事实证明抑或法官裁量：民事损害赔偿数额认定的德日经

时间：2024-04-26 03:45:40 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

关键词: 损害赔偿数额，证明困难，证明标准降低，自由裁量

内容提要: 观念革新与社会进步对传统民事诉讼运作方式提出了挑战，其中包括法官如何认定当事人难以证明的损害数额问题。于此情形下，直接驳回原告的诉讼请求将致当事人被拒于法院大门之外，而欲救济当事人又难以算定损害数额，以至法院进退维谷。裁量认定损害数额属法官自由心证下的法定证明标准的降低。对于法官行使自由裁量权的条件，必须进行限制，即非于举证极为困难时不得行使。至于法官裁量认定的基础，仅涵盖证据资料与口头辩论的全部状况，与通常的自由心证方法有别。

引言

损害赔偿系民法上最为重要的制度之一。损害分为两类：一为财产损害，二为非财产损害。在现代社会，财产损害及其赔偿，素为各国法制的重心及学术研究的对象。至于非财产损害，近数十年因个人人格自觉，逐渐受到重视，但因其具有特殊性，许多基本问题尚无明确解答；民法学关心的核心问题，在于何谓非财产损害，何种情形可以请求赔偿相当的金额等。[1]相比之下，民事诉讼法学与民法学所关心的有所不同。具体而言，在损害赔偿诉讼中，受害人欲请求法院保护其权利，必须于起诉时明确以下两个方面，即：损害赔偿构成要件、事实与损害的具体数额。对于损害赔偿构成要件事实是否成立的问题，法院在审理判断的过程中，可以通过行使释明权以明确当事人的请求，继而降低证明标准或者根据表见证明、大致推定等以减轻当事人对于构成要件事实的证明负担，[2]但认定损害赔偿构成要件事实后，应当如何减轻受害人对于损数额的证明负担尚无具体措施。由于我国民事诉讼法缺乏相应规定，在当事人未能提出具体损害额的时候，实务操作多仅判定损害而不及于损害额。此举于受害人权利保护而言，未见周全；于立法体系而言，未见完臻，而德日民事诉讼法中的相关规定则可以为解决我国民事诉讼中损害额难以证明的问题提供借鉴。[3]

一、德日立法上的损害额确定条款

社会发展与科技进步使得当今诸多诉讼的事实调查涉及自然科学知识的运用。这样一来，不仅使判断过失以及因果关系等法律评价性要件事实变得异常复杂，而且法院应该就哪一项权利作出判断都不再是静止的，而是流动的，往往需要针对不同情况因“案”制宜。就原告而言，提出何种主张才能获得法院救济的预期也变得难以捉摸。即使是提出停止侵害的请求也很难在诉讼伊始确定所受侵害的程度。[4]此类案件的法律适用过程更多地依赖法官自由裁量，通过裁判形成规则或者说法院的政策形成功能较之纠纷解决而言日益凸显。[5]面对当事人难以证明的损害数额，德国和日本民事诉讼法均专设条文以资应对。

（一）德国民事诉讼法的相关规定

在1877年德国民事诉讼法典（以下简称CPO）制定之前，当事人根据普通法与普鲁士法提起损害赔偿诉讼时，都必须准确主张和证明每一分一厘的损害数额。这样一来，不仅造成了诉讼迟延，而且由于某些损害的具体数额在性质上难以或者不可能准确计算，其损害赔偿请求权便无从获得保护。受到非法侵害却又无法在损害赔偿诉讼中充分行使自己的权利，这对受害方而言无疑是雪上加霜，诉讼也将沦为一场耗时费钱的旅行。1877年德国制定统一民事诉讼法典时，主要考虑到逸失利益[6]的赔偿请求，立法者们仿效法国法赋予法官广泛的自由裁量权，以认定当事人难以主张和证明的损害额，从而减轻了请求赔偿一方当事人的举证负担，迎来了CPO第260条的诞生。该条规定：（1）当事人对于是否有损害、损害的数额以及应当赔偿的利益额有争议时，法院应考虑全部情况，通过心证，对此做出判断。法院应当酌量决定应否依申请而调查证据、应否依职权进行鉴定以及调查和鉴定的范围。法院可以命令证人就损害的数额和利益进行宣誓，所确定的该数额不得超过证人所宣誓的数额。（2）对宣誓进行评价的相关规定就此废止。现行德国民事诉讼法（以下简称ZPO）第287条便是在继受该条第1款规定的基础上产生的。

ZPO在第286条规定了自由心证主义后，在第287条中作出如下规定：（1）当事人对于是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执时，法院应考虑全部情况，通过自由心证对此作出判断。应否依申请而调查证据、应否依职权进行鉴定以及调查和鉴定进行到何程度，都由法院酌量裁定。法院就损害和利益可以询问举证人；此时准用第452条第1款第1句、第2款至第4款的规定。（2）在财产诉讼以及其他情形下，当事人对于债权额有争执，如果要完全阐明一切有关情况有困难，而且此种困难与债权有争执的部分的价值比较起来很不相称时，准用第1款第1句与第2句的规定。该款的意思是，如果要通过各种方法（如调查证据、讯问证人等）去阐明一切有关情况（即把双方所争议的债权额调查清楚），需要花费大量人力物力或有其他困难（例如要到国外去调取证据、要清查大批账簿等），解决这种困难所花费的金钱往往会比双方所争议的债权额更大。这时，再行调查实非理性之举。因此法律赋予法院权限，在考虑上述所有情况后，可以通过自由心证作出不调查证据的决定。[7]在德国，根据通常的解释，该条文所适用的“损害”包括所有的损害，即非财产性损害和财产性损害，积极的损害和消极的损害。但责任发生的原因事实，包括违法行为之存否、故意过失之有无等要件事实并不适用该条的规定。此外，法院斟酌一切情事并依自由心证决定损害及其数额也意味着当法官根据辩论的全部内容与证据调查的结果仍然不能就损害是否发生以及损害数额形成充分心证的时候，法院可以驳回当事人提出的证据申请，自由裁量认定上述事实与数额。从这个意义上讲，法院根据该条规定作出的自由裁量包含了证明标准降低的意味，即取消确实性而代之以盖然性作为证明标准。[8]值得注意的是，此处自由裁量一语并非通常意义上的自由裁量，并不适用于斟酌当事人的主张与事实。

（二）日本民诉法第248条对德国法的继受

虽然在二战之后迸发了大量的现代型诉讼，但日本关注现代型诉讼的契机则为1965年以后接踵而至的公害诉讼。此后所有现代型诉讼的相关解释都围绕公害诉讼而展开。众所周知，日本公害诉讼史上几个著名的公害案件，也就是1967年到1969年的四大公害案件的诉讼请求都是以损害赔偿的形式出现，并都以原告方即被害方的胜诉而告终。因当时的日本民事诉讼法并没有提供解决的方案，于是仿效德国民事诉讼法，新设第248条。该条规定：法院认定产生损害后，因损害的性质致使证明损害额极其困难时，可基于口头辩论的全部内容及证据调查的结果适当认定损害额。就该条的立法趣旨而言，立法者认为，损害额的计算本来是认定客观事实存否的问题，但损害的金钱评价问题基本上属于法院的裁量范围，所以在损害赔偿诉讼中，当损害的性质及数额难以证明时，法官可以合理裁量损害额。相反的观点则认为，该条并没有变更自由心证范围内基于证据认定事实的原则，只是在一定范围内降低了待证事实的证明标准。[9]此两种对立观点的本质区别在于，前者认为损害数额的认定并不属于自由心证的适用范围，而后者则认为仍应适用自由心证原则。从立法的条文设置来看，日本民事诉讼法第247条规定了自由心证，明确了法院作出判决时，应当斟酌口头辩论的全部内容以及证据调查的结果，依据自由心证认定事实主张是否真实。换言之，自由心证的适用对象当是事实主张的真实性。制定该条的立法者认为法官应该斟酌各种情况自由计算与抚慰金有关的数额，对于幼儿的逸失利益也应基于所有的证据资料并利用经验法则与良知尽可能计算出客观的数额。质言之，该条的目的在于减轻原告主张和证明的负担。[10]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、损害额确定条款的法律性质与适用要件

（一）损害额确定条款的法律性质争议

损害额确定条款的法律性质，众说纷纭。就损害的计算而言，大致可以分为证明标准降低说或举证责任减轻说、法院自由裁量说或裁量权赋予说。[11]证明标准降低说认为，自由心证主义原则上适用于“事实”，例外地适用于损害数额，此时意味着降低了认定事实所必需的原则性的证明标准。日本民事诉讼法第247条的立法者也持该观点。证明标准降低说还认为，将损害额确定条款置于自由心证规定之后，两条所使用的措辞之间比较合拍，而且参照了ZPO第287条1项规定，即如果当事人就损害是否发生以及损害额或应赔偿利益的数额发生争议，法院可以评价所有情事，自由心证。德国的通说认为此条规定简化了法官形成确信的要求，即降低了证明标准。作为法官确信前效力的原告证明以及原告将提起诉讼的事实精确地实质化的义务（阐释义务）也被简化。[12]相反，自由裁量说认为确定损害额并非事实认定，而是法院评价和裁量的问题。在没有明确评价方法的时候，法官可以裁量评价，即赋予法院裁量性的评价权限。自由裁量说认为，损害论应坚持以实体法的观点为基础，并认为该条规定在立法体例上居于判决而非证据一章，与日本民事诉讼法第247条的自由心证主义性质不同，而且实务中计算损害额也如是操作。[13]

不难发现，对于损害额确定条款的法律性质的认识与损害概念及损害额计算的法律性质密切相关，在理论上殊为重要。但是，民法上的损害概念也是变动不居的，故对于计算损害额的法律性质也莫衷一是。如果从相关立法经过，并参照相关条文措辞以及条文在整个法典中的位置来看，很难认为该条明确采用了自由裁量说，而应当直观地理解为降低了原则性的证明标准。即便在理论上对于损害额确定条款的法律性质认识不同，但对实务操作并没有太大的影响。[14]

（二）损害额确定条款的适用要件

一般而言，损害额确定条款的适用要件有二：发生损害及因损害性质导致难以证明损害额。

1．产生损害。法官适用损害额确定条款首先必须要有损害发生。判断损害是否发生原则上适用自由心证主义，也必须达到原则性的证明标准。然而，众所周知，民法学中就如何理解“损害”并无一致意见。如果以区别损害与损害额为前提，则必须先考察损害的概念。就损害的概念而言，大致可以分为差额说与具体损失说，前者用数额把握损害，而后者则把损害视为具体的不利益本身。[15]

依据差额说，所谓损害是没有加害行为时可以预见的利益状态（原状）与加害行为导致的现实利益状态之间可以用金钱进行评价的差额。由此可见，差额说的损害概念中已经纳入了可以用金钱换算的因素，且与相当因果关系说对应，并不区分损害与损害额。具体计算损害额的时候，可以将损害分为财产性损害与非财产性损害，就前者而言，如果造成既存财产的减少称为积极损害，而可得利益的丧失则是消极损害，又称为所失利益。[16]

根据具体损失说，当没有加害行为时假定的总财产数额与现实的总财产数额有差额时，就可以认定发生了损害，而金钱换算则是下一个阶段的问题，所以在理论上区分了损害与损害额。即使从法官心证的角度来看，虽然多数情况下认定损害是否发生与计算其金额密切相关，但两者也是可以区分的，例如法官对没有加害行为时假定的财产总额与现实的财产总额之差达到了证明标准，但就该金额的具体数额无法获得充分的心证。虽然在具体损失说内部，观点立场仍有不同，但一般来说都将损害理解为因侵权或债务不履行所造成的生命、身体、财产等不利益本身。可见，具体损失说将损害事实换算成金钱的过程与判断损害是否发生的过程相剥离，明确区分损害与损害额。

但是，不论是否区分损害与损害额，在具体计算损害额的时候，两种观点在实际上并没有根本差异。上述德日规定也基本上未受损害概念的影响。[17]

2．损害的性质导致极难证明其数额。所谓“极难证明”的要件，有观点认为首先是要求权利人努力举证，尔后从结果判断是否属于极其困难。但是，德日上述条文的意思却是对于举证的资料以及证据调查所获得的结果进行综合判断来认定损害额，毋庸权利人勉为其难地举证，所以在判断是否构成“极为困难”时不必考虑权利人是否努力举证。法律规定的措辞以损害额为举证对象，即损害额为事实认定的对象，但是损害额的认定是事实认定中非常困难的一个问题。就损害赔偿请求诉讼中损害额计算的法律性质而言，曾有观点指出，请求损害赔偿的人应当就损害额负担主张和举证的责任，因此属于事实认定的问题。[18]但是在民法学中，特别是站在具体损失说的立场上，一般的观点认为损害额计算并非事实认定，而是法院创造性和裁量性的评价工作，所以当事人毋庸就损害额本身承担主张和举证责任，损害额的计算属于事实认定领域外的问题。也有观点认为，损害额的计算并非客观事实存否的问题，而是以金钱评价损害的问题，所以属于法官的裁量范围，不适用自由心证主义。还有观点认为损害额的计算中既有事实认定的一面，也有裁量判断和评价的性质，两者交错混杂。[19]

三、我国民事损害赔偿额认定之建言

相较德日民事诉讼法而言，我国民诉法在损害额确定方面有待完善。虽然当损害额之外的损害赔偿请求权的要件被证明后，可以效法德国和日本的法官运用中间判决先行作出原因判决，[20]但此终究治标不治本，笔者主张参照日本民事诉讼法第248条的规定，赋予法官自由裁量权，以便其可以基于口头辩论的全部内容以及证据调查的结果适当地确定损害额。当然，还必须明确法官裁量认定损害额的范围。[21]为防止法官滥用其裁量权或背离减轻当事人举证负担这一立法宗旨，必须严格规制法官裁量认定损害额的要件：首先，前提必须是损害的性质导致当事人主张和举证困难；其次便是限定特定事实或要素才可成为法官裁量认定损害数额的依据。

（一）损害的性质致使当事人难以举证损害额

损害额的计算可以说就是用金钱换算抽象的事实。严格来说，判断计算损害额是否属于事实认定、损害额认定或损害额认定的基础事实是否适用自由心证主义，必须先行解决民事诉讼中何为事实、何为事实认定且其与评价或裁量有何区别和联系等问题。以下根据损害的不同类型分别探讨。

1．精神损害赔偿（抚慰金[22]。对于精神损害赔偿，我国民法实践经历了从否定到肯定，从限制到扩大的过程。[23]我国民法理论一般认为，认定精神抚慰金属于法院行使裁量权的范畴。[24]法院不是仅仅依据证据认定，而是通过裁量依据公平的观念综合判断。法院没有必要表明认定数额的具体根据，甚至毋庸在判决理由中明示计算时所考虑的具体情况。由此可见，损害额确定与通常的事实认定显然有所不同。学说上在谈及抚慰金的功能时，虽然存在是补偿还是制裁这样的分歧，但无论哪种学说，基本上都认可上述理论。就计算抚慰金额的性质而言，尽管有学说主张其为证明标准的降低，但都把它与财产性损害相区别，承认法官的自由裁量权。日本民事诉讼法第248条的立法者意图将司法实务中的做法以一种更为普遍的形式予以明文规定。如果按照判例所陈述的理由，计算抚慰金便也是事实认定，当然可以成为证明的对象，只是其中包含了裁量性和评价性的要素。由此观之，从当事人通过举证控制法官裁判的角度来看，计算精神损害的抚慰金，并非不能纳人事实认定的范畴。[25]

但是，计算精神损害抚慰金的数额毕竟与计算财产损害的数额有所不同，多数情形下并无客观标准可循。即使被害方可以提出证明其所受精神损害的程度等方面的资料，也并不意味能够同时提出确定抚慰金数额的基准资料。此际，法院根据资料显示的被害方所遭受的精神损害的内容、程度以及社会观念来计算契合个案的精神抚慰金。这是民法以金钱赔偿为原则并以“财产性给付”赔偿“非财产性”损害的必然结果。[26]我国民法理论认为抚慰金乃是给予被害人内心苦痛的补偿，同时也是对加害人的制裁。[27]尽管很难从数量上客观衡量精神痛苦的程度，但是精神损害赔偿在性质上不具有交换价值或使用受益价值，计算抚慰金的实质并非是认定损害本身的金钱价值，而是以损害程度与社会良知为基准计算应当赔偿的数额，而非计算产生的损害。因此，即便将计算抚慰金的数额称为事实认定，也与计算财产性损害数额有所区别，难以具体适用当事人的举证责任以及证明标准等。[28]

我国民法规定的精神损害赔偿的对象即非财产性损害的性质各异，以人身损害所产生的肉体上或精神上的苦痛为其着例，包括侵害名誉权、隐私权甚至物质损害所造成的精神痛苦。[29]此外，抚慰金还具有补充机能，这种补充机能主要表现为财产性损害与抚慰金的损害之间可以互通。譬如，当财产性损害举证困难时，就只能以抚慰金补充。在诸多情形下，适用抚慰金实际上发挥了降低证明标准的作用。[30]

2．消极损害。所谓消极损害，是指某加害行为所产生的现在的利益状态与没有加害行为所可以得到的利益状态之间的差额。与积极损害相比，消极损害因假设了一个将来的事实，所以认定过程具有不确定性。我国民法理论认为，消极损害的数额应当由受害人举证证明。法院在认定时，应当确定参照系，例如参照历史上的同期利润、同行业、同规模、同水平的营业等，同时应当考虑到市场情况的变化以及受害者营业状况的变化。[31]一般而言，消极损害的性质致使其损害额难以证明，但也存在一些比较容易证明的情况，所以仅仅以消极损害为由并不能满足“因其性质致使难以证明”的适用要件。人身损害造成逸失利益的时候，法官可以根据被害人的收入、劳动期间等计算出损害额。但即使被害人没有死伤，被害人将来的身体状态及寿命、物价变动及工作状况变化带来的收入变动、劳动期间等都是难以预测的。因为假定的要素多，所以在自由心证主义下难以达到原则性的证明标准。对于现实中没有收人的学生来讲更是如此。另外，如果被害人因死伤造成的逸失利益容易预见，而法院仍以无法计算损害额为由驳回当事人的积极损害赔偿请求的话，将不利于实现双方当事人之间的公平。因此，对人身侵害造成的逸失利益，只要没有特别事由，都应认为满足该条所规定的“因其性质致使极难举证”的要件。[32]

3．知识产权损害。由于损害赔偿的主要功能在于补偿受害人的损害，所以一般赔偿数额以受害人所受损害为限。相较积极损害而言，除了消极损失和精神损害赔偿外，当属知识产权的损失数额较难计算。对此，我国民法的态度依旧是以受害人举证证明为原则，但知识产权的损失数额往往难以证明。如果有法律专门规定的计算方法，当然按照法律的规定计算损失。例如我国《反不正当竞争法》第20条规定，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。诸如此类的规定，都是法官在确定知识产权损失数额时的参考。如果没有实定法的规定，一般应当如何计算呢？日本民法第709条也认可了因知识产权侵害所产生的逸失利益赔偿问题，计算的方法则是用权利人的单位利益额乘以因侵权减少的销售数量后得到的总额。[33]其中包括支出额、加害行为前后的财产价值差或同种同等品重新购置的价额等。一般而言，积极损害的数额比较容易证明，所以原则上并不构成“因性质导致极难证明”的要件。

4．其他极难证明的损失。以上三种是通常所能遇到的难以证明的损害类型。但是，在判断证明损害额是否困难的时候，是否要考虑诉讼经济性等其他因素呢？换言之，就损害本身的性质而言，证明损害额并非不可能或极为困难，但是，由于证明过于耗费时间或费用过大而不符合诉讼经济时，是否可以认定其为“因性质而致使极难举证”呢？一般而言，从“损害的性质”来看，举证的困难程度应当具有一定的客观性，而不应考虑个别案件的特殊情况，但时间耗费要直接折算为金钱，涉及因素甚多，殊难衡量，属于非财产损害。[34]现实中，与试图证明的损害额相比，过于耗费时间或者举证费用过大往往会导致当事人放弃起诉的想法，而不管实体法上的损害赔偿请求权是否成立。若无视这种状况，显然违反了法院裁量救济当事人的立法目的。因此，在例外的情形下，为了证明损害额而需要大规模调查、难以收集资料或鉴定费用过高导致证明费用与诉额显著失衡的时候，比如因火灾引起的财产损害赔偿案件，应当可以类推适用法官裁量认定损害额的规定。[35]

如前所述，法官裁量认定损害额以发生损害为适用要件。此外，对于因果关系等损害额之外的要件，负有举证责任的当事人必须达到原则性的证明标准。但是，损害的发生及因果关系与损害额一样，也会出现举证难以达到原则性证明标准的情形。那么，当其出现举证困难的时候，是否可以为了适用实体法而类推或准用该条的规定，以降低损害发生及因果关系的证明标准呢？在现代型诉讼等证据偏在或因现代科学技术水平难以证明因果关系的情形，如果站在差额说的角度理解损害时，那么损害发生与计算损害额之间便息息相关。其原因在于，难以举证损害额在多半情形下是因为难以证明发生了损害。从一般的解释论观之，纵使法官裁量认定损害额系证明标准降低，也不能否定对损害发生及因果关系存在具有类推适用的基础。[36]例如，ZPO第287条规定，不仅损害额，就连损害的发生也可以适用法官裁量认定损害额的规定，所以就损害发生及因果关系类推适用或准用，并非没有可能。但是，德国的通说认为，具体的责任原因必须根据ZPO第286条进行证明。[37]

（二）法院裁量认定损害数额的基础资料与方法

通常，法官在确定事实之际可资利用的基础材料包括证据资料与口头辩论的全部内容以及众所周知等毋庸证明的事实。但是，可以作为法官认定损害额的基础资料仅仅是口头辩论的全部内容以及证据调查的结果。基于辩论主义的要求，当事人没有提出的事实不能作为法官认定损害额的基础，但当事人可以要求法院适当地行使释明权解决这个问题。[38]就此，有观点认为对于认定损害额的基础事实，只需自由的证明即可。[39]自由的证明本属于刑事诉讼中的概念，在民事诉讼中语焉不详。但一般而言，所谓自由的证明，即将证明从法律对证据方法和程序的规定中解放出来，与“对法律规定的证据方法适用法律规定的程序进行证明”的所谓严格的证明相对。如果认为法官认定损害数额属于证明标准降低的话，那么认定对象的损害额也可以适用证明责任，与其有关的证据自当遵守法定的证据调查程序。适用自由证明不仅有损诉讼经济性原则，而且会剥夺当事人攻击防御的机会。因此，认定损害额应当遵守民诉法规定的证据调查程序，即严格的证明。[40]

如果根据证明标准降低说，法官认定损害额并非自由心证主义的例外，而只不过是降低了事实认定所必要的证明标准，法院并没有因此拥有特别的权限。就此，我国民诉法应当明确法官认定的要件及适用范围，避免法院的裁量范围过于宽泛。如前所述，法官认定损害数额乃是证明标准的降低，而非完全不需要当事人证明，所以法官应当根据降低的证明标准进行事实认定。在这个意义上，法官认定损害额的过程与通常事实认定中的心证形成过程并无本质不同。法官在认定损害事实与数额的时候，仍应遵守经验法则与逻辑法则。[41]

必须指出，法官裁量认定损害额仅仅是降低了当事人对于损害额的证明标准，而不是变更当事人的主张和举证责任，换言之，当事人并非因此完全不必提供证据。为了能够使法官作出合理裁量，除了证明损害赔偿请求权的要件充足之外，当事人还必须努力举证使法官的心证达到降低了的证明标准。对于当事人而言，因为并不知道法官的心证是否已经达到原则性的或者降低了的证明标准，势必不遗余力提供证据和相关信息。[42]如果认为法官裁量决定损害额是降低了证明标准，那么原本因盖然性很低而无法适用的经验法则及逻辑法则也可以用于形成心证并认定损害额，所以当事人可以选择特殊的举证方法。在这个意义上，当事人可以根据案件的具体情形灵活运用证明方法以供法官裁量。[43]

结语

面对诸多可以认定损害却难以认定损害数额的案件，不论是降低法官认定事实的证明标准，还是赋予其自由裁量权，其本旨均在于救济受害人。一般说来，原告请求赔偿数额之多寡，不仅关涉诉讼费用的计算与法院管辖的确定，而且对被告防御权的行使也具有重大意义。虽然法官裁量决定损害额只是降低了证明标准，但并没有减轻当事人除此之外的其他要件事实的主张和举证责任。虽说如此，但若强求当事人于起诉时便主张损害额势必会将诸多受害人拒于法院大门之外，断绝其寻求司法保护的念想。因此，对于难以主张和证明损害额的赔偿案件，日后在司法上需要摆脱传统的“损害填补型”权利保护模式，从事实认定向自由裁量过渡，在立法上则需要根据损害的性质逐渐将法官裁量对象予以类型化，促使其客观化与合理化。

注释:

[1]参见王泽鉴：《慰抚金》，载《民法学说与判例研究》第二册，中国政法大学出版社2005年版。

[2]参见[日]中野贞一郎：《相当因果关系的盖然性与损害赔偿额·续》，载《民事诉讼法判例百选》，有斐阁1972年版。

[3]德国法学家耶林在其名著《罗马法的精神》中指出，外国法制的继受与国家主义无关，仅是合乎目的性和需要的问题而已。如果是自家所有的，同属完善或更佳，自然不必远求。惟若有人以奎宁皮药草并不是长在自己的庭院而拒绝使用，诚非智举。参见王泽鉴：《〈中华人民共和国民法通则〉之侵权责任：比较法的分析》，载《民法学说与判例研究》第六册，中国政法大学出版社2005年版。

[4]例如油污损害、海洋生态破坏、放射性损害、噪音污染损害等案件，不仅难以确定损害，更是无从确定损害额。此类案件多与现代型诉讼有关。

[5]参见段文波：《日美现代型诉讼比较》，载《社会科学研究》2007年第1期。

[6]所谓“逸失利益”为本来可得的利益。古语有云：在手而逸去为失。

[7]法条出处见谢怀栻：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第70页。

[8]参见[日]藤原弘道：《民事裁判与证明》，有信堂2001年版，第122页。

[9]参见日本法务省民事局参事官室编：《民事诉讼程序有关修改试案》，载《NBL》 1994年第27号。

[10]参见[日]福田刚久、金井康雄、难波孝一：《民事证据法大系I》，青林书院2007年版，第305页。

[11]参见[日]高桥宏志：《证据调查（二）》，载《法学教室》2000年4月号。

[12]笔者推测此处所谓的阐释义务其实是主张的具体化义务。参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第843页。

[13]参见[日]藤原弘道：《损害及其额度的证明》，载《判例时代》1990年10月号。

[14]参见注[10]，第308页。

[15]参见[日]潮见佳男：《财产性损害概念的考察：差额说的损害概念的再检讨》，载《判例时代》1989年4月号。

[16]参见注[3]，第32页。

[17]参见[日]伊藤滋夫：《民事诉讼法248条规定的“适当损害额的认定”（中）》，载《判例时报》，2002年第1793号。

[18]参见注[10]，第310页。

[19]参见注[17]。

[20]参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》，有斐阁2006年版，第446页。但是，如果站在差额说的立场上，损害额举证的重点在于证明损害。此外，在损害赔偿诉讼中，过失、债务不履行、缺陷等大多与损害及因果关系之有无具有相关性，所以一般而言，单独计算损害额的意义不大。在损害额的计算或资料等举证困难的损害赔偿请求案件中，尚存利用中间判决等审理方法的空间。

[21]为了防止法官个人主观价值介人其间，有德国学者建议将抚慰金表格化，日本也有学者主张抚慰金定额化。上述努力均旨在增强损害额计算的确定性与客观性，殊值赞许。

[22]关于非财产损害的金钱赔偿，瑞士民法称为Genugtungsgeld，我国台湾地区称为慰抚金。在德国一向称为Schmerzensgeld（意译为痛苦金），最近也有称为Genugtungsgeld。为行文方便计，以下统称为抚慰金。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第八册，中国政法大学出版社2005年版，第86页。

[23]关于精神损害的金钱赔偿，西方国家的法律基本上都予认可。为加强人格权的保护，我国法学界经过论争之后基本达成共识，即扩大精神损害赔偿，以抚慰为主，补偿为辅，立法上也随之完臻周全。

[24]参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第297页。

[25]参见注[10]，第312页。

[26]德国民法第253条规定：非财产上损害，以有法律规定者为限，始得请求相当金钱赔偿。从某种意义上，此等情形可谓非财产损害的商业化，即但凡于交易上得以支付金钱方式“购得”的利益都具有财产价值，被害人得请求金钱赔偿，以恢复原状。参见王泽鉴：《时间浪费与非财产上损害之金钱赔偿》，载《民法学说与判例研究》第七册，中国政法大学出版社2005年版，第120页。

[27]参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第59页。

[28]参见注[10]，第316页。

[29]这种情形限于具有特殊意义的物质损失，比如具有纪念意义的照片等。

[30]参见注[10]，第315页。

[31]参见注[24]，第297页。

[32]参见注[17]。

[33]参见[日]田村善之：《知识产权法》，有斐阁2002年版，第263页。

[34]参见注[26]，第118页。

[35]参见[日]坂本惠三：《损害赔偿的金额》，载《法学教室》1996年9月号。

[36]参见[日]加藤新太郎：《程序裁量论》，弘文堂1996年版，第124页。

[37]参见注[12]，第845页。

[38]参见[日]春日伟之郎：《“适当的损害额”的认定》，载《法学家》1996年10月号。