执行程序修订的价值共识与展望

执行程序修订的价值共识与展望

——兼评《民事诉讼法修正案》的相关条款

关键词: 民事诉讼法，民事诉讼法修正案，执行程序，强制执行法

内容提要: 《民事诉讼法》执行程序的修订扩大了民事执行的制度容量，强化了对妨害执行、规避执行和逃避执行的打击制裁力度，彰显了立法机关对背德失信行为的不宽容态度，凝聚了社会各界的价值共识。但一些关键性的、事关执行难解决全局的根本制度、程序没有写进草案中，减损了本次修法的价值。而且，采用“补丁式”的修法模式无法撼动因执行程序立法供给不足而造成的执行难困境，制订单行的强制执行法是大势所趋。

新一轮《民事诉讼法》的修改已经完成，众所周知，本次属于立法机关的第二次修法。1991年《民事诉讼法》实施后，2007年进行的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次修改，仅限于再审程序和执行程序的若干条文，并没有触及民诉法立法体例和模式的根本。而对于第二次修法，民诉法学界寄予了厚望，全面修改的呼声很高{1}，学者期待通过这次大规模修法能够诞生一部有生命力的、影响21世纪的“模范民事诉讼法典”，如同德、奥、日等国的民事诉讼法典那样流芳百世、历久弥新。全国人大常委会法工委自2010年到2012年先后召开了数次专家论证会，就不同修法议题广泛征求了民诉法学者的意见，2012年8月31日全国人大常委会公布了修订内容达60项的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称《修正案》），涉及民诉法的各项制度程序，包括本文探讨的执行程序。下面分别就立法机关修法时遵循的价值共识、执行程序修订的不足以及修法模式的完善，展开分析，提出个人的见解。

一、执行程序修订的价值共识

笔者认为，立法机关本次对执行程序的修订，延续了2007年 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次修法时的基本立场和思路，即吸收人民法院近年来执行体制和工作机制改革取得的经验以及民事诉讼法学界相关执行理论研究成果，适当协调民事执行程序所涵摄的不同类型的参与主体的公法或私法上的利益关系，在追求执行效率的同时兼顾执行参与人的程序保障。立法机关在千疮百孔的执行程序面前，临危不乱，将那些被认为对于完善执行制度有必要的、实践证明行之有效的、理论研究较为成熟的程序制度入法，凝聚了社会各界的价值共识，一定程度上扩大了执行制度的容量，增加了执行程序的立法供给。可以看出，立法机关正在努力摆脱地方利益、部门利益和其他局部利益的困扰，发出了从制度上攻克“执行难”的强烈信号，其积极意义是毋庸置疑的。具体而言，立法机关在《修正案》中，尊重和体现了以下三方面的价值共识：

（一）对逃债赖债等背德失信行为的不宽容态度

被执行人规避、逃避执行，是个历久弥新的话题，今天来看，规避逃避执行甚至恶意赖债现象不仅没有缓解，反而有愈演愈烈的态势。1999年《中共中央关于转发〈中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告〉的通知》中，已经将执行难归结为四难：被执行人难找，执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动。其中，“被执行人难找”、“执行财产难寻”属于典型的规避逃避执行形式，而“协助执行人难求”、“应执行财产难动”则与被执行人逃债赖债也有千丝万缕的联系。从这个意义上说，解决“执行难”问题，首要之点就在于解决被执行人规避、逃避执行的问题。当前，市场经济不断深入发展，而与之相对应的民众的法治信仰、诚信意识却没有显著增强，人民法院生效裁判的自动履行率{2}不断降低，据笔者的不完全统计，自动履行率从1995年的70%、2008年的40%，降到2010年的30%不到，许多基层法院不足20%{3}。强制执行的比例大幅度上升，打法律白条的现象越来越普遍。而债务人之所以敢无视生效法律文书，采取转移隐匿财产、虚假诉讼、虚假仲裁、玩失踪等方式规避逃避执行，甚至公然对抗法院的执行，究其原因，在于债务人逃债赖债的违法成本过低、社会信用机制失灵、执行威慑机制缺失。归根结底，还是执行程序制度建设过于滞后所致。由于理论的片面性{4}、制度移植的单相性、立法司法政策的偏颇{5}等因素，使得债务人规避逃避执行不仅有利可图，而且可以披上合法的外衣。莫须有的民间借贷案件、假离婚真逃债的离婚案件，以及假仲裁、假公证等逃债赖债现象，早在十年前就已为业内所周知，但长期未能找到有效的法律对策。

从已经披露的2007年修法和本次修法的资料，尤其是从全国人大常委会委员的发言来看，至少在最高立法机关的层面上，一方面，对逃债赖债等背德失信行为奉行“零容忍”、不宽容的态度，另一方面立法者还发出了“老鼠过街人人喊打”的强烈信号。显然，立法机关已经决定对逃债躲债、规避执行的老赖行径下猛药、出重拳，大幅提升背德失信者的道德、经济和法律成本，力图建立一套促使债务人自动履行生效法律文书的制度装置。这套程序装置是：整合社会力量，综合运用法律、政策、经济、行政、道德、舆论等手段和教育、协商、疏导等多种方法，通过与相关部门实行“点对点”查控，公布被执行人“黑名单”，加大拒不履行行为的成本，使被执行人在融资、置产、出境、注册新公司、高消费等方面都受到严格的限制，挤压被执行入的逃债空间，充分发挥执行联动威慑机制的复合功能，最终达成当事人自动履行判决为主、法院强制执行为辅的目标。可以想见，如果信用机制发达，失信成本很高，被执行人就不敢以身试法拒不履行判决，自动履行率当然居高不下，执行难也就无从产生{6}。

将信用机制建设内化为民事执行制度和程序，把间接和辅助执行措施延伸到执行程序之外，全面确立执行威慑机制，强化对逃债赖债行为的制裁力度，这一点是本次修订执行程序的基本定位，与2007年《民诉法》修订的思路一脉相承，也契合2008年中央决策层提出的“健全和完善执行工作长效机制”的思想。继2007年修法将执行威慑机制入法，2010年最高人民法院颁布实施了《关于限制被执行人高消费的若干规定》，对那些有履行能力却拒不履行义务的“老赖”，法院有权依申请或依职权发出“限制高消费令”，禁止实施减损其责任财产的高消费行为。虽然有的学者对该司法解释的正当性提出质疑{7}，但在征求社会各界意见的过程中，99.4%的意见表示赞同对恶意逃债、欠账不还者进行高消费限制。同年，最高人民法院与中央19个部门联合会签的《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》发布，进一步压缩了不执行法院生效判决的“老赖”的社会生存空间，标志着我国国家层面的执行联动机制正式建立。除了工作层面的执行联动机制外，法律层面的执行威慑机制在本次修法中得到了极大的强化。《修正案》在大幅度提高罚款数额的同时，首次以法律形式宣告了恶意串通逃避执行的非法性，和对逃避执行行为的制裁措施，即对于通过假诉讼、假仲裁、假调解逃避执行的，可以罚款、拘留甚至追究拒不执行判决、裁定罪。上述规定，强化了对妨害执行、规避执行和逃避执行的打击制裁力度，在当前建设诚信社会的背景下，凝聚了社会公众的价值共识，对于我国正在建立的执行联动威慑机制具有积极的促进作用。

（二）“债权人中心主义”的执行程序观

民事执行程序涵摄了不同类型的参与主体，除申请执行人、被执行人、执行法院外，还有评估拍卖变卖机构、执行标的物买受人或拍定人、执行标的物上的担保物权人或用益物权人，协助执行人以及案外第三人等，各主体之间的利益关系纵横交错、颇为复杂，归纳起来，不外乎两大层次：一是执行机构所维系的国家执行权的权威性、执行行为的可信赖性、公信力与其他利益主体的私人利益之间的关系；二是各执行关涉主体之间的私人利益关系。〔1〕在大陆法系国家，无论何种层次的利益关系的衡量，均奉行“债权人中心主义”的执行程序观，即：实现债权人在生效法律文书中所被判定的权利，是执行程序法的出发点和归宿。执行程序的全部制度设计，都必须以债权人权利的保护为依归。这一点，在本次执行程序修订中得到了体现，立法机关延续和巩固了2007年 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次修法时的基本立场，以执行债权的保护和实现为中心，并且适当协调民事执行程序所涵摄的不同类型的参与主体的公法或私法上的利益关系，将“债权人中心主义”的理念挥洒得淋漓尽致。

强制执行的权威性和公信力，是强制执行程序的基石，事关公共利益。鉴于公共利益相对于私人利益的优先性， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次的利益衡量形成了以国家对执行机构的赋权和行权为主要内容的一系列制度安排。在大陆法系国家，不论集中式抑或分散式执行机构，都是依法行使国家强制执行权以实现生效法律文书所确认的债权人权利的司法机关，在与债务、协助执行人以及案外第三人等发生的强制执行法律关系中居于毋庸置疑的优越地位。执行机构既可以对债务人财产采取控制性执行措施和处分性执行措施等直接执行手段，必要时也可以采取搜查、限制出境、公布债务人名单、限制债务人高消费等间接执行或辅助执行手段。债务人有容忍法院强制执行的义务，协助执行人也负有无条件协助法院执行的义务。立法机关对执行机构的赋权和行权的制度设计，基本支点在于债权人权利的保护。例如本次修法中，除了加大对逃债赖债者的制裁外，《修正案》第55项还授权执行员向被执行人发出执行通知的同时，“可以立即采取强制执行措施”。这一修订，将此前法律规定的执行通知中要为债务人设定履行期限利益的条款删除{8}，而且取消了2007年《民诉法》第216条第2款规定的立即执行的前提条件，即“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产”，还原了执行程序中“债权人中心主义”的本来面貌。

第二层次的利益衡量则涉及各执行参与人之间的私人利益关系，其中最基础、最重要的莫过于债权人（或申请执行人）与债务人（或被执行人）的关系。在这个方面，大陆法系国家的强制执行制度同样贯彻了“债权人中心主义”的执行程序观。

理论上讲，债权人的权利已获得生效法律文书的确认，债务人就应当履行义务而无再行争执的利益；未主动履行义务的，在执行程序中就负有容忍执行和配合执行的义务，包括按照执行机构的要求报告其财产状况的义务。强制执行以保护执行债权人的债权为己任，应当旗帜鲜明地奉行“执行当事人不平等原则”。〔2〕364民事执行的目的是为了迅速实现债权人的权利’迫使债务人履行义务，债务人没有拒绝执行的权利，也无资格要求在强制执行中与债权人平等。大陆法系国家规定债权人和执行机构具有法定的迅速推进执行程序的权能，但对于债务人阻却执行程序的事由，立法上却很少规定，其原因就在于此。这一点，不同于民事审判程序中的当事人平等原则。另外，执行当事人不平等，是对债权人、债务人在执行程序中的地位的判断，是对“民事执行制度基于什么目的而设”的回答，并不违反宪法上的人人平等原则，也不意味着在执行程序中歧视债务人{9}。作为立法者而言，任何法律都必须表明基本立场，执行程序法宣示以债权人权利的保护为中心，与《劳动法》第1条以“保护劳动者的合法权益”为宗旨、《消费者权益保护法》第1条以“保护消费者的合法权益”为宗旨的道理相同。诚然，现代社会中，债务人的基本人权和基本保障是法律的底线，任何法律都不能漠视它，否则就是“恶法”。不过，执行债权人毕竟是生效法律文书所确认的享有债权的一方，而执行债务人毕竟是生效法律文书所确认的负有债务的一方，说“执行债权人与债务人平等”，无异于在说“债权与债务是平等的”。不仅如此，《刑法》第313条还专门就债务人不履行生效文书中的义务而为债务人设置了拒不执行判决裁定罪，以惩罚债务人对生效裁判的权威性的藐视。

必须承认，主张“执行债权人与债务人平等”，当然胜过“执行债务人优于债权人”的观点。而1991年《民诉法》的一些规定，不仅没有做到执行当事人平等，而且将执行债权人与债务人的地位逆转{10}，假定债务人是“杨白劳”，债权人是“黄世仁”，所以执行程序要保护债务人的利益。好在这种错误观念在执行实践中有所校正，到2007年修法直至本次修法，立法机关开始摆脱地方利益、部门利益和其他局部利益的困扰，一步步向“债权人中心主义”的执行程序观回归。本次修法中，通过扩大执行依据和执行标的之范围，确立法院自行拍卖和强制拍卖优先原则，彰显了以债权人的权利保护为依归的执行程序的内在特质。

首先，《修正案》第42项增设了许可执行调解协议的裁定和许可执行担保物的裁定两种新的执行依据，强化了对执行债权的法律保护。表现在：一是扩大了执行依据的范围，在“执行依据法定”原则下，债权人据以通过执行程序实现债权的生效裁定的类型，得以大幅度扩张，突破了过去的财产保全、先予执行、执行回转、执行担保人财产、追究协助执行人的民事责任等民事裁定的限制。二是这两种许可执行裁定的获取程序属于非讼程序性质，相对于过去采用的争讼程序而言，程序简明、周期短、交费少，且采用职权调查、职权探知主义，权利人取得该许可执行裁定更加经济、方便、快捷。以许可执行担保物的裁定为例，在大陆法系国家，申请法院拍卖、变卖担保财产属于“非讼事件”的范畴，但是我国民事诉讼法未就非讼事件程序作一般性规定，故实践中当事人只能经由争讼程序获得确定判决继而实现担保物权，法院不能借助非讼程序对私权关系的创设、变更、消灭进行必要的干预，因此无从发挥非讼程序疏减讼源的功能。这一点，早已引起了理论和实务界的不满和反思。〔3〕日本和韩国的经验是，基于担保物权的实现程序与强制执行程序统合的技术考虑，而单独制定强制执行法，并且取得了成功，该经验完全可以为我国所借鉴。三是这两种许可执行裁定分别对应的执行案件，数量大、类型多，对于简化权利人实现权利的途径、方式的选择，影响甚巨，增设这两种许可执行裁定的意义和价值非同一般。

其次，《修正案》第56项将债券、股票、基金份额等财产纳入债务人的责任财产范围，因应了现代社会财产形态的变化和资产证券化的时代潮流，极大地拓展了被执行人可供执行的财产范围，提高了债权人通过执行程序实现权利的几率。

最后，《修正案》第57项吸收了最高法院2004年《拍卖司法解释》规定的部分内容，包括该解释第2条的强制拍卖优先原则和第34条强制变卖适用范围的规定。立法机关重申，执行法院在对查封、扣押、冻结的被执行财产进行变价处分时，原则上采用强制拍卖这种兼具公开性、透明度、竞争性和国际化的变价方式，将变卖仅适用于“不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的”情形。《修正案》的这一规定可以提高债权人权利实现的可能性。原因在于，强制拍卖是法院执行机构基于查封取得处分权后的一种变价方式，因其凭借公开竞价程序来获得最高出价，符合执行中变价合理及最大利益原则。与变卖相比，强制拍卖能够获得于债务人相对有利的价金，提高执行债权人受清偿的几率，因此，强制拍卖优先原则的确立，旨在追求执行债权人利益的最大化。当然，从强制拍卖可以预防债务人高值财产被低价贱卖的功能看，也可以实现对债务人利益损害的最小化。

《修正案》第57项的另一个重大突破是明确了执行程序中强制拍卖权的归属，廓清了过去的错误认识，将作为强制执行权组成部分的司法拍卖权，回归由法院行使，法院自行拍卖成为强制拍卖的常态。在法院自行拍卖下，被执行人在缴纳执行费后不再额外承担高昂的拍卖费用，省去了传统委托拍卖必须支付给拍卖机构的一大笔佣金，因而提高了债务人的偿债能力，相应地强化了对申请执行人债权的保护力度。

（三）执行效率至上的价值取向

民事执行程序具有不同于民事审判的制度原理，其根源在于，执行法律关系中法院与被执行人之间关系的准则，与审判法律关系中法院与被告之间的关系有天壤之别，审执分立正是建立在这一层关系的法律规制之上。民事执行的单向性与审判的多向性、互动性，民事执行的不平等性与审判的平等性，民事执行主体的主动性与审判主体的中立性，民事执行的形式化与审判活动的实体判断性，民事执行的强制性与审判的和平性，民事执行的职权主义与审判的当事人主义等审执分立的原理，共同决定了民事执行与民事审判具有不同的价值取向：强制执行以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所确认的债权为己任，在价值取向上注重效率；而审判以公平地解决双方的纷争为基点，在价值取向上以追求程序公正和实体公正为其基本使命。〔4〕

可以说，执行效率是民事执行程序的基本价值要求。民事执行是一种与司法行为有密切联系的司法强制行为，追求效率是民事执行的最高追求。为此，执行机构在行使强制执行权时，要奉行执行及时、不间断原则，执行程序的各个节点要环环相扣、尽量缩短甚至避免出现时间间隔，尤其在控制性执行程序之间、处分性执行程序之间，以及二者相互之间，在无法律相反规定时，应当迅速推进执行程序的进行，不得采用“停一停、看一看”的方式执行。即便是执行异议、异议之诉等法定的执行救济程序，原则上也不能妨碍、阻止执行程序的继续进行。其目的，就是要贯彻执行程序立法的本旨，尽可能迅速满足经由生效法律文书确定的执行债权人的权益。

实际上，从2007年《民诉法修正案》到目前第二次修法，立法机关都坚持并贯彻了效率 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一的价值取向。例如，1991年《民诉法》规定的执行通知制度，要求执行法院开始实施执行措施之前，应当给被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，才能强制执行。这一繁琐的执行启动程序一直备受社会各界的质疑。在强制执行法理论中，除了附条件的执行依据或执行当事人变更、追加的情形需要通知被执行人以便其提出不服的异议、异议之诉的救济外，对于其他执行依据的执行程序，德国、奥地利和日本等国的法律，都采取了依债权人申请直接开始执行程序、直接实施执行措施的原则。德国学者彼得·施罗塞尔对于中国法中的执行通知提出了尖锐的批评：执行通知这一“正式的开启程序服务于什么目的呢？为什么不能立刻就开始执行行为呢？是不是正式的开启程序可能是想给予债务人最后的警告：如果他还不履行，将会实施执行措施？还是说为将要实施的执行行动一劳永逸地澄清：强制执行的要件是存在的?”他认为，“如果强制执行依债权人的申请而直接开始可能会带来程序的极大简化”。〔5〕89德国学者博克哈特·海斯也指出：“根据德国的经验，这种启动不必要，可以将强制执行的通知送达与查封结合起来。执行名义自然可以导引出执行的权力和义务。”〔5〕1842007年修法确立了有限的立即执行制度，即被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施，从而避免执行通知书异化为“逃债通知书”、“逃跑通知书”的尴尬局面，对于及时实现执行债权犹如雪中送炭之举。《修正案》取消了《2007年民诉法修正案》对立即执行的限制，明确地将立即执行作为普通执行案件的常规性程序，实质上降低了执行通知的程序法意义，阻断了送达执行通知与采取执行措施之间的关联性，不再将执行通知的送达作为法院采取执行措施的前置程序和合法性要件，凸显了注重执行效率的价值取向。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、对执行程序修订内容的评价

《修正案》的内容反映了执行程序法的价值定位和发展趋势，也呈现出不少亮色，有若干可圈可点之处，但《修正案》在制度设计上蕴涵的问题和立法方案的优化，存在着诸多需要讨论的问题和进一步完善的空间。

（一）关于对规避逃避执行的制裁措施

如前所述，在我国，规避逃避执行的根源在于信用观念弱化，失信防控和惩戒机制不健全，被执行人规避逃避执行的经济成本和道德成本过低，导致“失信得利、守信吃亏”。〔6〕97规避逃避执行的行为人所追求的不法利益，与逃债的成本相比，存在巨大反差。倘若逃债东窗事发，行为人最多被处以罚款、拘留，被追究刑事责任的屈指可数。成本与收益的严重失衡，助长了行为人为了获取非法利益，不惜采取各种手段规避逃避执行的不良企图。市场经济本来是信用经济，但信用机制的严重缺失，给市场交易当事人发出了错误的信号，产生了大量的反向激励，以及某些人“以履行判决为耻，以规避逃避为荣”的扭曲心态。对此，《修正案》第24项规定：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”{11}通过提高失信成本，对失信主体加大惩戒力度，提升规避逃避执行的法律风险，来破除债务人的侥幸心理，使其一时的失信无异于饮鸩止渴，这一立法思路无疑是正确的，但在对背德失信者进行制裁的制度建构上，仍然存在进一步完善的地方。

一是《修正案》对规避逃避执行行为的类型化不够周延，范围过窄，无法涵括现实生活中广泛存在的其他逃债避债行为，因此限缩了《修正案》的适用空间，减损了《修正案》的立法价值。《修正案》的规定仅针对当事人恶意串通，利用虚假诉讼、虚假仲裁等方式逃债的情形。在这种情况下，当事人抓住民事诉讼辩论原则和仲裁自治性原则的漏洞，或隐瞒真实事实，或捏造虚假事实和证据，或为不知情的案外人设定义务，或串通实施无权处分行为，其目的无非是逃废债务、损害他人利益、谋求私利的最大化。而在此过程中，堂而皇之的诉讼和仲裁程序沦为当事人实现非法目的的合法外衣，法院判决、裁定、调解书以及仲裁裁决书所具有的既判力、拘束力，则为当事人逃废债务提供了正当化的借口。〔7〕通过虚假诉讼、仲裁等方式逃债的，虽不到执行案件总数的10%，但其杀伤力很大，既侵害了案外人的合法权益，又浪费了司法资源，损害了人民法院的司法权威。然而，在笔者关于规避逃避执行的方式的问卷调查中，被调查者认为转移、隐匿财产而逃债的占99%，被执行人玩“失踪”的占87%，而通过虚假诉讼（仲裁、公证）逃债的占40%，不当的外界公权力干预而规避逃避执行的占48%。一些法官还举出了若干其他可能的逃债方式。对于上述各种常见的规避逃避执行的行为，《修正案》应当作出必要的回应，将其纳入法律规制的范围，才能釜底抽薪，从根本上阻断规避逃避执行的乱象。

二是对于恶意串通逃避执行的行为，追究刑事责任是加大惩治和打击力度的一种重要措施，《修正案》对此予以重申，但不足之处在于未触及拒执类犯罪的追诉程序，导致“依法追究刑事责任”的立法宣示可能变成一纸具文。从实践来看，法院在面对大量拒不履行执行义务的行为时，往往是以说服教育为主，对被执行人采取罚款、拘留等民事制裁措施，作用也较为有限，真正以拒不履行生效判决、裁定罪予以定罪处罚的案例则少之又少，因此，拒不履行法律义务者能轻易逃脱《刑法》第313条规定的“拒执罪”的制裁。拒执类犯罪之所以很少受到追究，一个重要原因在于追诉程序的制度设计不合理。一般而言，因逃避执行、妨碍执行构成犯罪的，犯罪事实往往比较清楚，不少行为发生在法官面前，构成藐视法庭的犯罪，无论从事实的主张、证据的收集，还是法官的调查核实证据的角度看，由公安机关立案侦查的必要性并不突出；而且，对于发生在法官面前的犯罪，即时审判，符合诉讼原理和实践需要。加之被执行人规避逃避执行等拒不履行生效裁判等行为，直接侵害了债权人的利益，对于这类构成犯罪的行为，债权人有充分的动力和动机提出控告。因此，有必要借鉴国外的立法例，将“拒执罪”改为自诉案件，由申请执行人直接向执行法院提起诉讼，改变现行《刑诉法》第13条以及《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》第4条规定的由公安机关立案侦查、检察院起诉的追诉程序{12}。我们相信，一旦赋予债权人直接向执行法院提起诉讼的权利，可以更好地发挥拒执类犯罪对于被执行人的威慑作用，从根本上消除被执行人规避逃避执行的内在动机，既能够降低公共执法成本，又能够实现打击背信行为的立法目标，这才是治本之道。

（二）关于提高司法罚款的金额

作为一种间接执行措施和妨害执行的强制措施，司法罚款对于威慑债务人履行债务、忍受法院的强制执行、维护执行活动的秩序，作用显著，立法机关对此予以肯定。1991年《民诉法》第104条规定，对个人的罚款上限为1000元，对单位的罚款上限为3万元。2007年《修正案》将对个人罚款上限增加至1万元，单位罚款上限增加至30万元。《修正案》再次提高了罚款金额，规定对个人可罚款10万元以下，对单位可罚款100万元以下。按照《修正案》的规定，从1991年至今的20年间，立法机关将司法罚款的金额作了大幅度的提升，对个人罚款提高达百倍，对单位罚款提高了30多倍。

《修正案》之所以再次提高罚款金额，是立法机关基于我国执行实践现状的判断而开出的“处方”。立法机关在调研时，各地法院普遍反映，2007年《民诉法修正案》将罚款金额提高10倍，对于被执行人产生了一定的威慑效果，部分案件也因此得以执行，但相当多的案件仍然难以执行，被执行人藐视法院执行权威、恶意不履行义务的现象仍然大量存在，强制措施不力的状况并未得到根本的改观。立法机关将其原因归结于罚款金额不够高因而不能对债务人构成有力的威慑所致。笔者认为，立法机关对强制措施不力的原因的判断，并不全面、准确，除罚款金额的因素外，拘留期限过短也是不可忽视的重要原因；从目前看，延长拘留期限是比罚款更为有效的制裁手段。《修正案》仅仅提高罚款数额而未延长拘留期限，未必能够达到震慑老赖的效果。理由在于：提高罚款金额本质上是以增加债务人（或其他违法行为人）的经济成本的方式，迫使其回归“经济人”的立场，换言之，《修正案》将经济学中的理性人（精确计算成本收益的个人利益最大化者）假设，用作支撑修法的理论基础，认为支配债务人行为选择的依据是投入一产出、成本一收益规律，当违法的成本高于其所追求的不法利益时，债务人基于趋利避害的心理，就会选择遵守法律。但在理性人假设中，提高债务人的违法成本，并非仅限于经济成本，还包括道德成本，尤其是法律成本。法律成本中，“拒执罪”居于顶层，司法拘留次之；在功能上，二者相辅相成、各有侧重。如果说赋权债权人直接起诉追究被执行人“拒执罪”，是通过动员私人的利益动机来促进公共执法，提升被执行人的违法成本的话，那么延长拘留期限则是赋权执行法院行使比罚款更具威慑力的公共执法权的双管齐下之举。鉴于拘留是对被执行人自由法益的限制，而罚款则是对被执行人财产法益的剥夺，因此，在制裁效果上，拘留重于罚款，也优于罚款{13}。但现行《民诉法》规定的拘留时间限于15天以内，司法拘留期限过短，难以达到威慑和制裁被执行人的目的，许多案件难以执行{14}。从域外立法看，德国《民诉法》规定了6个月拘留期{15}，我国台湾地区则规定3个月拘留期。笔者认为，借鉴域外的经验，同时兼顾公法上比例原则的要求，本次修法将拘留期限规定为3个月以内为宜。

另一方面，经济成本的提高也是有条件、有限度的，《修正案》过分依赖罚款这一经济杠杆而忽视其自身存在的局限性，可能导致罚款措施的失灵。理论上，除非将罚款数额与执行债权的金额挂钩，否则对于那些债权数额较大、债务人实力雄厚的案件而言，即使法院处以高额罚款，对于债务人也只是九牛一毛，并不能改变债务人违法成本低、罚款威慑不足的局面，这是其一。其二，在无法找到被执行人财产的情况下，开出巨额罚单同样会变成空头支票，实践中大量罚款决定书因此不能得到执行{16}。其三，尽管《侵权责任法》等法律明确规定民事责任优先于行政罚款、司法罚款、刑事罚金而得到清偿{17}，但实践中客观存在的罚款先行会进一步减损债务人的偿债能力，导致罚款的失灵，因为罚款指向的对象无形中变成了债权人，法院实际上惩罚的是债权人。〔8）

（三）关于股票、债券、基金份额等责任财产的可执行性

责任财产理论是民法上债权保障法律制度的组成部分，是用于保障民法债权实现的依据。在强制执行法学中，责任财产被称为执行标的，是债务人可供执行以实现债权人债权的财产。原则上，债务人所有的财产，都是责任财产。〔9〕29其实，强制执行法上可执行的财产，其范围远大于民法上的责任财产，因为不仅民法上规定的可以交易、流通的财产——无论动产还是不动产，无论有体物还是无形财产权——可以成为执行标的，而且民法上规定的限制流通物、禁止流通的财产，也可以成为执行标的，大陆法系国家执行程序法中的强制管理制度就是以责任财产的使用、收益作为执行标的，而非以责任财产的所有权为执行标的。从这个意义上说，对于可以自由转让、交易的被执行人财产的可执行性问题，物权法、合同法、知识产权法、公司法等民事实体法已经规定好了，执行程序法的任务不是继续重申实体法的规定，而是明确民法上限制或禁止流通、交易、转让的财产{18}能否作为执行标的，以及基于尊重基本人权、保护公共利益和债务人精神权益等考虑，哪些财产不得作为执行标的，等等。这些实体法未作规定的事项恰恰是执行程序法应当回答也必须回答的问题。尤其是政府机关为被执行人时，法院能否执行政府财政账户资金，一直困扰着各地法院，最高人民法院曾经批复下级法院，规定不得执行。但是，政府机关作为被执行人的情况，在执行案件中占据相当的比例，这类案件长期无法执行，成为“执行难”的重灾区，对此，司法解释无能为力，必须经由立法机关在法律上明确规定，才能得以解决。

股票、债券、基金份额等责任财产的可执行性固然不是问题，但法院究竟依据何种程序执行，执行方式方法如何确定，执行行为产生何种法律效力，执行当事人和利害关系人有何种救济措施，等等问题，在《修正案》中依然悬而未决。执行程序法的一个基本特点是：不同的执行标的，立法机关要规定不同的执行程序。因此，动产执行程序不同于不动产，有体物的执行程序不同于无形财产权，劳动报酬的执行程序不同于银行存款，上市公司股票的执行程序不同于有限公司的股权。所以立法者最重要的任务，是贯彻《立法法》第8条的“法律保留”原则，将动产、不动产、工资、银行存款、知识产权、股权、股票、债券、基金份额等每一种类型的执行标的所要遵循的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、抵债、分配等执行程序，详细规定在法律之中，而不是简单地给法院进行空白授权。例如，法院对房地产的查封程序，需要具备哪些要件和手续才能构成合法的查封，民诉法未置一词，连最基本的查封程序问题，如查封裁定及其送达、张贴封条、制作查封清单、协助执行通知书及其送达、查封登记等要素，究竟全部具备才能构成合法的查封，还是具备其中一部分也可认为查封合法，立法机关完全回避，不予回答，转而寻求检察监督来解决。可想而知，如果民诉法不能提供查封程序合法性的基本判断标准的话，谁来监督都是无稽之谈，检察院充其量只能从执行法官是否贪污受贿、徇私舞弊等刑事犯罪角度入手，追究相关责任人员刑事责任，但仍然不能回答查封程序本身是否合法、是否产生查封的效力，以及当事人如何获得救济等问题。还如《修正案》提到的股票的冻结问题，法院冻结被执行人在上市公司的股票，涉及由哪个法院冻结（即由被执行人住所地法院冻结还是由上海或深圳证券交易所所在地法院冻结）、冻结裁定书送达给谁（被执行人，或者包括证券交易所、中国证券登记结算公司在内吗）？协助执行通知书送达给谁（证券交易所或中国证券登记结算公司吗）？对被执行人证券账户能否“活冻”、能否轮候冻结、如何“活冻”和轮候冻结、“活冻”和轮候冻结产生何种法律效力等等基本的程序问题，《修正案》也不作任何规制；《修正案》既未给法院、检察院提供股票冻结程序合法性的判断标准，造成法院执行乱无法遏阻、执行检察监督成空穴来风，也没有给当事人、利害关系人提供程序不合法的救济标准，使得《民诉法》第225条规定的违法执行行为及其异议的执行救济程序形同虚设。上述两例仅仅涉及房地产、股票执行程序的一个环节，但窥一斑见全豹，执行程序立法重心偏移、立法供给不足的问题必须正视。

（四）关于强制拍卖权的行使

强制拍卖和变卖是两种基本的处分性执行措施，《修正案》吸收了最高法院司法解释的一些规定，确立了法院自行拍卖变卖原则和强制拍卖优先原则，将变卖的适用范围限于双方合意与执行标的性质不适于变卖两种法定的情形。该规定一方面借鉴大陆法系国家的执行立法，废弃了备受诟病的委托拍卖原则，明确了法院自行拍卖变卖为主、委托变价为例外的准则。

在过去的委托拍卖体制下，执行拍卖被视为商业行为，执行法院将拍卖权委托拍卖公司行使，拍卖公司依据委托合同收取巨额的拍卖佣金，从拍卖成交款中支付。委托拍卖不仅增加了被执行人的执行成本，降低了债权受偿的可能，而且使广大执行法官面临着极大的道德风险和法律风险{19}。尽管2010年最高法院《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》力图在执行机构与评估拍卖机构之间建立双重隔离带，通过分权分段改革，将评估拍卖环节拉长，将强制执行权部分让渡给商业机构，部分切割给法院内其他部门，并且将参与评估拍卖的商业机构的利润摊薄、稀释，以此希望达到遏阻执行程序中的司法腐败的目的。但是执行实践表明，上述规定不仅增加了案件移送、节点控制等管理成本，对执行效率产生负面影响，而且对于抑制执行腐败收效甚微。因此，放弃私法说的强制拍卖理论，从公法角度构筑执行拍卖的理论基础，是完善我国强制拍卖制度的必然选择。强制拍卖属于国家公权，必须收归法院行使，改革目前成为执行制度“万恶之源”的委托拍卖体制，可以重新塑造执行拍卖的法律效果：拍定人原始取得拍卖物所有权，拍定人无瑕疵担保请求权，且原则上不承受拍卖物上的负担，等等，以真正回应《物权法》第28条第2款的规定。正如最高人民法院原副院长马原所言：“拍卖作为一项执行措施在任何一国的法律之中，都是由法院亲自来实施的，就像法院的审判权不与任何其他部门分享一样，拍卖也只能由人民法院行使。”〔10〕258法院自行行使强制拍卖权，在制度设计上，笔者提供以下三种可选择的方案供最高法院制定司法解释时考虑：

一是执行机构直接实施拍卖，无拍卖师参加，执行人员即为拍卖人员。这是大陆法系国家普遍采用的一种方案，即由执行法官组成合议庭在法院大法庭开庭拍卖，而执行法官必须是资深的民事审判法官。在我国，此方案可能会遭受执行法官不具备拍卖专业知识之指责。不过，这种指责当然不能成立，因为只要提升执行法官的资格要求，具备丰富民事审判经验、能够自如驾驭庭审的执行法官，对于强制拍卖程序的把握绝不会逊色于拍卖师，所谓执行法官拍卖专业不足问题就完全成为空穴来风。该方案最能反映法院拍卖的本质，即司法拍卖是基于民诉法赋予法院的公权力，由执行机构遵循一套特殊的、有别于《拍卖法》的强制拍卖程序所实施的强制性变价活动以及《拍卖法》所调整商业性的任意拍卖。

二是执行机构直接实施拍卖，聘请拍卖师具体实施，但接受执行机构和执行人员的监督。在这里，拍卖师参与拍卖程序，只是处于协助执行人的地位，其行为视为执行机构的行为。拍卖师协助法院执行机构实施拍卖，与执行机构委托拍卖行实施拍卖不可同日而语。前者，拍卖师系执行辅助人，类似于合议庭中的陪审员；后者，系与执行机构建立委托合同关系的平等的主体，处于受托人地位{20}。

三是执行机构通过组织拍卖委员会等方式，吸收专业拍卖师和其他专业人士参加拍卖委员会，以解决专业性、技术性很强的拍卖事项，这也是拍卖机构主持拍卖的应有之义。比如我国《海事诉讼特别程序法》规定船舶的强制拍卖“由拍卖船舶委员会实施。

拍卖船舶委员会由海事法院指定的本院执行人员和聘请的拍卖师、验船师3人或者5人组成。……拍卖船舶委员会对海事法院负责，受海事法院监督”（第34条）。拍卖委员会是法院执行机构的延伸，对执行法院负责，受其监督，其行为视为执行机构的行为。这种制度设置，也可以作为实施自行拍卖制度的一种操作方案。

此外，鉴于《修正案》将强制拍卖作为法院变价的首选方式，下一步面临着法院如何拍卖、拍卖程序如何设置等问题。与查封等控制性执行措施一样，拍卖程序也是一个高度精密化的程序装置，涵盖了拍卖前评估、确定拍卖保留价、发布拍卖公告、竞买人预交保证金、制作拍卖财产现状的调查笔录、现场拍卖、拍卖成交、法院撤回拍卖委托、法院停止拍卖、重新拍-卖、流拍后再行拍卖等一系列程序问题。强制拍卖程序的上述环节不同于《拍卖法》所规定的任意拍卖程序，因此，必须由执行程序法来加以规制，否则，强制拍卖程序合法性的判断标准之缺失，执行乱、检察监督无据、执行救济成摆设等实践中频频上演的问题，仍然无法克服。

（五）关于执行和解

《修正案》第52项规定：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”与过去的规定相比，《修正案》强化了对债权人权利的保护，一方面将申请恢复执行的主体由现行法的“对方当事人”改为“当事人”，旨在把申请执行人涵括在内，避免申请执行人不履行和解协议但又无法期待被执行人申请恢复执行的局面发生，因为在这种情况下，被执行人对于和解协议的命运起着控制、支配作用，申请执行人则处于被动、依附的地位，导致债权债务关系不当地逆转。

另一方面，《修正案》扩大了执行和解中予以恢复执行的情形，规定“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议”的，也可以申请恢复原生效法律文书的执行。这一规定，暗含着立法机关对执行和解制度运行状况的基本判断，即执行和解是以债权人放弃部分权利或作出让步和妥协为基础的，恢复原生效法律文书的执行更有利于保护债权人的利益，扩大恢复执行的事由意味着债权人对于履行和解协议还是执行原生效法律文书有了更大的选择权，这是一个有利于债权人实现其权利的信号。

执行和解是我国民诉法的立法独创，在国外执行程序实践中虽有个别类似的做法，但直到目前还没有上升为立法的规定，因此颇受外国同行称道{21}。执行和解制度的核心问题是：和解协议与生效法律文书之间的关系如何定位？纯粹从逻辑上分析，笔者认为，二者之间存在三种关系模式：

1.替代模式。即和解协议一旦成立，便替代了生效法律文书，当事人双方之间的实体权利关系以和解协议的约定为准，如我国现行法。

2.抗辩模式。即生效法律文书优于和解协议，双方和解协议中的约定，可以作为执行程序中被执行人的抗辩权来行使，如德日等国立法例。

3.平行模式。即二者处于并列关系，具有同等地位的实体效力，债权人可以行使选择权，任意择一行使权利。

德、日等大陆法系国家普遍认为，在执行程序中，据以执行的生效法律文书优于和解协议。原因是：一方面，有既判力的生效法律文书（如判决书），其载明的执行债权具有最终判定的权威性，未经再审推翻该生效文书前，不得作出与该生效文书不同的认定；另一方面，没有既判力的生效法律文书（如公证债权文书），系履行法定的程序而作出，其载明的执行债权所具有的公示性，优于当事人之间达成的和解协议。毕竟，作为执行依据的生效法律文书为公文书这一事实本身，已经高度盖然性地证明了执行债权的存在和有效性，〔11〕12这是具有私文书属性的和解协议难以比拟的。基于上述原因，在大陆法系国家，和解协议的成立并不能当然地阻却执行债权的执行力，只能由一方当事人行使抗辩权，向执行法院提起执行异议之诉。执行法院的法官通过诉讼程序来审查抗辩权之存否，并且作出相应的实体判决来予以最终判断。可见，大陆法系国家的抗辩模式，是以生效法律文书优于和解协议为前提的。

我国民诉法突破了大陆法系的传统见解，采用了附例外条件的替代模式，除被执行人不履行和解协议的情况外，其他情况下执行和解协议一概优于生效法律文书，甚至有不少法官主张将执行和解改为执行调解，直接赋予执行调解书以既判力和执行力，取消恢复执行的规定，将替代模式贯彻到底。替代模式要求大幅提升执行法官的权力为代价，会带来法律适用上的负面效应，即引起执行权与当事人处分权之间的冲突，甚至造成当事人处分权被漠视的结果。《修正案》的规定显示，立法机关没有采用全面的替代模式的见解，也没有遵循大陆法系国家普遍采取的抗辩模式，而是通过扩大替代模式的例外情形反向强化原生效法律文书的效力，大大削弱了和解协议的效力，来减少和解协议对债权人利益的可能损害。

但是，由此衍生的问题是，《修正案》中增设的“受欺诈、胁迫”事由，无论对于审判法官还是执行法官而言，都难以判断。强制执行奉行形式化（formalization）原则，执行法官对执行标的实体权属进行形式审查并作出形式判断；〔12〕同样，执行法官对于执行程序中的各种执行行为合法性的判断，也奉行客观主义，以该行为的外观作为判断的基准，至于实施该行为的背后动机、行为人的主观心理状态则在所不问。申请执行人“受欺诈、胁迫”，属于申请人意思表示不真实的情形，执行法官只能依据行为外观判断其外在表示是什么，但无法探究行为人内心意思究竟是否与外在表示相符。执行程序注重效率至上，执行法官没有时间也没有职责深入行为人的内心世界，判断达成和解协议时是否存在“受欺诈、胁迫”情形。况且和解协议达成的现场，由执行员主持，执行员出于结案的考虑，最有动力和动机促成申请执行人接受于其不利的和解协议，因此如果说和解协议存在欺诈、胁迫情形的话，实施欺诈、胁迫行为的，往往是执行员，而非被执行人。立法机关将主要来自执行员的胁迫、利诱和强制，转化为申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书的法定事由，转化为申请执行人对执行员的强制不服而表示反悔的一种自我救济，本来是一种高明的立法策略，但由于《修正案》未进一步就如何判断“受欺诈、胁迫”以及判断的程序作出进一步的规定，会导致该规定在实践中无法实施。笔者认为，基于执行程序自身的规律性，为解决执行法官判断上的困难，建议将《修正案》中的主观事由“受欺诈、胁迫”客观化，在制定司法解释时，可以考虑引入“和解协议明显不利于申请执行人”这一客观事由，以便于实务操作。只要和解协议客观上于申请执行人不利，且申请执行人主张恢复执行原生效法律文书的，执行法官即可裁定恢复执行。当然，重构执行和解制度的出路在于依据民法选择之债理论，〔13〕255-257采用平行模式来协调和解协议与原生效法律文书的关系，除当事人在和解协议中明确约定以和解协议代替原生效法律文书的情形外，其他情形下都允许债权人在二者之间进行选择，使执行和解制度的灵活性服从和服务于最大限度实现债权人权利的立法宗旨。

三、亟待入法的执行程序问题

本次执行程序的修改，在条文的数量和满足实践需求方面，没有达到社会各界的修法预期，一些关键性的、事关执行难解决全局的根本制度、程序没有写进草案中，大大减损了本次修法的价值。如果将本次修法定位为执行程序的小修小补，那么有限的修改应当聚焦于当前执行程序法最为急迫的问题。笔者认为，当务之急是根据1999年中共中央关于转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》的通知（中发〔1999〕11号文件）的精神，围绕着“被执行人难找，执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动”等问题来设计撼动执行难困局的制度和程序。具体而言，包括但不限于以下内容：

（一）关于“被执行人难找”。被执行人玩“失踪”已经成为被执行人屡试不爽的逃债手段。由于被执行人或其法定代表人去向不明，法院无法送达执行通知书和被执行人财产申报通知书等各类法律文书，或者无法查明被执行人的财产，也无法对其采取强制措施。其结果是，执行法院要么搁置执行案件，要么采取“午夜行动”。失踪式逃债之所以能够得逞，其主要原因在于：在现阶段，人民法院执行生效法律文书的手段过于原始，过分地依赖于被执行人的“供述”。如果被执行人玩失踪，执行法院就缺乏足够的手段发现其可供执行财产，也就难以采取执行措施。此外，送达制度的不完善也构成失踪式逃债肆行的重要原因。如果人民法院采取任何执行措施，都必须以向被执行人实行实质意义上的送达，那么被执行人逃匿将成为其避免财产被执行的有效途径。

为此，本次修法应当着重完善三方面的制度：一是强化法院对被执行人财产的调查权，明确执行法院的调查方式（如悬赏、审计）和程序。法院依职权调查仍是执行工作中查明债务人财产状况的主要工作方式，也是我国执行制度的最基本要求。法院运用国家强制力行使部分调查权，有其合理性与必要性。二是明确规定公安机关协助找人的义务。在被执行人潜逃的情况下，找到被执行人财产是首要之举，找不到财产时“找人”则成为执行法院的无奈选择。实践中部分法院通过政法委协调，由当地公安部门协助查找被执行人下落，但法律对公安机关并没有提出明确的要求，其效果又很大程度上取决于公安机关协助的意愿和配合程度。鉴于目前我国第二代身份证已经具有身份验证，以及网络密匙功能，建议本次修法时向人民法院开放公民身份证信息管理系统。三是完善执行送达制度。允许执行法院采取变通性送达措施，比如将相关文书留置于被执行人所在单位或者基层组织，或者将相关文书置于或者贴于被执行人的财产，并视为送达等。

（二）关于“执行财产难寻”。民事执行主要是对财产的执行，查明债务人的财产状况是执行程序顺利、生效判决得以实施的前提条件，也是债权人实现其权利的前提。笔者认为，我国民事执行中被执行人财产的查明，应当建立以被执行人主动报告为主，申请执行人自行查明与人民法院调查为辅，第三人积极配合，以强有力的法律制裁和保障手段为后盾的财产查明模式。尤其要强化被执行人主动履行财产报告制度的责任，完善拒不申报或不如实申报的责任制度。首先，将“执行通知”改为执行命令，明确报告财产报告令中申报的要求及期限。其次，设立有中国特色的宣誓制度，由被执行人宣誓。主要内容是债务人宣誓已如实地申报了自己的财产，并保证这种申报不含欺诈和隐瞒。这种宣誓不仅要求执行债务人如实地申报动产、不动产，还要求债务人申报对第三人所享有债权的情况；不仅要申报即时的财产状况，还要申报代宣誓之前某一时期内的财产及其变动情况。最后，要使财产申报制度取得实际效果，法院必须能够有行之有效的措施来确定债务人是否已按照法律的要求向法院如实报告。法院拥有的发现债务人财产的途径、方法越多，法院查明债务人财产的能力越强，就越能打消债务人的侥幸心理，就越能够促使债务人如实申报财产。

（三）关于“协助执行人难求”。法院执行工作涉及到工商、金融、电信、公安、海关、税务、国土等机构部门的协助配合，为此，必须以法律的形式确认上述机构的协助执行义务以及违反义务的法律责任。首先，执行法院有权向金融、电信机构及其管理部门、房地产部门、工商部门、税务部门以及其他掌握被执行人财产线索的单位和个人调查被执行人的财产状况，有关单位和个人不得拒绝。其次，执行过程中，公安机关有义务根据执行法院的要求维护执行秩序、排除执行障碍。最后，强化协助执行人拒不履行协助义务的民事责任，规定其拒绝履行协执义务或者妨碍执行给当事人造成损失的，执行法院有权裁定追加其为被执行人，在其造成损失的范围内承担赔偿责任。

（四）关于“应执行财产难动”。由于被执行人属于国家机关等特殊主体，或者其他强势部门对法院执行的干预，导致已经查封、扣押的财产，法院仍然难以执行。为此，本次修法应当对国家机关的执行做出专门规定。国家机关不履行生效法律文书确定的金钱给付义务的，法院可以发出执行命令，责令其在限期履行；预期不履行的，法院可以划拨其本级政府财政账户中的资金清偿债务。这是其一。其二，必须解决分配难问题，专门规定参与分配程序，明确分配的条件、顺序、不服的救济，以及分配程序转破产程序的衔接机制，弥补现行执行程序的法律漏洞。其三，明确规定不动产强制管理制度，允许法院对不动产的使用收益权而非所有权进行执行，以解决我国广泛存在的农村集体土地房屋的执行难题。

在新中国的1982年、1991年、2007年、2012年制订或修订的4部《民事诉讼法》中，执行程序均被作为一编规定于民诉法典，条文数量分别为18条、30条、34条、35条，法院每年处理的执行案件也由10万多件跃升至250万件左右。其间，随着执行案件的快速增长，执行程序立法供给不足的问题日益凸显，执行程序法的制度真空和法律盲区比比皆是，法官在执行实践中常常面临无法可依的状况，在援引《民事诉讼法》条文时捉襟见肘。与此同时，由于法官缺乏强制性法律规范的约束，现有条文中有不少无害条款和空白授权条款，使得执行法官的自由裁量权过大，当事人对滥用执行权和自由裁量权的行为也缺乏相应的程序救济，其结果是加剧了法官的道德风险和法律风险，又损害了当事人的程序利益和实体利益，甚至给参与执行程序的当事人造成二次伤害。应当说，执行程序立法供给不足是我国执行难和执行乱的症结所在。基于此，在本次《民事诉讼法》修改中，理论和实务界强烈呼吁将执行程序从民事诉讼法典中独立出来，制定单行的强制执行法。虽然执行程序单独立法的方向已定，但本次修法并没有采用民诉法修改与执行单独立法同步走的方案，而是修法先行，已经公布的修法草案涵括了执行程序的内容。但是过去的修法经验已经证明，“补丁式”修法模式实现执行程序法的真正法典化，是不可能的，几个条文的小修小补既触动不了执行难问题，也难以解决执行乱问题。制定单行的强制执行法是我国的必然选择，是大势所趋，是人心所向，她植根于独具中国特色、对司法权威和公信力极具杀伤力的“执行难”的严峻现实困境之中，符合民事审判和民事执行的关系原理，以及强制执行的非讼事件性质，具有理论上的妥当性和实践的必要性，并且与强制执行立法的全球化趋势一脉相承。

注释:

{1}民事诉讼法学界近几年来涌动着一股强大的修法热情，对大规模修法充满了期待。除了大量的论文外，还有详细规划《民事诉讼法》全面修改的专家建议稿和论证理由，如江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版；张卫平主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿及释义》，厦门大学出版社2011年版。

{2}自动履行率指法律文书生效后进入执行程序前当事人自动履行的比例，是衡量执行威慑效果的主要指标，目前已经成为各级法院用于考核执行绩效的一项内容。

{3}统计数据来自笔者的实证调查。笔者承担了最高人民法院2009年重点调研课题并且撰写了4万多字的《关于反规避、逃避执行的对策调研报告》。一些学者的相关研究也印证了自动履行率不断下降的事实。例如童心指出，2009年全国法院平均约60%的生效法律文书需要通过法院强制执行，这个比例比1993年的30%足足提高了一倍。参见童心：《执行威慑机制要素论》，《法律适用》2009年第12期。

{4}关于信用机制缺失，能否通过执行程序法的建构来克减的问题，过去学界盛行否定说，阻碍了从制度上攻克“执行难”的尝试。现在看来，信用机制建设与民事执行制度的建构是一体两面的构造，不可截然分开。

{5}当前我国执行立法与实践究竟应当强化强制还是弱化强制？在不同的场合，能听到不同的声音：有时候为了强化被执行人履行债务，于是呼吁加大执行力度，建立执行威慑机制；有时候，为了强调社会稳定、缓解部分社会矛盾，于是又强调“放水养鱼”而非“竭泽而渔”，慎用执行措施、慎用强制措施，多用执行和解，甚至有人提出把调解延伸到执行程序中的错误观点。

{6}国外有一个耳熟能详的真实事件：一个人不小心闯了红灯。两小时后他回到家里。妻子说，她的银行信用从4A降到了2A，本该3年还清的贷款，银行限他们在年内还清。儿子说，刚才学校拒绝了他的助学贷款。这时，他接到一个电话，被告知他的就职申请也被延期审核。这个事件表明，一套成熟完善的社会信用体系是破解执行难的最有效机制。

{7}该司法解释制定过程中，对于“限制高消费令”的必要性和妥当性，一些人提出了质疑，理由主要有：“限高令”侵犯了被执行人的人身自由这一基本人权；即便没有侵犯人权，也违反了公法上的比例原则；“限高令”适用的成本过高，难以操作，而且容易诱发不必要的道德风险。

{8}即现行《民事诉讼法》第216条第1款规定的“责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行”。

{9}对此，有不同看法。有的学者认为执行程序与审判程序都遵循债权人和债务人平等原则，原因在于“任何人都不能因为欠债而受歧视”，主张债权人与债务人不平等有违“法律公平原则”，等等。参见杨荣新、谭秋桂：《执行改革与强制执行立法》，《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2002年版，第205-206页。

{10}典型例子是申请执行期限的规定。1991年《民诉法》第219条规定，当事人双方都是单位的申请执行时间为6个月，当事人一方是公民的申请执行时间为1年。该期限不仅远短于《民法通则》规定的两年普通诉讼时效期间，而且不能中止、中断，只能作为法定不变期间，使得执行债权往往有丧失国家强制保护之虞，其结果无异于放纵债务人逃债。很难想象，经过国家有权机关依法判定的产生执行力的债权请求权，竟然无法获得与普通民法债权同等的保护。对于这一规定，笔者8年前就撰文质疑（参见肖建国：《债权凭证制度的构建与民事执行制度的完善》，《金陵法律评论》2004年第2期。）好在这一立法偏差在2007年修法时得到了纠正，立法机关在现行《民诉法》第215条中恢复了执行期限的诉讼时效属性。但第215条将执行债权与普通民法债权一体对待，理论上是否妥当，值得进一步研究。考虑到执行债权已获得生效法律文书的确认，不同于有争议的普通民法债权，在消灭时效上应当长于普通债权的时效期间更为合理。大陆法系国家对执行债权的保护多规定长期时效期间，比如《德国民法典》、《法国民法典》规定为30年，《日本民法典》规定为20年和10年两种，《瑞士债务法》和《泰国民法典》规定为10年，我国台湾地区“民法典”规定为15年。

{11}《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》〔法发(2007)29号〕第1条明确规定，被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的，应当依照《刑法》第313的规定，以拒不执行判决、裁定罪论处。

{12}其实，早在1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第126条就已经将拒不执行判决、裁定罪规定为自诉案件，但由于同刑诉法规定不一致，实践中一直没有实施。该条规定：“依照《民事诉讼法》第102条第1款第6项的规定，应当追究有关人员刑事责任的，由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决。”在本次修法过程中，最高人民法院一直强烈呼吁将“拒执罪”由公诉案件改为自诉案件。

{13}考虑自由法益与财产法益的位阶性，根据强制执行比例原则的要求，对于小额债权的执行，法院不宜轻率以拘留债务人或者搜查债务人的人身、住宅等剥夺自由法益的方式进行。但是，在被执行人拒绝报告财产或报告不实，瞒报、虚报其财产状况，藐视司法权威；或被执行人明显有履行债务的能力而故意不履行义务，隐匿、转移责任财产，逃避执行时，并不受比例原则的约束，法院拘留被执行人仍然具有正当性。参见姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，元照出版公司2003年版，第315-316页。

{14}实践中，许多被执行人的心态是：只要挨过法院的15天拘留期，法院就黔驴技穷了。例如，齐齐哈尔市铁峰区人民法院依法拘留被执行人管某后，管某扬言：“没什么大不了的，到拘留所顶多呆半个月，第十六天就得把我放出来，我就是不还钱，15天值了。”

{15}据德国柏林市维丁区法院的一名执行法官介绍，他一年大约要签发1400个拘留命令。拘留决定签发后一般会交给债权人，债权人往往会先持该命令威胁债务人。参见王飞鸿：《以财产申报制度突破财产难找瓶颈》，《人民法院报》2007年11月9日。

{16}笔者专门对法院罚款的执行做过调研，发现真正兑现罚款决定书的情形比较少见，特殊情况下法院将罚款作为一种威吓的大棒进行挥舞’但如同民事执行一样，找不到被执行人的责任财产，就不可能采取有效的执行措施。

{17}《侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”此外，《公司法》第215条、《证券法》第232条、《产品质量法》第64条、《食品安全法》第97条、《证券投资基金法》第99条、《个人独资企业法》第43条、《刑法》第36和60条等，也有相似的规定。

{18}如划拨土地使用权、违章建筑、政府财政账户资金、采矿权、探矿权、海域使用权、航道经营权、出租车营运权、农村房屋和土地使用权，等等。

{19}据最高人民法院的统计，法官队伍中的司法腐败现象中执行法官占30%，执行法官的腐败问题，几乎全部源于委托拍卖。

{20}有人认为，强制拍卖虽然是法院的强制执行措施，但是法院与拍卖机构所发生的却是一种民事法律行为，他们之间是平等的，当然应受《拍卖法》的约束，因此，法院要与拍卖机构订立委托拍卖合同（参见何鸣主编：《执行实务与创新》，人民法院出版社2003年版，第56页）。依照这种观点，法院撤回拍卖委托、中止拍卖等行为，拍卖公司可以提起违约之诉，将委托法院作为被告。有人主张将法院执行机构委托拍卖，解释为双重性质的行为：一方面，执行机构与拍卖行之间是一种委托关系，执行机构代替被执行人作为委托人，拍卖机构作为受托人，二者之间系平等的地位；另一方面，拍卖行又是执行机构的协助执行人，二者之间具有不平等的关系（参见童兆洪主编：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第107页）。应当说， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点完全从私法说的拍卖理论出发，解释法院的强制拍卖，其观点之乖谬至为明显；第二种观点想克服委托拍卖面临的困境，另辟蹊径，力图对传统的委托关系提出新解，有一定新意。不过，如果认为执行机构与拍卖行之间既平等又不平等，有些费解。如果从公法说的拍卖理论出发，强制拍卖权由法院垄断性地行使，委托拍卖绝对不能解释为法院通过委托合同将拍卖权让渡给拍卖公司。

{21}2003年1月在最高人民法院举行的“中德民事强制执行法研讨会”上，德国慕尼黑大学教授彼得·施罗塞尔（Peter Schlosser）对《民事强制执行法草案（第三稿）》中的执行和解制度大加赞赏，称其为中国民事执行制度中“最吸引人的新创意”。

出处:《法律科学》2012年第6期