回避制度之改良与保全机制之完善

回避制度之改良与保全机制之完善

——以《民事诉讼法》修改为背景的思考

关键词: 民诉法修改，回避制度，保全机制

内容提要: 《民诉法修改决定》的通过，使我国现行《民事诉讼法》得到了较为全面的改良与完善。具体就回避制度而言，除在回避事由等方面明显更趋周密外，没有适时借鉴、吸收“依职权裁定回避”之适宜方式，显为此次修法之不足；就保全机制的完善来讲，“财产保全”概念之弃用与“保全”用语之“上位”，显然使得与财产保全平行之“行为保全”有了容身之所，但从财产保全与行为保全共同之目的，以及二者与证据保全之逻辑关系来看，似以“执行保全”来指代财产保全和行为保全更加合理。

作为本届全国人大常委会五年立法规划的重头戏之一，第十一届全国人民代表大会常务委员会第28次会议于2012年8月31日通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称《民诉法修改决定》）。这是继2007年的修改之后，对我国现行《民事诉讼法》所作的又一次重要完善，同时也是继今年早些时候完成对《刑事诉讼法》的修订之后，进一步健全我国社会主义诉讼法制的体现。其之通过与日后的施行，必将对我国民事诉讼活动的规范进行乃至公正、效率等诉讼价值目标的进一步实现，发挥出重要的促进、保障作用。

不难看出，我国现行《民事诉讼法》的此次修改中具有诸多众所周知的“亮点”，譬如，检察监督机制的完善，诉讼证据制度的改进，公益诉讼机制的确立，小额诉讼程序的添加，先行调解机制的实行，如此等等，不一而足。然而，在众多“亮点”之外，其实还有不少可圈可点之处值得我们细细“品味”，其中，回避制度的改良与保全机制的完善均为不可忽略之显例。作为业内人士，解读其内涵，分析其得失，并为它们日后的再度完善提供参考意见，显然为不可推卸之责任。

一、关于回避制度之改良

作为我国现行《民事诉讼法》第10条所确立的四大基本制度之一{1}，回避制度在保证公正审理、防止裁判偏差等方面具有极其重要的价值。因此，自1991年现行《民事诉讼法》颁布实施以来的20余年间，我国民事诉讼中的回避制度一直都在不断地完善之中。但是，由于种种原因，回避制度的数次完善都是体现在司法解释而非立法层面{2}故其规范之“位阶”和公众知晓度均不高，适用刚性亦显得不足，适用效果更是差强人意，不过却在客观上为回避制度的立法完善提供了大体可行的规则雏形。此次《民诉法修改决定》对回避制度所作之改良，基本上是对此前司法解释中相关合理成分的吸收。

根据《民诉法修改决定》第8条，已将我国现行《民事诉讼法》第45条改为第44条{3}，即“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”{4}分析起来，以上条文除在几处作了无关宏旨的个别文字调整外，具体在以下几个方面对回避制度作了改良：

其一，将原来（审判人员等）“必须回避”的空泛表述改为“应当自行回避”的明确表达。笔者认为，这一改动显然不是为了降低回避规范的适用刚性，而是为了消除原有规定中的含糊其辞，使得“自行回避”的本来意韵更加凸显，且以此强化自行回避与申请回避两种方式的彼此对应关系。因此，对于审判人员等来说，依法自行回避显然已属其不可推卸之责任，使其不能托词当事人没有提出回避申请而在回避问题上“装聋作哑”。与此同时，笔者还一直认为，从制度层面上来讲，在现有的两种回避方式的基础上，未必就能保证案件切实得到公正的审理和裁判。从域外民事诉讼立法的相关规定来看，它们就有自行回避和申请回避以外的第三种回避方式也即“法官的排斥”或曰“依职权裁定回避”可供我们吸收、借鉴。譬如，日本新《民事诉讼法》第23条第2款规定：“如有本条前款所规定的排斥原因，法院……依职权，应作出排斥的裁定。”又如，我国台湾地区“民事诉讼法”第38条第1款亦规定：“第三十五条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项所定为裁定之法院或兼院长之法官，如认法官有应自行回避之原因者，应依职权为回避之裁定。”{5}这样一来，在涉事法官没有自行回避，当事人等也没能有效地行使回避申请权的情况下，通过适度的职权介入，仍能保证案件得到公正的审理和裁判。其实，在最高人民法院于2011年6月13日开始实施的《回避规定》中，具体来说是第4条，已经有了类似于域外“依职权裁定回避”且颇具中国特色{6}的制度安排：“审判人员应当回避，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。”然而不知什么原因，《民诉法修改决定》并没有适时吸收这一颇为合理的设计方案。由此看来，我国《民事诉讼法》的此次修改，至少就回避制度而言，似乎仅具改良意义。

其二，将案件承办法官等与“诉讼代理人”之间存在“近亲属”{7}和“利害关系”以外的“其他关系”，并有可能因此而影响对案件公正审理的，纳入了第三项回避事由。而原来的规定则仅仅及于当事人，并不及于诉讼代理人。对此，笔者认为，之所以要作这样的立法拓展，完全是因为长期以来诉讼实践中较为普遍地存在的审判人员等与诉讼代理人之间在“近亲属”和“利害关系”以外难以言说和列举穷尽的复杂关系已经十分严重地影响了案件的公正审理与正确裁判。譬如，在同学关系、朋友关系、师生关系、邻里关系，甚至还有昔日的同事关系中，一方做法官审判案件，另外一方做代理人代理诉讼，这样就很难保证案件得到公正的审理和正确的裁判。当然，具体还是要从特定个案的情况出发来对此类关系加以把握，看其是否有“可能影响对案件公正审理”，而不能搞“一刀切”。不过在立法上作出这样的安排，肯定是非常必要的，既合乎法理，又契合实际。

其三，增加了两款规定，即第2款“审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避”{8}；第3款“审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任”。依笔者之见，从宏观上讲，这两款规定的确立，显然是为了针对诉讼实践中曾一度较为普遍地存在且直接影响了司法公正的诸现象，以进一步强化当事人的回避申请权，并使在追究那些接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的审判人员等的法律责任时能够做到“于法有据”。具体分析起来，第2、3两款规定的大致内容，其实原来已在我国《民事诉讼法》中有明确要求，但是，这些要求主要是“存身”于“审判组织”一章{9}，通常被理解为一般意义上的“审判纪律”，并没有直接将其与回避制度的适用尤其是相关法律责任的追究挂起钩来，从而在相当程度上影响了这些规定的实施效果。此前，最高人民法院亦曾多次在相关司法解释和规范性文件中就类似问题作出规定{10}，但因其过于分散且“位阶”不高，所以并没有能够完全实现预期的目的。鉴此，这两款规定的增加，无疑是有现实意义的。当然，从立法条文之间的协调性与经济性来讲，可能会有观点认为前述两款规定的增加使得《民事诉讼法》在相关规范上产生了“重叠”或“臃肿”。笔者认为，单从技术层面来看，问题或许如此，但若着眼当下我国民事司法实践的客观需要，这种所谓的“重叠”或“臃肿”也就具有相对合理性了。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、关于保全机制之完善

众所周知，民事诉讼范畴内的保全机制之直接目的，乃是为了防止“空判”，确保将来生效裁判的切实执行。针对我国现行《民事诉讼法》中保全机制之不足，为进一步健全和完善保全机制以满足保全实践之需要，《民诉法修改决定》主要在以下几个方面对该机制作了完善：

其一，将“财产保全”更名为“保全”。根据《民诉法修改决定》第20条，“将第九章的章名、第九十六条、第九十九条、 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十条、第二百五十六条中的‘财产保全’修改为‘保全’”{11}。究其原因，显然是因为“财产保全”的涵盖范围过于狭窄，没有能够将“行为保全”包括在内，故不能满足保全实践的客观需要。就此而言，这一“更名”似乎具有合理性。但笔者认为，用“保全”二字来囊括“财产保全”和“行为保全”虽然具有一定的合理性，但因这一概念太过“上位”，覆盖面太大，因此在逻辑上很容易使人将其与“证据保全”发生或多或少的联想，也即认为此处所谓之“保全”应该包括“财产保全”、“行为保全”和“证据保全”，从而造成理解上的扩大化。由此可见，用“保全”二字指代“财产保全”和“行为保全”并非万全之策。当然，恢复早先使用的“诉讼保全”来指代“财产保全”和“行为保全”似乎也不合适，因为“证据保全”尤其是诉中的证据保全在逻辑上同样属于诉讼上之保全。如何才能使这个看似纠结的问题得到周延的解决？笔者认为，用“执行保全”来概括“财产保全”和“行为保全”显然是个不错的选择。因为二者在适用目的上都是为了日后生效裁判的顺利执行，况且让“执行保全”与“先予执行”同处一章（即第九章），各居一节，关系紧密，逻辑通顺，不存在任何障碍。而且，这样一来，从理论层面考察，民事诉讼范畴内的保全机制也可以顺利地实现体系化，即：“保全”包括“证据保全”和“执行保全”；前者也即“证据保全”又可划分为“诉前证据保全”和“诉中证据保全”；后者即“执行保全”则包括“财产保全”与“行为保全”，而且它们都可以进一步细分为诉前和诉中两种，逻辑清晰，体系完备。就此而言，我国现行《民事诉讼法》上的保全机制无疑仍有进一步完善之空间或余地。

其二，新置了普适性的“行为保全”机制。虽然早在15年前即有法官基于诉讼之需，针对我国现行《民事诉讼法》中行为保全之缺位，提出了建立行为保全机制的呼吁，认为应该“在财产保全的基础上，增加行为保全的内容，即通过建立行为保全制度，补充和完善我国的保全制度”。〔1〕但在此次修法前的很长一段时间内，我国民事诉讼中一直未设普遍适用于一般民事案件的行为保全机制，而仅在知识产权纠纷案件的审判范围内确立了诉前的行为保全机制{12}。鉴此，《民诉法修改决定》第21条规定：“将第92条改为第100条，修改为：‘人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。’”其实，从该条内容分析来看，除新置了行为保全机制这一最大亮点以外，还在后述两个方面有所调整和改进在保全机制的适用前提上，删除了“使判决不能执行”的原有规定，保留了“使判决难以执行”的既有用语，从而消除了适用前提上的交叉重叠表述，同时还增加了“或者造成当事人其他损害”的适用选项；2.明确规定人民法院对于驳回保全申请事项应用裁定形式，从而消除了原有条文中的模糊性。

其三，进一步健全了诉前保全机制。诉前保全比较诉中保全而言，无疑在“防患于未然”方面具有更加积极的韵味和“提前介入”的功能。根据《民诉法修改决定》第22条，“将第九十三条改为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零一条，修改为：‘利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。’”据此可知，比较原来的规定，我国民事诉讼范畴内的诉前保全机制具体有三点得以完善：1.将原来“起诉前”的单一表述扩充为“提起诉讼或者申请仲裁前”，从而直接为仲裁机制的推广适用提供了新的司法保障{13}；2.具体明确了诉前保全的管辖法院，即“被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院”；3.将原来15日的限定起诉期延长为30日，从而使得保全申请人有了更加充裕的（在依法提起诉讼前或者申请仲裁前的）准备时间。

其四，将被申请人提供担保后的解除保全之适用明确限定于财产纠纷案件。根据《民诉法修改决定》第23条最后一款：“将第九十五条改为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零四条，修改为：‘财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”以便防止因继续保全而使被申请人遭遇财产权益上的不利益。从逻辑上来讲，此一范围的限定，也就意味着，不属于财产纠纷的案件，即使被申请人提供了担保，也不能裁定解除保全。因为在这种情形下，被申请人的后续行为仍然有可能造成判决难以执行或者给对方当事人造成其他损害的可能性。当然，“不属于财产纠纷的案件”或者说纯属于人身权纠纷的案件，需要采取行为保全措施的，实践中远远少于财产纠纷案件，而且行为保全的具体方式和是否需要被申请人提供担保等问题，尚须作进一步的研究，因为立法中已有的“查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”，主要还是为财产保全而设计的。

注释:

{1}其他三项基本制度为合议制度、公开审判制度和两审终审制度。

{2}2007年修改《民事诉讼法》时完全没有涉及回避制度。在司法解释层面，除早期的相关司法解释中关于完善回避制度的零散规定以外，近10余年来，比较系统的先后主要有最高人民法院于2000年1月31日出台的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，以及此后于2011年6月13日开始实施并取代前者的《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（以下简称《回避规定》）。

{3}因为前面删除了《民事诉讼法》第16条即“人民调解原则”。至于删除“人民调解原则”的理由，全国人大法工委副主任王胜明在《关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）>的说明》中并未提及。故从逻辑分析来看，主要是因为2011年1月1日起开始实施的《人民调解法》中已对相关问题作了更为丰富和完善的表达，其次也是为了消除民间调解与民事诉讼杂处一法的别扭。

{4}故以下将回避制度的适用对象统称为“审判人员等”。

{5}具体可参见白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年5月北京第1版，第39页；施茂林主编：《最新基本小六法》，台湾世一文化事业股份有限公司2006年修订第13版，第476页。

{6}此处所谓的“中国特色”有二：一是审判委员会的介入；二是“决定”而非“裁定”的使用。

{7}据《回避规定》第1条第2款规定，所谓近亲属，在此是指有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。然而，究竟何谓“近姻亲”？仍然有待进一步明确。

{8}笔者认为，此种行为样态实际上同样构成了独立的回避事由，但因其已然形成，对司法公正的实际危害性比较严重，影响恶劣，须被“依法追究法律责任”，故与前款所列三项回避事由程度有别，而需将之单列一款。

{9}参见《民事诉讼法》原第44条，现第43条。

{10}参见《回避规定》第2条、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》（1998年8月26日公布并施行）第6条、《人民法院审判纪律处分办法（试行）》（1998年9月7日公布并施行）第25、27、28条。

{11}在原《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民诉法（试行）》）中称为“诉讼保全”。

{12}参见我国《专利法》（2008年第二次修正）第66条、《著作权法》（2010年第二次修正）第50条、《商标法》（2001年第二次修正）第57条以及相关司法解释。

{13}由此可见，认为此次修改《民事诉讼法》完全没有涉及民事司法对仲裁机制的支持的观点显然是不太精准的。

出处:《法律科学》2012年第6期