价值平衡下的非法言词证据排除规则

摘要：从非法言词证据排除规则所体现的平衡保障人权和追诉犯罪理念出发，“非法言词证据”仅指通过法定非法方法获取的言词证据。供述类和被害人陈述、证人证言类言词证据“非法方法”的认定标准不同；“非法方法”的认定上应该考虑对人权侵犯、社会伦理违背、压制当事人意志的程度；引诱、欺骗等方法获取的证据不属于“非法证据”；应当承认非法言词证据排除后再次合法获取的证据具有证据能力。

关键词：价值平衡 言词证据 排除规则

修改后刑诉法第五十四条规定了非法言词证据排除规则，体现了立法者意图改变刑事诉讼中重追诉犯罪、轻保障人权的现状。笔者立足于平衡追诉犯罪和保障人权两种价值，就修改后刑诉法非法言词证据排除规则的相关问题进行探讨。

一、非法言词证据排除规则彰显现代人权理念

本次刑事诉讼法修改增加了尊重和保障人权的规定，第五十四条又明确规定了非法言词证据排除规则。修改后刑诉法规定非法证据排除规则，禁止行使公权力的司法机关用刑讯逼供等方法取证，彰显现代人权理念，体现了对人权的尊重和保护。以前司法机关在“既不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人”这一口号的指引下，将查明实体真相作为刑事诉讼的最高目标，程序要让位于实体。对于通过非法程序获得的证据，采用的处理方式是对于非法取证人员，可以针对其非法取证行为予以制裁，但是对于非法取得的证据，只要是真实的，仍然具有证据能力，可以作为证据使用。如此处理的结果是虽然暂时对违法取证人员进行了处理，但是并不否认其行为对破获案件的作用，日后非法取证人员有可能仍然获得认可，甚至被提拔重用。这种二元化处理方式难以杜绝非法取证行为的产生，犯罪嫌疑人等诉讼参与人的人权难以得到保障。

非法证据排除规则本质上是一种程序性制裁机制，其目的是通过证据排除的方式吓阻、遏制侦查机关的违法侦查行为，并以此救济当事人遭到侵犯的权利。⑴非法言词证据排除规则符合现代诉讼价值多元化的理念，查明事实真相的目的有时要让位于人权保障，反对通过不计代价、不问是非、不择手段的行为取证查明真相。⑵修改后刑诉法明确规定了非法言词证据排除规则，体现了部门法对抽象化宪法人权理念的具体落实。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、非法言词证据的取得方式限于“法定的非法方法”

界定非法言词证据排除规则中非法言词证据的范围是适用该规则的前提。从修改后刑诉法关于非法证据排除的规定看，非法证据排除规则中“非法证据”的范围要小于传统的不具备合法性的证据。我国非法言词证据排除规则中的非法证据仅指刑讯逼供或者暴力、威胁等非法方法取得的证据，限于以“非法定方法取得之证据”，而不包括“非法定主体取得之证据”以及“非法定形式之证据”。⑶

非法言词证据排除规则中的“非法证据”也不同于瑕疵证据。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中规定了瑕疵证据，所谓瑕疵证据，是指取得证据虽然具有违法性，但是对于该不合法取得的证据经过合理的解释或者补正后可以取得证据能力。从证据能力的角度看，非法言词证据属于无证据能力的证据，以非法手段获取的言词证据一旦被确认为非法证据，则要绝对排除使用，也无法通过补正或者合理解释的方式让其重新取得证据能力。而瑕疵证据则属于证据能力尚待确定的证据，合理补救后先前取得的瑕疵证据仍然具有证据能力。

非法言词证据限于法定的非法方法获取的言词证据。从修改后刑诉法关于非法证据排除的规定看，只要辩方提出非法取证的线索，控方就要承担非法取证不存在的证明责任，如果控方提出的证据不能说服法庭，则面临证据被排除的风险。从目前的司法实践看，言词证据仍然是定罪的关键证据，从打击犯罪的角度看，不宜对非法证据作过于宽泛的理解，以免辩方提出非法证据排除动议时，控方因为举证不能而导致证据被排除带来放纵犯罪的后果。打击犯罪和保障人权本身就难以两全，修改后刑诉法在规定时已经考虑到两者的平衡，因此司法机关认定非法言词证据的范围应该严格按照法律规定的法定非法方法，即“刑讯逼供等非法方法”或者“暴力、威胁等非法方法”认定。需要注意的是，“法定非法方法”获取的言词证据范围要小于“非法定方法取得之证据”。如被告人提出其口供系侦查人员通过欺骗手段获取的，该事实也经过查证属实，虽然通过欺骗手段获取证据属于非法定方法取证，但由于该手段不属于非法言词证据排除规则中“法定的非法方法”，该证据不属于非法言词证据所要排除的范围。

三、供述和非供述类言词证据“非法方法”的违法性不同

修改后刑诉法对犯罪嫌疑人、被告人供述排除所要求的条件为“刑讯逼供等非法方法”，对证人证言、被害人陈述排除所要求的条件为“暴力、威胁等非法方法”。“刑讯逼供等非法方法”和“暴力、威胁等非法方法”存在违法程度上的差异，还是仅仅因为取证对象的不同而引起的用语差异？有观点认为应对供述类和非供述类证人证言、被害人陈述排除采取同一违法性标准。笔者认为，应该根据比例原则，衡量国家追诉利益和人权保障的必要性，对两者的标准加以区分。同样需要对证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述排除时，在非法取证行为的违法性程度上前者要低于后者。原因如下：

（一）从法条原文表述上看，立法者对两类言词证据规定了不同的排除标准

对犯罪嫌疑人、被告人供述要求是刑讯逼供等非法方法，对证人证言、被害人陈述则是要求暴力、威胁等非法方法。刑讯逼供，一般理解为是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使当事人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的行为，包括殴打、饿、冻、晒、烤等。暴力、威胁的方式在强迫程度上一般情况下应该低于刑讯逼供。因此对于上述两类非法方法不宜理解为违法性程度相同。另外，2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一条也规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，对于上述非法言词证据应当予以排除。因此，无论是从现行法律条文的规定还是从法律、司法解释发展的轨迹看，应该对供述类和非供述类言词证据采取不同排除标准。

（二）从对国家司法公信力的影响和有利于查明真相的角度看应采取不同标准

修改后刑诉法之所以规定了非法证据排除规则，除了非法取证可能导致虚假证据外，还考虑到非法取证可能引起对司法公信力的影响。长期以来，刑讯逼供被作为侦查机关办案的一种有效途径加以流传。人们往往认为对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供是正常的，因为他们是坏人，而证人则一般不被认为是坏人。此外，民众一般认为自己不会成为犯罪嫌疑人，刑讯逼供的行为不会发生在自己身上，而成为案件证人的可能性更大一些，因此无论是从情感还是从切身利益考虑，对证人、被害人和对犯罪嫌疑人同样程度的违法取证给民众的影响是不一样的，前者不良影响更为严重。

（三）对两者采取不同的排除标准有利于保证言词证据的真实性在实质标准上的统一

证人、被害人同犯罪嫌疑人在刑事诉讼活动中所处的地位不同，决定了他们对待侦查机关的非法取证行为时，给出虚假言词证据所需要的外界压力不同。证人、被害人作出虚假的不利于他人的证言，对其本人利益的影响较小，而犯罪嫌疑人的有罪供述则直接导致不利于自己的后果，所以当面对违法程度相同的非法方式取证时，证人、被害人更易给出虚假证言。

四、非法言词证据排除规则中“非法方法”的认定

关于对刑讯逼供等非法方法的理解，现在一般认为该非法方法要求同时具有两方面的特征，一是行为本身严重违法，二是行为对当事人意志的强迫程度严重，达到使其不得不违背意志供述的程度。这种考察方式的重心放在采取非法手段获得言词证据的真实性问题上，侧重于对实体真实的考虑，强调取证手段达到可以使当事人违背意志作虚假供述的程度。但事实上，排除非法言词证据的目的是在实体真实和人权保障之间寻找一种平衡，非法言词证据排除的目的并非仅仅为了保证供述的真实性，其也有保障人权的一面，作为一个法治国家保障人权甚至占据了更重要的位置。鉴于此，对于刑讯逼供等非法方法的理解应该考虑如下三点：一是刑讯逼供等非法方法包括肉刑但是不限于肉刑；二是认定是否为非法方法不但要考虑行为对当事人意志的影响，还应当考虑非法手段对公民人权侵犯的严重性，对社会伦理的违背程度。如对信仰某种宗教的犯罪嫌疑人通过逼迫食用其宗教禁止的食物的方式取证，由于侵犯了公民的宗教信仰自由，可以认定为相当于刑讯逼供的非法方法；三是认定时并不单纯以犯罪嫌疑人为基准对非法方法进行认定，还应该考虑一般社会公众对行为的评价。即使一犯罪嫌疑人意志特别坚强，非法取证行为不足以影响其意志，但是当社会公众认为属于刑讯逼供等非法方法时，也可以认定。对于采用刑讯逼供等非法方法获取的供述应当根据法律规定绝对予以排除，司法者并无自由裁量余地。

关于以暴力、威胁等非法方法获取的被害人陈述、证人证言等言词证据，以暴力方式对证人、被害人取证，严重侵犯公民的人身权，违背社会伦理的程度较大，对于以暴力方式非法取得的证人证言、被害人陈述建议采取绝对排除的方式。对于采取威胁等非法手段获取的证人证言、被害人陈述，宜采取相对排除的方式，不宜绝对排除，主要有三个理由：一是威胁的方式过于宽泛，不同威胁方式对当事人意志影响程度不同、人权侵犯程度不同；二是我国目前对于证人、被害人不配合司法机关的取证工作缺少可行的强制措施，故侦查机关有时难免采取一种相对强硬的方式才能取得证据；三是证人证言、被害人陈述是定案的关键证据，如果对于威胁方式取得的证据一律排除，难免会放纵罪犯。对以威胁等非法方法取得的言词证据，应当考虑威胁的方式、对当事人意志的强迫程度、违背社会伦理的程度来具体判断。

五、“非法方法”不包括引诱、欺骗的行为方式

关于以引诱、欺骗的非法手段获取的言词证据应该如何处理，有的观点认为应该根据案件的具体情况处理，如果采用引诱、欺骗的方法严重侵犯了被讯问人的人身权利，使得犯罪嫌疑人、被告人被迫作出供述，并且严重损害了口供的客观真实性的，也应当予以排除。⑷笔者不赞同这种观点，以引诱、欺骗方式获取的言词证据不属于修改后刑诉法第五十四条规定的非法言词证据排除范围。

修改后刑诉法第五十四条的条文中没有明确规定以引诱、欺骗的方法获取的证据属于非法证据排除的范围，对此，不能认为是立法者的疏忽，而应理解为有意为之。修改后刑诉法第五十条明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，如果立法者认为以引诱、欺骗的方法取证也应该属于非法证据排除的范围，其不可能遗忘第五十条的规定，只能理解为立法者有意识地没有将引诱、欺骗的方式规定于第五十四条，表明立法者并不认为该种非法取证方式获得的证据没有证据能力。

引诱、欺骗的方式在侵犯公民权利方面的严重程度不但低于刑讯逼供，而且也轻于暴力、威胁的方式。刑讯逼供、暴力、威胁等方式对当事人意志自由的控制力大，一定程度上能够迫使当事人违背自己意志给出言词证据，而采取引诱、欺骗的方式，当事人对自己的意志自由享有较大程度的决定权，当事人主要基于错误认识或者其他利益考虑而给出言词证据，引诱、欺骗方式取证的非法程度明显低于暴力、威胁等非法方法。另外在司法实践中，引诱、欺骗的含义难以界定，引诱、欺骗的非法取证方式有时同合法的侦查策略难以区分。非法证据排除规则作为一种对侦查机关非法取证的程序性制裁措施，只应适用于严重侵犯人权的非法取证行为。

六、排除范围限于以“非法方法”直接获得之证据

言词证据因系非法取得被排除后司法人员再次通过合法方法取得的证据是否有证据能力，这涉及证据使用禁止的放射效力问题。学界对此讨论较多的是关于重复自白的证据能力，而对于先行非法取证后合法取得的证人证言和被害人陈述则论述较少，但是由于均系言词证据，对重复自白的处理原则上可以适用于被害人陈述和证人证言。有的观点认为对重复自白应该采相对排除的原则，是否排除时要考虑先行非法行为同后续所取得供述的关联度，如果先行行为同后续非法取证的因果联系并不密切，则可以采用后续合法方法获取的言词证据。有的观点认为重复自白不能采用，应该采全部排除的原则，或者虽然认为相对排除理论上有优势，但是我国现行的国情下宜采用全部排除的方式。⑸

从我国的现实情况看，笔者建议承认再次通过合法方法取得的言词证据具有证据能力。上述全部排除的观点在司法实践中难以贯彻，当前许多案件离不开口供等言词证据，如果因为存在非法取证行为而排除该类证据，则为保护人权付出的代价太大，恐社会难以承受。相对排除说认为如果再次合法取得证据属于“污染中断”、“逐渐减弱”、“独立来源”、“必然发现”四种情形，也可以承认再次通过合法途径取得的证据具有证据能力。⑹较全部排除说而言，相对排除说比较合理，既有利于保障人权，又有利于事实真相的查明。但是该观点存在的最大问题是标准不明确，缺乏统一的执法标准，如违法的严重程度、间隔时间长短、中间介入因素的稀释程度等均比较抽象，实践中难以认定何时先行非法取证行为对相对人的影响已经消除，在我国公检法相互配合办案的大诉讼格局下，对此控方难以举出令人信服的证据。

笔者建议对重复自白类言词证据承认其证据能力，一是可以避免上述全部排除说和相对排除说的缺陷；二是不违背现行法律的规定。现行法律并没有明确规定对于重复自白类的言词证据要予以排除，单纯从字面意义上讲，重复自白类的证据并非修改后刑诉法所规定的非法证据，因为再次取得时是通过合法方法获取的。至于对承认重复自白类言词证据的证据能力所可能引发的事实认定方面的风险，可以通过在证明力上严格把握予以弥补。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">⑴参见万毅：《解读“非法证据”——兼评“两个〈证据规定〉”》，载《清华法学》2011年第2期。

⑵参见林钰雄着：《刑事诉讼法（上）》，中国人民大学出版社2005年版，第422—423页。

⑶引注同⑴。

⑷参见童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第82页。

⑸参见林铁军：《论我国非法口供排除规则的再完善——以非法口供证明力的阻断为视角》，载《犯罪研究》2011年第2期；参见万毅：《论“反复自白”的效力》，载《四川大学学报》2011年第5期。

⑹参见杨宇冠着：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第72—73页。

【作者简介】北京市人民检察院 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
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第一分院

【文章出处】《人民检察》2013年第4(下)期