制执行法”第128条、第129条）。另外，台湾学者一般认为：管收是对债务人的自由加以拘束，怠金是对债务人的财产方面的处罚，二者应是选其一而不能同时进行。〔7〕630

现台湾地区的“强制执行法”是由1996年前实施的旧法修改而来。不过，旧法规定的间接执行措施只有三种：拘提、管收、过怠金。“过怠金”是原台湾强制执行法规定的针对债务人逾期不履行不可代替行为的间接执行措施，方法为命令不履行的债务人给付逾期不履行应赔偿数额。如此，在间接执行种类上，新法删除了相当于损害赔付的过怠金，增加了另一经济制裁方法——“怠金”和另一人身制裁方法——“限制居住”。

（二）我国的间接强制执行种类及构成

为保证民事执行的顺利进行，新中国在1979年制定的试行《民诉法》第77条第(3)项就规定，“隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产”的，可处以拘留和罚款。可见，对债务人不配合执行将受到人身上或者经济上处罚的心理压迫方法的间接强制手段历史，几乎和新中国的民事诉讼法历史一样长，并且一开始就实行的是人身制裁——拘留和经济制裁——罚款并行的复合制的种类构成模式。

1991年制定的《民诉法》第102条在保留试行民诉法该项规定的基础上，还更明确地规定：“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的”，可处拘留和罚款；另外，还在第232条规定了“加倍支付迟延履行期间的债务利息”及“支付迟延履行金”两种经济类制裁的间接强制执行措施。如果有人说试行民诉法的间接强制执行特征有点牵强的话，那么1991年我国制定的《民诉法》已有间接强制执行规定当毋庸置疑。间接强制执行的复合制种类构成似乎转向人身制裁为辅、经济制裁为主。

2007年新修订的《民诉法》在1991年规定的基础上，还增加了“限制出境”、“在征信系统记录”、“通过媒体公布不履行义务信息”三种新的制裁手段，并且还可采取“法律规定的其他措施”的预留性空间。间接强制执行的复合制种类构成日趋复杂化。

在间接强制的处罚幅度上，立法对拘留和罚款两项作出了明确规定：拘留的期限为15日以下；罚款的幅度，在试行民诉法中规定为人民币200元以下；1991年的《民诉法》规定为：对个人的罚款金额为人民币1，000元以下，对单位的罚款金额为人民币1，000元以上30，000万元以下；2008年4月1日起施行的再次修正为：对个人的罚款金额为人民币10，000元以下，对单位的罚款金额为人民币10，000元以上300，000万元以下。

从我国间接强制的种类构成上分析，有三大特点。一是种类构成非常复杂。现在的间接强制手段至少有7种：拘留、罚款、加倍支付迟延履行期间的债务利息、支付迟延履行金、限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息。在民事“执行难”非常普遍的国情下，采人身制裁和经济制裁相结合的复合制的间接强制种类构成模式无可厚非。二是各种类的强制措施的各自适用条件、以及它们相互之间如何衔接几乎没有规定。复杂的间接强制种类必须详细规定其内部结构，否则极易造成内在体系的紊乱。我国间接强制种类内在关系规定的缺失会使被执行人很难预知不履行生效法律文书时最后面临的处罚种类，也许他们只是知道拒不履行，“后果很严重”，预期功能的缺乏会在一定程度对债务人心理压力降低，也会使执行机关实施处罚时无所适从，从而影响间接强制的实际效果。三是拘留规定的幅度非常低。我国15日以下的拘留期限，与德国一次违警拘留6个月，累计不超过2年的幅度相比，轻得几乎可以忽略不计；与我国台湾地区3个月的管收期限也有5倍的差距，难以发挥人身处罚的实质威慑作用。特别在我国拒不执行普遍、启动拒不履行判决、裁定罪的刑事程序非常困难的背景下，将拘留期限调高至3个月以内甚至以上尤为必要。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、间接强制执行的性质

（一）立法和学术分歧

间接强制执行的性质为何？可否充抵执行根据的债务？是否对债务人有损害赔偿作用？不同国家的立法和学术观点是不同的，可分为三种模式。

1.债务仍存和收缴国库模式：以德国民诉法和我国台湾地区现行强制执行法为代表

在德国，对不可代替行为的执行所实施的强制罚款或者强制拘留，以及对不作为的行为请求权的强制执行（包括容忍行为的执行）所处罚的违警罚款或者违警拘留，都不具有损害赔偿作用。强制罚款和违警罚款都上缴国库，而不会转交给债权人。强制拘留和违警拘留也没有以罚代执的作用。如果债务人继续不履行债务，执行法院仍可再次选择罚款或者拘留进行处罚。

我国台湾地区的执行法院对不履行的债务人处以拘提、管收、限制居住、怠金等间接强制措施时，也不因此而豁免债务人的债务。拘提系债务人受合法通知，无正当理由而不到场时的强制措施，目的在于防止债务人拖延履行债务，自无豁免债务履行的道理。而管收后，依其“强制执行法”第25条、第128条{4}及第129条第1款{5}的规定，债务人履行债务之义务，不因被拘提、管收、处罚怠金而免除，当债务人仍不履行时，可以再次予以处罚；如果该债务是容忍他人的行为，或者禁止债务人为一定行为时，不受第25条管收不得超过两次、合计不得超过6个月的限制。〔8〕32另外，怠金为行政处罚的性质，所处罚的金额，是以债务人对法院命令履行的怠慢程度及处以怠金后履行义务的可能性综合加以确定，“归缴国库”，而不是赔偿债权人，〔8〕1024类同于我国间接强制执行中的罚款。

2.充抵债务和损害赔偿模式：以法国和日本为代表

在法国，因其民法典明确规定：在债务人不履行的情况下，都以损害赔偿了结之，其所实施的间接强制执行手段都是“逾期罚款”，无论是临时性逾期罚款还是终局性逾期罚款，目的都在于充抵债务和对债权人因对方拒不履行生效债务的进行赔偿，因为在法国，“逾期罚款”有两个基本机能：一是给债务人施加压力；二是将没有履行债务的标的转换为金钱给付。〔9〕288-290虽然1972年法律已明确规定其可独立于损害赔偿（《民事执行程序法》第34条）{6}，实务上认为在债务人拒绝执行的情况下，间接强制金的“逾期罚款”可与损害赔偿竞合使用，对债务人重复处罚。〔3〕24-28因间接强制金的“逾期罚款”和损害赔偿最终都归属于债权人而不是国库，故不妨碍整体上为充抵债务和损害赔偿性质。

日本通常的间接强制执行措施为强制金。在日本执行法从民诉法中独立出来前，原民诉法就将强制金规定为“损害赔偿”性质（日本旧《民诉法》第734条），日本的通说都将强制金解释为法定或者裁定的违约金。实务上基于民事执行法所作的强制金充当损害赔偿的规定（《民事执行法》第172条），往往将损害额作为强制金计算基础，再考虑债权的性质、债务人不履行的态度等因素综合确定。当出现强制金的数额难以弥补不履行债务的损害额时，执行法院再应债权人要求对债务人处以损害赔偿。2003年至2004年，日本对其民事执行法进行了重新修正，扩大了间接强制执行的适用范围，多数说已认为强制金是违反执行依据上执行债权的履行命令为条件的制裁金。〔10〕783

3.混合模式：以我国台湾地区1996年前的“强制执行法”的规定为典型

当时台湾地区的间接强制手段中有拘提、管收、过怠金三类。拘提、管收的性质，旧新法的规定相同。但怠金与过怠金，尽管称谓上旧法比新法只多一字，性质却有很大不同。对于怠金，旧“强制执行法”第128条第1款的规定是：“依执行名义，债务人应为一定之行为，而其行为为非他人所能代为履行者，债务人不为履行时，执行法院得定债务履行之期间及逾期不履行应赔偿损害之数额，向债务人宣示或处或并处债务人于一千元以下之过怠金。”一般台湾学者对该条的理解是：当债务人拒不履行不可代替的行为，执行法院应根据债务的性质、内容、债务人能力、社会环境等条件，定出相应的履行期间，命债务人自动履行，并向其宣告应当赔付的损害金的数额。数额可依据不按期限履行的损害度、债务人的能力、债权人需要的急迫程度等，并参照“民法”第195条等财产损害规定的立法精神而作出适当规定，并明示每迟延一次，即赔偿若干金额。每次赔偿的金额，绝对不是不履行该债务的全部损害赔偿金的总额。该金额具有对债权人“慰藉补偿”的性质。〔11〕971-974至于在对拒不履行不可替代作为的债务人多次处罚过怠金后，原不可替代的行为债务，是否消灭？学界有一定分歧。大部分学者认为：原债务仍存，过怠金仅属“慰藉补偿”的性质，与不可替代的行为债务本身为两回事，不可混淆和替代；不过也有学者认为“如所者为债务人不发行债务时应赔偿的总额，经执行完毕时，债务人发行债务之义务，亦归消灭”，〔12〕508而台湾地区司法立场更倾向于前者。如此，如果说怠金性质上类同于我国间接强制中的“罚款”，那么，过怠金则类似于我国间接强制中的“迟延履行金”。

（二）我国间接强制执行的性质定位

我国规定的7种间接强制措施的性质定位并不一致。拘留、罚款的性质类同于德国的强制拘留和违警拘留、强制罚款和违警罚款，都不能充抵债务，不具有损害赔偿作用，且罚款都要上缴国库，所以应属于“债务仍存和收缴国库模式”。加倍支付迟延履行期间的债务利息、支付迟延履行金的性质有点类同于我国台湾地区在1996年修法中已废弃的“过怠金”，也类同于法国的“逾期罚款”和日本的“强制金”、“损害赔偿”，加倍支付迟延履行期间的债务利息是针对不履行给付金钱义务的间接强制方法，而支付迟延履行金是针对不履行非金钱类义务的各类债务，即包括非金钱类的其他种类物、特定物的交付义务给付，可替代的行为给付，不可替代的行为给付及容忍义务的各类债务的强制执行方法，这两种间接执行所得是由债务人支付给债权人，起到慰藉和补偿作用，属于“充抵债务和损害赔偿模式”。而限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等间接强制的性质类同于我国台湾地区的“拘提”、“限制居住”的作用，该措施以对债务人人身自由施加压力的方法促使债务人继续履行义务，而不能减轻和充抵债务，性质仍属于“债务仍存模式”。因此，整体而言，目前我国间接强制执行的性质定位为“混合模式”。

值得注意的是，对于适用非金钱类的债务间接执行的“迟延履行金”，是一次性适用还是多次性适用？每次适用时迟延履行金的数额如何确定？是否可以充抵债务？如可充抵债务，是总迟延履行金达到一定金额时充抵还是迟延履行金处罚达到一定次数时充抵？我国立法并未明确。尤其是对债务人拒不履行非他人可以替代的行为时，可以让其支付“迟延履行金”，也可以对其拘留、罚款，依新《民诉法》第231条的文义解释，应当也可以对其限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息，如果支付迟延履行金可以让其充抵债务，那么是否先处罚拘留、罚款、限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等不得充抵债务的间接手段？其适用的先后次序如何？现行法律和司法解释都没有规定，基本处于搜索和无章可循阶段。

三、间接强制执行的适用范围

（一）间接强制执行适用范围的立法模式

民事强制执行依执行方法的不同，可分为3种，直接强制、间接强制及代替执行。直接强制是单独依执行机关的行为，无须债务人协助，即能直接实现执行依据的债权债务内容的执行方法。代替执行则是债务人逾期不履行可由他人代为履行的义务时，事前或事后向债务人收取执行所必需的费用，而聘请他人代债务人实现执行依据债权债务内容的执行方法。间接强制执行根据是否有独立的适用范围，可以分为两种立法模式：

1.间接强制执行范围特定化模式

这一模式以德国为代表。在法律构成中，可将执行债务分成物（金钱、动产、不动产）的交付债务与行为、不作为债务。在德国，直接强制、间接强制及代替执行都有各自特定的适用范围，学界称之为“一债务请求权一执行方法”原则，包括金钱、动产、不动产的交付执行只能直接执行，金钱交付的强制执行，是由执行机关将债务人的财产在法定义务范围内予以查封、扣押、变价，并将变价所得价金交付或分配给债权人（《民诉法》第803-882条）。物的交付强制执行，是由执行机关将应交付的动产或不动产从债务人处

取走并交付债权人或者解除债务人对该物的占有而使之归债权人占有（《民诉法》第883、885条）。行为债务再区分为可利用代替执行的和不可利用代替执行的行为债务，分别采不同的执行方法。其中，可代替行为的执行采用代替执行，由 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审受诉法院授权债权人以债务人的费用强制执行（《民诉法》第887条第1、2项）；而不可代替行为的执行为间接执行，由 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审受诉法院对债务人处以强制罚款或者强制拘留，以强制债务人履行（《民诉法》第888条第1项）。至于不作为的行为请求权的强制执行（包括容忍行为的执行），也采用间接强制，由 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一受诉法院对债务人处以违警罚款或者违警拘留，以强制其履行（《民诉法》第889条第1项）。换言之，依据《德国民事诉讼法》，间接强制执行只适用于不可代替行为请求权的执行和不作为的行为请求权的强制执行（包括容忍行为的执行）。因此，间接强制执行范围特定化模式是由“一债务请求权一执行方法”衍生而来。

德国的这一立法模式也为1979年制定的《日本民事执行法》所采用，当时的日本规定间接强制原则上只适用于不可替代行为的强制执行。依当时日本《民事执行法》第168、169条，所有金钱及物的交付执行采用直接强制方法；行为执行中，可利用代替执行的应先使用代替执行，只有在代替执行利用不可能的情况下才可能使用间接强制执行。〔13〕6

2.间接强制执行范围泛化模式

这一模式以法国为代表。在法国，金钱的交付执行，原则上是执行机关对债务人的财产予以查封、变价，再将所得价款交付或分配给债权人，以满足执行债权，用直接执行；非金钱执行之物的交付执行，是从债务人处取走动产并交付给债权人（《民事执行法》第56条）；不动产交付则是由执行机关解除债务人对该不动产的占有而使其归债权人（《民事执行法》第61条）。在作为及不作为请求权的强制执行中，除可代替的作为债务采取代替执行外，其他作为及不作为的执行不能像德国法一样采取管收等间接强制方法。但是，法国民事执行又规定：无论上述何种债务的履行，都应当利用间接强制方法对债务人施加压力以促使其自动履行。这一模式是自1806年制定民事诉讼法法典以来，经过长期的执行实务积累和发展起来的，并在1972年通过立法进行明确和固定化，也在1991年的民事执行法再次加以重申。

我国台湾地区一直采用间接强制执行范围泛化模式。尽管其强制执行法分别规定各类请求权强制执行的具体执行方法，即金钱、物的交付请求权采直接执行，可代替行为采代替执行，不可代替行为及不作为请求权采间接执行。但其总则第22、24-26条专门有间接强制方法的一般性规定，从而使间接强制适用于所有请求权的执行。不过，对于具体的间接强制执行范围而言，以1996年修法为界，新旧法之间还是有一定的区别。在1996年修法前的旧法规定，不可代替行为请求权的基本间接方法为过怠金，即命令不履行的债务人给付逾期不履行应赔偿数额；新法则删除了过怠金的规定，将其改为了拘提、管收和怠金（“强制执法”第128条第1项）。另外，新法增加限制居住为一般性间接强制方法之一（“强制执行法”第22条第3项），同时增加了债务应交付物是借据、印章或其他相似的凭证而依直接执行没有效果时，可以依不可代替行为请求权执行所采用的间接强制方法执行（“强制执行法”第123条第2项）。〔5〕

在其他国家或地区间接强制执行范围泛化模式似有扩展之势。2003年，日本最高法院《民事执行规则等部分改正的规定》中，扩张了间接强制的适用范围，承认在物的交付债务，或者代替行为或不作为债务中，均可适用间接强制方法（《民事执行法》第173条），〔14〕而2004年再修正民事执行法时，又扩张了间接强制的适用范围，将其拓展到抚养义务等金钱债务的强制执行（《民事执行法》第167条）。〔15〕149即日本现由原来的间接强制执行范围特定模式全面转化为泛化模式。

（二）我国间接强制执行的适用范围

我国在1979年制定的试行《民诉法》第77条第(3)项就规定，“隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产”的，可处以拘留和罚款等间接强制措施时，其针对的范围是金钱及物的交付，并没有将行为的执行，尤其是不可替代行为的执行纳入间接强制的适用范围，这是与世界大多数现代法治国家不同之处。1991年制定的《民诉法》第102条第(6)项增加了“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的”，可处拘留和罚款等间接强制措施的规定，但也没有主动意识到对不可替代的行为债务的强制执行，除间接强制手段外，别无良策。但最高人民法院在1992年颁行的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第283条中规定：当事人不履行法律文书确定的行为义务，且行为义务只能由被执行人完成，人民法院可以依《民诉法》第102条第(6)项的规定予以罚款、拘留。这是我国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次也是唯一一次明确规定不可替代的行为债务的执行方法。至于该法232条规定“加倍支付迟延履行期间的债务利息”、“支付迟延履行金”两种经济类制裁的间接强制执行措施是否适用于不可替代的行为债务的执行？从立法上看，前者明确规定只适用于被执行人“未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务”，后者适用于被执行人“未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务”，因此只有后者才适用。2007年新修订的《民诉法》第231条规定的“限制出境”、“在征信系统记录”、“通过媒体公布不履行义务信息”等三种新的间接强制执行手段，应当是适用于所有类型的债务执行。

综上，我国现行的间接强制执行适用范围的总体立法为泛化模式，有点类同于法国、日本模式，但并非所有类型的间接强制措施的适用范围均被泛化。具体而言，只有罚款、拘留、限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息可适用于所有类型债务的强制执行，而“加倍支付迟延履行期间的债务利息”只适用于金钱给付债务，“支付迟延履行金”只适用于其他债务，即适用于非金钱的物的给付、可替代的行为给付、不可替代的行为给付及容忍义务的执行，从而体现出鲜明的中国特色。

四、间接强制执行的基本理念

间接强制执行已成为世界很多国家和地区逾越法系和地域的一种执行制度选择，遵循间接强制执行的基本理念，对民事间接执行进行科学修订，也是我国将来进行强制执行法制订中不可或缺的重要内容。

（一）民事执行实效理念

间接强制执行作为三大执行手段之一，进入民事执行措施体系，其中最基本的原因在于它具有直接强制执行和代执行难以取代的实效性。

首先，在不可代替的行为执行及容忍行为的执行领域，当债务人拒不履行时，间接强制执行是唯一可行的执行方法。一般说来，间接强制执行是通过限制人身自由或者进行财产处罚的途径对债务人施加心理压力的方法来逼迫债务人自觉履行，具有限制债务人意志自由的特征，是非主流的执行方法，应当限制使用。在德国，实行间接强制执行补充性原则。通说及审判实务均认为：通常情况下，动产、不动产或子女交付的强制执行，应依直接强制来实现，可代替行为的执行采用代替执行，尽可能避免使用间接强制执行措施。然而，在不可替代行为以及不作为的行为请求权的强制执行（包括容忍行为的执行）中，也只能规定通过强制罚款、强制拘留或者违警罚款、违警拘留等间接强制执行手段来执行。日本原民事执行法中，也明确规定在非代替行为的执行中，间接强制执行为基本执行方法。我国台湾地区虽然未采间接强制补充性原则，但也明确规定了间接强制为不可代替行为及容忍行为的基本执行方法。我国虽然拥有世界上最为复杂之一的间接强制执行种类，却一直没有明确规定不可替代行为及容忍行为的执行方法为间接强制执行。应当说，从逻辑上看，间接强制首先适用的是不可替代的行为给付及容忍义务的执行，其次才泛化和扩展到金钱、物的交付执行，可替代的行为执行。如果只适用于前者，则为德国模式；如果在此基础上泛化，则为法国、日本模式。但我国立法一直未对不可替代行为的执行方法予以足够重视，这与我国的民事“执行难”主要表现在金钱及物的支付债务“执行难”有关，从而造成公众、民事执行实务界、理论界基本未予关注间接强制执行的应有逻辑结构，从而也就无从反馈到立法中去有关。

其次，在其他债务的执行中，间接强制执行也有其特有的实效性。法国没有如德国那样，认为间接强制执行处于补充性地位，而是所有类型执行的普遍执行方法，这主要基于两点：一是间接强制具有其他执行方法实际上难以发挥的机能，如有关建筑物交付的直接强制，若行政机关因社会的、人道的理由拒绝以国家暴力来进行协助强制执行，驱逐措施即有可能无法实施；二是间接强制更为简便、迅速和经济，相对于金钱执行的直接执行，必须经过查封、变价及分配等程序，间接强制采用简速程序进行，能节省法院及当事人的人力、时间及财力，而相对于可代替行为的代替执行，间接强制仍可使债务人花费最少及麻烦最少的方式履行债务。〔16〕83-87正是基于实效性的考虑，日本在2004年对民事执行法进行修订时，再次扩张了间接强制的适用范围，将其拓展到抚养义务等金钱债务的强制执行（《民事执行法》第167条），而抛弃了原来以德国为蓝本的间接强制执行补充性原则。

另外，是否具有实效性也是评价每个具体间接强制措施是否恰当的基本标准。我国台湾地区原来规定对于为非他人所能代为履行的行为债务，对债务人处罚过怠金是基本的间接执行方法。过怠金是由执行法院根据债权人因债务不履行所受的损害额为基准以裁定方式确定。然而，在实务中，该数额事实上难以估算，缺乏实效而“形同虚设”，且台湾学者认为此属实体事项，不宜由执行法院来确定。最终在1996年的修法中废弃，而改为采取拘提、管收或处以怠金等间接强制方法，促使债务人自动履行，以斯能达到贯彻执行的效果。〔12〕635非常注重对债务人权利保护的德国之所以规定其违警拘留单次期限可达6个月以下，累计可以不超过2年，实效性应当是其基本考量，唯有如此，才会对债务人具有威慑性。我国在设置、增加或者删除某些间接强制措施时，应对每种间接强制措施的可操作性、实效性进行系统评估，确保进入法律中的每一间接强制措施确实是有的放矢，能解决实务中类型化的执行症结的，目前拘留措施规定仅为15日以下的期限，实在难以震慑拒不履行的债务人。

（二）保障基本人权理念

民事执行中的债权，是一系列民事权利的总称。它是基于特定民事主体由于其财产权、人身权受到他人侵害而产生的要求对方履行特定民事义务的权利，且该权利已经国家认可的法定程序确定。国家也应当保障已为生效法律文书所确认的债权得以实现，这也是债权人在民事执行中的基本人权{7}。对此，德国《民诉法》第14条也明确规定：债权人的权利受基本法的保护。然而，间接强制通过对债务人的财产处罚或人身处罚方式逼迫债务人自觉履行债务，这一实现债权人基本权利的过程也很容易侵害债务人的基本人权。而要在间接强制中执行实现保障人权的理念，必须遵守以下三个原则。

1.禁止“监禁逼债（imprisonment for debt）”原则

间接强制执行都以债务人有支付或者履行能力为前提。禁止“监禁逼债”是现代文明的基本要求，也被载入《公民权利和政治权利国际公约》{8}。按照禁止债务监禁的要求，“缔约国有义务废除其法律制度中要求对未能履行责任的债务人予以直接人身羁押的所有规定”，同时有责任采取其他措施禁止私人债权限制债务人的人身自由的企图。〔17〕195当然，在民事执行领域，该原则只限于债务人没有履行能力。如果在国家执行机关发出强制执行指示，债务人有履行能力而拒不履行生效法律文书所确定的债务，或者柜不履行财产开示义务，则不属于债务监禁的范围。

2.间接强制措施法定原则

间接强制措施的设置要符合人权保障标准，然而，何谓人权保障标准？不同国家的理解是不一样的。在法国，管收和拘留属于对人执行，违反基本人权，严禁纳入执行措施之中，只有财产处罚才予考虑。在德国，则认为拘留等措施应当允许法官基于程序法通过裁判来加以适用，而不构成对基本法的违反。可见，人权保障的具体标准，与该国的政治、经济、文化、历史传统等背景有关，且具有极强个体差异性。从一个国家运作层面上，必须统一规定，才能防止其人权保障方面的混乱。目前我国经常出现针对某一具体问题以司法解释形式出台的间接强制措施，具有较大的单一性和随机性，导致间接强制执行措施在使用上极不统一，经常出现不顾人权保障的基本理念甚至侵害基本人权的间接强制措施的产生。应当明确只有以民事强制执行立法中出现间接强制措施才能予以使用，坚持间接强制措施法定原则，才能破解目前实务中各自为是的乱局。

3.双方权利平衡保护原则

首先，强制执行的主要目的在于实现执行依据所载明的债权人的权利，而间接强制的执行方法又是对于债务人的财产及自由的合法侵害，最合理的执行状态应当是在债务所受侵害的最小范围内最大程度地满足债权的执行债权，〔10〕10-21双方平衡保护原则不可避免。

其次，某些执行案件，如有关债权人基本生存权的案件，决定着债权人基本权利和债务人基本权利间进行平衡审慎的选择非常重要。例如美国，金钱执行实行禁止“监禁逼债”原则，但该原则只适用于合同债务。对于因欺诈、故意侵权行为、扶养费、子女养育费、信托、离婚后夫妻财产分配、赡养费及雇主依法对劳工所欠工资等金钱支付义务，禁止“监禁逼债”原则不予适用。此类金钱债务的执行中，债权人的保护同样重要。如果债务人拒不履行，法院可以民事藐视法庭罪处以罚款或者监禁，以救济债权人因债务不履行所受的损害，并迫使债务人自动履行其债务。在美国司法界看来，禁止“监禁逼债”原则的主要目的在于防止无财产清偿能力的债务人遭受监禁，只要债务人并不是没有履行能力，且在事前得到听审的机会，对其施加监禁的间接强制，仍然具有合宪性，也才能更好地保护债权人的基本权利。〔18〕712-176即禁止“监禁逼债”原则在必要时应当让位于双方权利平衡保护原则。在日本，对于夫妻之间的协力扶助、婚姻费用分担、子女监护费用分担以及扶养等义务的金钱债权也明确规定可以实行间接强制制度，其中为保护此类债权人基本生存权，维持其生计是基本的立法考虑。目前，我国的间接强制执行还远没有精细到考虑维持债权人基本生存的金钱债权与普通金钱债权在执行措施上要加以区分的阶段，坚持双方权利平衡保护原则却势在必行。

（三）程序控制理念

间接强制因其极易出现超越合理限度出现侵害债务人人身权和财产权的情况，细化法律规定，对其实行的条件进行明确限制和程序控制非常必要。

如我国台湾地区“强制执行法”第22条规定：对于金钱请求权及物的交付请求权的执行，执行法院处以拘提、管收或者限制居住等间接强制制裁必须属于下列情形之一者：(1)显有履行义务之可能故不履行者；(2)显有逃匿之虞者；(3)就应供强制执行之财产有隐匿或处分之情事者；(4)于调查执行标的物时，对于法官或书记官拒绝陈述者。进行管收，除上述条件之一外，还必须是其没有依执行法院命令提供相应担保。非常明确地正面规定间接强制执行针对金钱及物的交付的条件。同时又规定了不得适用间接强制执行的情形。如依其他执行方法（如限制居住）足以达到强制执行的目的，或者显然不能依据管收达到执行目的的，则不应予以管收。有下列情形之一时，不得管收，其情形发生在管收后的，应当停止管收：(1)因管收而其一家生计有难以维持之虞；(2)怀胎五月以上或生产后二月未满；(3)现罹疾病，恐因管收而不能治疗；管收的期限不得超过3个月。且被管收人有下列情形之一时，应当马上释放：(1)管收原因消灭；(2)已就债务提出相当的担保，该担保无论是被管收人或者第三人提供；(3)管收期限届满；(4)执行完结。另在不可代替行为中的夫妻履行同居义务中，不得采取和实行间接强制的方法。在其他国家或地区中也可找到同样的进行程序控制的立法例。这种不厌其细的程序控制规定可以防止执行人员滥于行使、怠于行使或不当行使间接强制执行措施，从而有效保护债权人、债务人的合法权益得以实现或者不受侵害。

程序对具体间接强制的适用主体、范围、启动、中止终结条件、例外等进行十分明确的限制规定，意味着限定了执行机构自由裁量空间的最大限度，这让债权人和债务人的权益能有法律的明确底线。目前我国法律层面上对间接强制措施的适用还只限于“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的”可以拘留、罚款、限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等廖廖数语的规定，基本没有程序性控制，或者说还是一种授权性规定，而基本没有进行“限权性”规定。执行机关相关人员是否自觉约束和限制自己的间接强制执行权限，当行使时一定行使，不当行使时一定不会行使或者及时中止终结，严格依法、不枉不纵，基本依赖执行人员的素质。当间接强制执行在双方基本权利保障中微妙地穿行，执行法院相关人员基本素质固然非常重要，但也会增大执行效果因人而异的风险。因此，探索、总结和研究好每一个间接执行措施的具体适用规则并固定下来，

进行合理程序控制，使得执行机构执法时有章可依，债权人和债务人明确自己的权利义务和执行风险，是我们目前民事执行领域的亟待解决的命题。如此，我国的间接强制措施，才能有透明化和制度化的法治保障。

注释:

{1}1955年12月，最高人民法院就黑龙江省桦南县人民法院在强制执行中发生了羁押债务人致死事件专门发文：“强制执行是指对当事人的财产而言，并非对当事人的人身实行强制。人民法院执行民事案件采取强制执行办法，是在债务人确有给付能力，经反复教育拒不履行时才实施的。同时，强制执行指对当事人的财产而言，并非对当事人的人身实施强制。如果当事人对执行人员的执行工作实施反抗并构成犯罪的时，才能依刑事处理。”参见《民事诉讼法参考资料（第二辑，第二分册）》，法律出版社1981年版。这是我国法律 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次正式规定禁止对人执行。1984年最高人民法院在《关于贯彻〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》第63条曾强调，强制执行标的只能是物和行为，严禁把人身作为执行标的，把人身排除在强制执行标的范围之外。1992年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条也明确指出，强制执行的标的应当是财物或行为。

{2}但如能证明债务人是因不可抗力而不履行债务时，也应当例外地减轻其金额，参见《法国民事执行法》第36条第1、3项。

{3}旧中国法律把对民事债务人的拘留称为“管收”，以便与作为刑事处分的拘留相区别，台湾地区保留了“管收”这一名称。参见谢怀栻译《德国民事诉讼法（第八编强制执行程序）》时的说明，载刘汉富：《国际强制执行法律汇编》，法律出版社2000年版，第68页。

{4}我国台湾地区“强制执行法”第128条规定：“依执行名义，债务人应为一定之行为，而其行为为非他人所能代为履行者，债务人不为履行时，执行法院得定债务履行之期间。债务人不履行时，得拘提、管收之或处新台币三万元以上三十万元以下之怠金。其续经定期履行而仍不履行者，得再处怠金。”

{5}我国台湾地区“强制执行法”第129条第1款规定：“执行名义系命债务人容忍他人之行为，或禁止债务人为一定之行为者，债务人不履行时，执行法院得拘提、管收之可处新台币三万元以上三十万元以下之怠金。其仍不履行时，亦同。”

{6}法国《民事执行程序法》第34条规定：“逾期罚款独立于损害赔偿。逾期罚款，或者为临时性质，或者为最终确定性质。除法官已明确其规定的逾期罚款属于最终确定性质之外，逾期罚款均应视为临时性质。只有先就法官确定的期间宣告临时罚款之后，始能命令最终确定的逾期罚款。如此条件之一未能成就，逾期罚款均作为临时罚款予以结清。”参见：《法国民事执行程序法》，罗结珍译，中国法制出版社2002年版，第10-11页。

{7}从一般意义上看，财产权和人身权都属于人权范畴。然而，一般人权意义上的财产权和人身权与民法上的财产权和人身权还是有一定的区别。主要区别不在于主体不同，也不在于客体不同，而在于所反映的在同一客体上的不同主体之间的关系。一般人权意义上的财产权和人身权是一种公权关系，体现了个人对国家之间的关系，它是个人针对国家而享有的不受国家非法侵害和要求国家予以保障的权利；而民法意义上的财产权和人身权是一种私权关系，主要体现了个人与个人之间的关系，它是个人针对其他社会私主体而享有的权利。当民事主体的财产权、人身权等民事权利受到其他社会主体侵犯或遇到危险时，当事人有权在一定范围内自力救济，如正当防卫、紧急避险，也可以要求国家机关予以保障。对于前者而言，还是属于民事上的私权利，对于后者，却已由私人与私人之间的私权利变成私主体与国家之间的具有公法性质的权力。此时，就属于人权保障的范围。参见马登科：《民事强制执行中的人权保障》，西南政法大学2006年博士论文，第48页。

{8}该《公约》第11条规定：“任何人不得仅仅由于无力履行义务而被监禁。”

出处:《法律科学》2012年第4期