论公诉审查程序中法官角色的改革

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摘要：刑诉法修改后，常规程序中公诉审查阶段的法官角色仍待完善。1996年修改目的为回归法官应然角色，但当时改革的折衷导致实践效果异化。2012年修改为公诉案件全案卷证移送及法官主持庭前预备程序。其会使法官审前获悉全部有罪信息，偏离角色初衷，且可通过其他途径解决律师阅卷问题。建议在公诉案件普通程序中设立与庭审法官分离的庭前审查法官制。其定位为以过滤性的公诉审查、实质性的证据排除为主；并实现庭前准备职能。

关键词：公诉审查法官角色庭前审查法官制改革

常规情况下，根据刑事诉讼法律规定，我国普通初审法院从正式的法庭审判程序开始之前对公诉的庭前审查到整个庭审程序中法官都担当裁判者角色。此处所言的角色主要指职权范围，同时兼及与其他各方关系的处理。刑事诉讼法修改后对公诉审查阶段的法官角色有所改变。其变革的利弊得失有待探讨。为溯本清源，有必要先行回顾之前法律改革对法官角色的预期、现实中的异化，继而再结合法律再修改的问题、分析症结、最后提出完善的方案。

一、对法官角色改革的初衷——以1996年刑事诉讼法修改为据的应然性分析

与审判程序紧密衔接的庭前公诉审查中的法官角色几经变革。这里试图从法律规定变革之目的视角予以审视。因为“目的是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机”；⑴而且“主要的问题不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径”。⑵可见，目的会让我们对法律的价值取向、变革的最终归宿有更加明确的认识。通过对比前后阶段的变化，会发现法律改革的初衷。而这一目的会指导我们分析法律在现实中执行的情况及评价法律规定改变本身是否合目的性。

1996年对此阶段法官角色作出调整主要是针对1979年刑事诉讼法规定公诉全案卷宗及证据移送制加实体性公诉审查所引发的弊端。正式开庭审判前，法官要对检察院移送的全案材料进行审查，且根据对事实和证据的判断决定开庭或退回补充侦查或要求撤诉。⑶同时该审查法官继续参加审判。显然，庭审很可能会“走过场”。因同一法官在公诉审查中实质上已经接触所有卷证，无需再耐心听讼。而1996年修改后的刑事诉讼法第150条对这一问题的规定为“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”。很明显，检察官在开庭前向法官移送的材料已经大大被限制，仅限于载有公诉事实（指控的犯罪事实）的起诉书和关于证据的提示性、概括性材料，如证据目录、证人名单，但还包括具体证据本身的副本，像所谓“主要证据复印件或者照片”。而通常经过法官审核，达到这些程序性标准的公诉就会进入正式庭审环节。

至于是否仍由同一法官主持上述公诉案件的审判，当时的刑事诉讼法并无明确限定。实践中的做法一般是，立案庭的司法人员收案时即可完成简单的程序性公诉审查，符合形式要件的公诉材料将被转到刑事审判庭、由庭长或内勤人员较为随机性地分配给主审法官。负责庭审的法官自然能在开庭前掌握通过公诉审查的一切材料及信息。

由此可见，这种程序变化对法官角色的预期一是减少直至最大限度地排除法官审前接触案件证据和卷宗导致的未审先定、未判先决的“预断”的可能；二是通过对公诉审查的程序化、非实体化，达到后续正式庭审的实质化，促使法官法庭之上无偏倚裁判角色的真正回归。这是从现实法律变革的本意而论。在理论层面上，“对此，多数学者认为，庭前审查程序的改革仍然应当以克服‘庭前预断’、实现庭审实质化为基本方向”。⑷笔者也曾经有过类似的论述。但我们还应该认清的一点是，立法初衷虽然得到学者肯定，即所谓目的是正当的，但1996年刑事诉讼法对这方面的改革并非一步到位、彻底完成目标的。考虑到“我国传统上属于大陆法系的国情，加之目前我国法官的整体素质、业务水平以及诉讼效率等问题”，⑸立法最终的选择趋于“中庸”。折衷之处即在于法官庭审前仍能接触到检察官拣选移送的“主要证据复印件或者照片”。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、现实与理想的背离

（一）法官预断难除

有学者早在十几年前，即1996年刑事诉讼法修改后不久就对这个制度的实际运行效果可能会出现“南辕北辙”而深表忧虑，即“较之原有方式，目前这种阅览主要证据的做法似乎更容易造成法官预断的扭曲”。⑹问题的症结之一在于对“主要证据”的理解和适用。尽管最高人民检察院1999年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中曾经尝试对这个具有一定模糊性的概念进行界定，但似乎不但不能对排除法官预断产生积极功效，反而给人感觉这种预断的发生与导向实际操控在检察官手中。因为该规则有规定“人民检察院针对具体案件移送起诉时，‘主要证据’的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定”；又进一步指出“主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据”，对它所包含范围的概括为“起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据；多个同种类证据中被确定为‘主要证据’的，作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据”。但“对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分”。⑺单从这些规定足以看出具体移送什么样的证据，检察官有很大的裁量自由。如何认定对犯罪构成要件事实及定罪量刑有重要影响完全由检察官在实践中因案而定。检察官提起公诉的前提一般是认为犯罪事实存在，所以在确定“主要证据”时很可能只从支持公诉的有关证据中选择并移送副本给法官庭前审查。从这个角度，法官庭前得到的证据确实是经过检察官拣选、且有利公诉的证据，法官很容易陷入某种片面的预断、产生对被告不利的印象。

另外，实践中还有另一种可能，即规避甚至架空该条规则。因为最终移送证据的范围由检察官决定。加之客观工作条件的限制，有时实践中的做法会“异化”、甚至程序上“违法”。如有文章提到司法实务操作中，有的“检察机关每年用于复印的经费非常可观，有的检察机关囿于经费压力会干脆全卷移送法院”。⑻如此一来，原有改革的初衷就没法实现了。

（二）法官对不合理公诉的弱制约性

虽然1996年修法时设计的庭前审查就是程序性审查，但并不意味着可以放任所有形式的公诉都进入法庭审判。实践中出现的只移送有利公诉证据、甚至“全卷移送”等现象不仅说明上述的消除法官预断的目的落空，而且还暴露出有的立案庭审查未能起到应有的过滤作用。更为严重的是，对检察官所提起的一些不合理公诉缺乏有效的制约性。再者，为规避国家赔偿制度，某些公诉被冒然提起。法官对不合理的公诉不能形成有效审查与制约，则直接为该后果买单的就是被告人了。其权利被侵犯的情况可想而知。

当然，这种现象横行无忌的原因是多方面的。除了法律规定原本为实现庭审实质化、消除法官预断而将庭前公诉审查程序设计为程序性审查之外，还有实践中存在的考评体制、乃至司法惯例等深层面的因素存在。因为检察机关的法律监督职能可对判决抗诉、再加上其反贪职权也对法官起到“威慑”。法官似乎“不敢”对公诉在庭前予以制约。而所谓司法惯例，即法院、检察院实践中的关系已经不仅是刑事诉讼法规定的“分工负责，互相配合，互相制约”，⑼恐怕在实务工作中配合多于制约、制约服从配合，最终都指向对被告的惩罚。

（三）衍生的其他问题

经过如此的庭前公诉审查之后，也许不但没有达到预期的理想效果，反而还就此衍生出了一些新的问题。“从近10年的实践情况看，这种改革可以说并没有达到预计的加强法庭审理的效果……由于律师介入诉讼程序较晚，当法院在庭审前不能得到全部与起诉相关的证据材料时，也障碍了辩护律师查阅案卷材料的权利行使”。⑽尽管律师法已经试图对律师阅卷问题予以完善，但实践中未能彻底贯彻执行。所以，律师阅卷问题仍需解决。而且法官于此的角色似乎很尴尬。庭审法官在既非对抗制下的不提前接触全案证据、也非审问制中的预先了解全部证据的情况下，折中式地接受经检察官“审查”后的证据。另外不可忽视的是基本没有法院其他部门在庭前对公诉作出实质性过滤。

其中还有一个重要的问题值得探讨。在我国一直努力确立中的非法证据排除规则在庭审前阶段是否有必要实行甚至可否考虑专属于此阶段。因为现实中的困境是庭审法官作为非法证据的排除者在执行中的阻力却颇大。现在的审判之前程序不能有效处理非法证据的排除问题，而法庭审判阶段又缺乏有力手段以贯彻有关法律和司法解释的规定。在庭审前不能过滤不合理公诉、也不能阻断非法证据进入法庭的通道，这样的公诉审查似乎没有起到明显的实际功效。

三、再修改的迷茫——对2012年刑事诉讼法修正的解读

2012年刑事诉讼法修正后对公诉案件免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审普通程序在公诉审查期间的案卷移送方式及法官相应角色又做出了较大的调整。检察机关将在庭审前向法院进行全案卷宗及证据的移送。具体修改条文分别为第172条“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院”；181条“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”最初的修改草案稿对此的解释是“对于免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审程序，根据司法实践和实际需要，建议完善起诉案卷移送制度，规定人民检察院在提起公诉时，应当将案卷材料、证据移送人民法院”。⑾公诉审查并决定开庭后，还增设庭前准备会议程序，即182条第2款“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”

1996年刑事诉讼法对该制度的改革初衷，或具体而言对法官角色的预期，一是最大限度预防法官审前接触案件证据材料，排除未审先定、未判先决的“预断”；二是通过对公诉审查定位上的程序化虚置达到后续正式庭审的实质化，促使法官在法庭之上审判者角色的真正回归。但正如前文对现实情况及实施过程的概括，当时对此改革的不彻底性与法律的折衷化规定导致实践效果的异化，如法官预断难除、法官对不合理公诉的弱制约性，还衍生其他问题。如在新律师法出台前，该程序规定对律师阅卷范围造成极大限缩、令律师面对开庭在即的临阵紧要关头仍旧无法接触到全案的卷宗及全部证据材料。还有庭审前不但不能过滤不合理公诉、而且不能阻断非法证据进入法庭的通道。法官在庭审前只能为律师阅卷提供检控方移送的“主要证据复印件或照片”等材料，而立案庭似乎也没有发挥其他明显作用，两者所处位置的尴尬自不待言。

但再次修改后的条文是否将能真正有效地解决上述难题，走出重重的困境呢？恐怕不容乐观。该程序设置的首要目的是消除法官“先见”与“预断”，保证免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审普通程序在正式的庭审中法官通过当庭的证据调查等正当法律程序形成心证、做出事实认定。这也是理论与实践中比较认同的理念，即在控审分离、控辩双方平等对抗、法官不偏不倚且保持独立的程序正义之下进行审判。否则，庭审前法官就接受来自检控方的全部案卷材料和证据，且主要为便于提起并支持公诉的对被告不利的证据，法官很难做到在正式的庭审前内心不对被告打上“有罪”的烙印。这种心理上对被告的不良印象或对法官裁判更加直接且严重的影响在1996年修法前的实践中并不罕见，甚至当时有的庭审在“走过场”。之所以修改成限制检察机关只能移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片以及程序审查为主就是为了扭转有失程序公正的局面。但是，再修改的规定会不会重蹈覆辙，不禁让人忧虑。

虽然实践中负责程序性公诉审查的为立案庭，而且修法后似乎也没强调公诉审查与庭审法官合一，但是立案庭将所有公诉材料原封不动转交刑庭、确定合议庭后庭审法官必然能在审前接触这些证据及卷宗。此外，新增设的审判法官主持庭前准备会议程序中，法官更有机会预先书面审阅。尽管预备会议看似解决的都是程序性争议及问题，但如何保证法官不提前涉足实体问题的内心判断尚存疑问。况且“与审判相关的问题”中非法证据排除交由庭审法官庭前解决是否为最佳方案仍有待斟酌。

如果出于解决律师阅卷难考虑，也许这样再修改有一定助益。因为律师可以从庭审法官处查阅全部卷证。但从保障法官复归庭审裁判者角色出发，又显得不够到位。况且，通过成本较小的其他变革还能更好地实现律师阅卷权。这种思路得到了实践方面的印证，据专业刑事辩护律师对向社会公布的《刑事诉讼法修正案（草案）》的反映意见，“《草案》将此修改为检察机关在庭审前将案卷材料、证据移送法院。这对辩护律师全案阅卷确实有了保障，但也令人产生担忧——法官在庭前看到全部案卷，会产生先入为主，产生预断，甚至先定后审。这种情况在1996年之前非常普遍，《刑事诉讼法》对此予以了改进，而《草案》在这一点上有倒退之嫌。我们认为，辩护律师全案阅卷值得肯定，但审理案件的合议庭法官不应在开庭前就进行全案阅卷，这条规定一旦实现，律师得到了阅卷权，但代价是法官也可以庭前看全卷，先定后审的情况将大量出现，倒退到1979年。因此，我们建议删去此条规定。”⑿至于辩护律师阅卷问题，其实只要将2012年最新修改的律师法之前已有的相关规定吸纳进修改后的刑事诉讼法中并认真贯彻就不失为良策。⒀即使不这样修改，后文对此仍有新议。

当然，还应注意新刑诉法欲将起诉卷证移送后的公诉审查与开庭前的准备程序、特别是拟在基层法院扩大适用的被告人认罪案件的简易程序相衔接，以便“更好地配置司法资源，提高诉讼效率”。⒁不过，适用简易程序的公诉案件本来就采用审前全案卷宗移送制。但配套改革的庭前准备程序明显是主要适用于普通程序的公诉案件，即“完善开庭前的准备程序，增加规定审判人员在开庭以前召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等问题了解情况和听取意见”。⒂其中特别提到的审前非法证据排除问题有一定的积极意义，能在一定程度上克服之前实践中公诉审查环节衍生的其他问题。但直接由庭审法官审查排除与否，不但容易使法官接触案件关键证据、而且即使排除非法证据也难以排除其在同一法官后续庭审时事实认定过程中的实际影响。需要强调提高诉讼效率也不能过分损及程序正义以至影响裁判的公正和权威。如果在公诉案件普通程序中仍要采取全案卷宗移送公诉审查的制度，则可以换个角度思考，专设负责该程序的法官并赋予其处理包括非法证据排除等庭前若干事项的职权。这样就会客观上限制庭审法官庭前书面阅卷等行为，将其改革为庭前绝对被动化的角色。以下论述基于公诉案件普通程序庭前审查阶段。

四、可能的变革——庭前审查法官制的建立

（一）庭前审查法官与庭审法官分离制的意义

鉴于以上问题的存在，以下试图寻觅一种解决之道，对公诉审查及庭审前阶段法官角色进行重塑。可以尝试将庭审前若干工作脱离于庭审法官，而交由负责公诉审查的法官专门处理。建立负责庭前审查程序法官与庭审法官分离制。这样变革的原因是，既可以克服现行制度运行中暴露出的弊端与问题，又可以在最大限度上满足庭审前程序设计与改革的目的，乃至为之后正式的法庭审判程序奠定良好的根基。

其一，彻底割断庭审法官介入庭前审查工作的径路，从根本上排除庭审法官预断。既然我国改革此程序的初衷在于使法官在正式审判程序之前不受公诉中提出的事实及公诉方证明犯罪、对被告人不利证据的影响，那么彻底消除先入为主的最理想方式莫过于将庭审之前对公诉审查及庭前准备的法官与之后审判案件的庭审法官相互分离，两者分属不同的法官、最好由不同的部门负责。有实务部门的法官建议目前可以暂时考虑“将庭前审查纳入法院‘大立案’范畴，结合法院的法官助理制度，在立案庭下设公诉案件庭前审查合议庭，由一名法官与若干法官助理组成，专门负责公诉案件的庭前程序”。⒃至于将公诉审查（包括庭前准备）庭单独设立还是暂且附设于立案庭之下似乎不是太紧要，关键是能将其区别于审判法庭的法官所处部门。之所以没提倡建立类似有些国家的预审法院或治安法院之类的专门机构，是从改革成本角度考虑。在法院内部分化整合出另一个较独立的部门所付出的代价较小，更为可行。至于现实中是否真的可以隔断部门与部门法官之间就案情的交流与渗透的问题也并不在应然性的探讨范围之内。因为按照法官职业伦理的要求与相关法律规定，分属不同部门的法官理应在各自的职业领域内独立从事司法工作，不宜就与案件事实、证据等有关的专业问题审前交换信息。尤其是设立单独负责庭前程序的部门就是为了使庭审法官审前远离可能造成法官偏见的案件材料。可以出台司法解释或在规范法官职业伦理的法律（如法官法）中对以上透露案件信息情形明确禁止且规定违反的相应责任。

其次，最大程度上发挥公诉审查应有的过滤作用，对公诉形成一定的制约作用与分流效果。这也是不直接采用日本式“起诉状一本主义”取代现行公诉审查制度的原因。起诉状一本主义看似能最有效地防止对庭审法官的先见性诱导。但是若从法官审查公诉制约滥诉、保护公民不受不当公诉指控，以及使庭审上的证据调查、质证等有序进行等角度考虑，增设一个独立、具有一定审查内容的过渡性程序实有必要。⒄而且还可以在此过程中，赋予负责审查的法官一定的职权，比如主持双方对案件争点的确定，主要通过对合法证据证明力有无争议分类的方式实现等。如此会丰富公诉审查的功能，既过滤分流未达到法定要求的公诉、又对符合条件的公诉后续正式庭审的高效运行起到促进作用。

再者，不但使庭审法官消除预断，而且提高庭审实质化程度和加强对被告诉讼权利的保障，使程序正义得以提升。主要是考虑到前述实践中无法落实非法证据排除规定的窘境，不妨为突破此瓶颈作出一些有益的尝试。尽管最新的关于刑事案件中非法证据排除的司法解释已经出台，而且还在新刑诉法中被强调。但现实运作的效果尚未知晓。不妨为了实现程序正义、保障被告人诉讼权利与其他宪法权利、遏制公权力过限侵犯公民权利、程序上制裁警察违法等目的，结合改造后的庭前审查程序与专职法官制度，建立专门为实施非法证据排除的庭前审查环节。由不负责法庭审判而专司公诉审查的法官判断证据是否需要排除，这样便可一举两得：既避免在审判阶段由庭审法官裁断证据是否排除可能对其裁判事实留有不利被告人的印象而达不到排除所应有的实效；同时公诉审查法官由于不对案情结果负责，在只关注具体取证行为是否违法的情况下作出的排除证据与否的决定会更加客观公正，没有其他因素和案情综合考量的干扰。

另外，从他国经验来看，负责庭前审查程序法官与庭审法官分离制亦有可取之处。无论审问制、对抗制以及混合模式都有意或已经采取了某种程度的分离制。以审问制的德国为例，其在侦查程序（准备程序）与免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审之主要审判程序之间还有一个中间程序（简易程序除外）。但这个对公诉审查的程序却屡遭诟病。源于两点，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，负责此阶段审查的法官将继续担任审判法官，而且在此时即对案件为实体审查；第二，检察官向中间程序法官移交的材料除起诉书外还包括案件卷宗。⒅以上导致若法官阅卷后认为所指控的犯罪事实可能属实，即作出开启审判程序的裁定；但这又意味着在正式审判程序开始之前同一个法官已经对起诉书的指控先入为主式地认同。⒆其实症结还是法官预断影响庭审实质化程度。对此如何改革，德国学者也作出了展望，“开启审判程序之裁定应由其它的审判机关或由一自己本身的‘开启审判之法官’为之，而非由审判法院之法官为之；昔往因为人事问题而造成此规则之阻碍者，现应已透过刑事诉讼法修正免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案对法院预备调查之废除而得克服了”。⒇所提建议之中与庭审法官相分离的或为单独机关或单独法官的方案与之前对我国相似情况的论述殊途同归。再以对抗制的美国为例，当对公诉案件的审查由法官负责时，通常被称为预审（preliminary examination or hearing），其发生在较低审级的法庭并只适用于重罪案件。而后的庭审程序中，法官将会更换。这是公诉审查（即美国预审）法官与庭审法官分离制的又一例证。此外，日本的情况在之前注释已论。简言之，审前“争点及证据的整理程序”由非审判法官、亦非裁判员的法院其他人员主持。在克服“起诉状一本主义”之局限时仍不忘消除法官预断的可能。

最后，对于是否应该在审前处置证据的排除问题也可以从他国较为成熟与典型的实践中寻找借鉴的经验。以非法证据排除规则通行已久的美国为例，尽管仍然存在审判期间当庭提出排除请求的情况，但从其多数州来看，比较通行的做法为被告方庭审前提出排除申请（或动议）并由非事实认定的法官裁断。“审前排除避免了在法庭上控辩双方就警察取证是否违法进行争论，避免审判偏离被告人有罪和无罪的核心争点；同时可避免陪审团接触到不合法的证据而致使审判无效。更重要的是，审前排除能够使控辩双方在审前了解哪些证据可采，哪些不可采，从而提高庭审活动的效率”。(21)可见，法庭上排除与审前排除利弊权衡后，很明显采取审前排除具有诸多优势。但美国的这个审前排除阶段并不是公诉审查阶段，而是正式开庭之前法官主持的一个“审判中的审判”。由于典型的审判中事实判断者应为陪审团。所以，排除证据、审查其可采性的裁定者以及所在阶段仍然不同于庭审中接触证据、根据证据裁判案件事实的主体以及阶段。从这个角度，两者依旧是分离的。当然，德国对此问题的处理方式及阶段不同于美国，其称为“证据的禁止”。法官掌握较大职权，没有美国式的繁杂的证据规则，且不担心不适格证据对参审者的影响。但是，不容忽视的一点是德国存在宪法法院。取证方式若违反宪法规定，最终仍然会被宪法法院所排除。实践中因此而排除证据的案例并不罕见。而反观我国司法实务中排除非法证据较为困难，又没有类似宪法法院的机制作为终极保障。较为便捷的出路是应该考虑效仿美国式的典型模式，将排除证据的阶段以及裁定者与正式的法庭审判相分离。可纳入对公诉审查阶段的改革，将庭审前诸个审查与裁定程序一并予以整合。

（二）公诉审查与庭前若干程序的合一——庭前审查法官制的建立

1．过滤性的庭前审查及准备程序

既然建立了独立的公诉审查法官，此程序中该法官的作用就是为过滤不当的公诉。检察官审前应将起诉书、证据清单及全案卷宗移送审查。公诉审查法官主要对前两者审查。当该法官认为案件可能达不到公诉条件，主要是针对某些证据的证明力产生怀疑时，可进一步审查全案卷宗。这种对公诉的审查其实还是主要从证据角度侧重形式审查，不要求必须达到定罪量刑时的证明标准，因为法庭审判阶段还会有正式而全面的调查。但是此时的审查仍要从达到公诉条件的角度来确定标准。从国外经验来看，典型性的德、美两国都有具体规定。“在美国，这个标准被认为比审判时的排除合理怀疑的标准要低，只要求控方提出表明犯罪存在和被告人就是犯罪实施者的证据。德国法律规定要达到‘足够的嫌疑’”。(22)另外，英国通常要求由治安法官认定“起诉证据形式上显示有理由即可”。(23)我国在为审查法官设定对提起公诉的证据方面要求时也不宜过高。可以考虑借鉴以上的立法例。如要求达到有证据在形式上显示被告人有足够嫌疑实施了指控的犯罪。这些证据条件至少能排除一些明显达不到公诉资格的案件。

另外，现行刑事诉讼法第15条规定中的大部分条款也是这个阶段法官审查的重要依据。即“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”其实，在现行的庭前公诉审查阶段，经过最高人民法院的司法解释，法官职权已经被扩充为可以享有决定“不追究刑事责任”之类的内容。可以说已经包含一定程度的实体性的处分职权。如案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：对于符合刑事诉讼法第15条第（二）至（六）项规定的情形的，“应当裁定终止审理或者退回人民检察院”。(24)这似乎有些超越刑诉法在此阶段授予法官的职权。的确，在原有制度的本意之下，此时的法官并不应有实体处分权。但引入了区别于庭审的庭前审查法官制，为了能在审前过滤不当公诉、制约滥诉、保障无辜公民依法不被刑事追诉的正当权利，这些“终止审理”的类似裁定应该继续保留，甚至加强。只不过尚有一个问题值得探讨，即“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”是否应该纳入庭前审查法官裁决的范围。作出这个裁决的依据与刑事诉讼法第15条其他几项的根据似乎不太一样。因为判断其他几项成立的条件较为客观，比如“追诉时效”、“特赦令”、无被害人追究的“自诉犯罪”、“被告死亡”等。但情节是否“显著轻微”、被“谁”认为不属于犯罪，似乎较为主观。从法律原意解读，应该是负责案件侦查、起诉以及法庭正式审判的一方（即侦、诉、审三方之一）“不认为是犯罪的”才可作出对应的决断。而且即使赋予庭前审查法官这方面的裁判权，仍然要相应地允许检控方提出异议。因为检察官会认为其情节、社会危害性等方面在程度上已达到犯罪。又考虑到没有经过庭审而作出的所谓无罪宣告似乎只是庭前裁断，其效力也不够“权威”。所以，从应然推理与实然运行角度，暂时不应赋予庭前审查法官裁决这个问题的职权。

对没有达到审查标准或符合以上情形的公诉案件，庭前审查法官应作出相应的裁决。如对前者裁定驳回起诉，对后者裁定终止审理或者决定不予受理。对于不能进入庭审的否定性裁决应考虑赋予检察官异议权。如参考德国的立法例，当法官拒绝开启审判程序而为裁定时，“检察机关得提起实时的抗告”，(25)否则该项公诉“只能基于新事实或新证据重新被提起”。(26)我国也可允许检察官在一定期限内向上级法院的庭前审查法官提出抗诉，以待终局审查。而且可规定终局被驳回后无新证据不得就同一事实再行起诉。

当然，对于符合要求的公诉案件，向被告送达起诉书副本后，庭前审查法官可以继续作出便于庭审的准备性工作。具体可以借鉴新刑诉法规定的庭前准备会议与日本的“争点与证据的整理”程序中相关内容。不过此阶段只暂时考虑双方对合法控诉证据在证明力上有无争议的简单性争点即可。随之便可确定需要出庭的证人名单。而且新刑诉法对审判人员在开庭前进行准备工作规定中的了解“出庭证人名单、非法证据排除”(27)等情况可交予庭前审查法官一并完成。这更能体现出除对公诉案件过滤分流外，还有提高庭审效率的意义。另外，该阶段的法官有义务向被告方提供查阅全案卷宗及证据的便利条件。由于新刑诉法已对辩护方在一定范围和阶段向追诉方开示（或告知）辩护证据做出规定。(28)故原则上庭前审查不需引入证据开示、只需辩方单向于法院处阅卷。但是辩护人新收集到的有关被告人“不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人”等类似情况的证据，仍应及时告知检控方。能够确定属于“免予追究刑事责任的”，庭前审查法官有权依法处理。对应当开庭审判的案件在以上工作完成后，庭前审查法官应向审判法庭移送包括需要出庭证人的名单、标示有无争议的合法证据目录及起诉书。但在这之前所要设置的证据排除流程还需重点阐释。

2．实质性的证据排除

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》当中的第4条指出“起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。”从此规定看出，法院最早接受非法证据问题的排除申请确实是在审前。但在这个最新的司法解释中又有规定，法官对非法证据是否排除而进行的审查最早也要在开庭之后，即“法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查”。当然，2012年新刑诉法使法官在庭前准备程序即对非法证据排除问题“了解情况、听取意见”。但结合前文论析，以及建议设置的庭前审查法官制，可将对非法证据的排除集中安排到庭前审查阶段。赋予被告人此时提出非法证据排除的申请权，然后庭前审查法官进一步对取证合法性有争议的证据进行审查。

建议此阶段完全可以参照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和新刑诉法有关内容执行，而且仍然需要保留其中批准逮捕、审查起诉阶段检察官主动排除非法证据，审判阶段经当事方申请由庭审法官主持以及法官主动发起为排除而法庭调查等权限。这种只增不减、有利无害的措施应该更利于非法证据得以排除，也会使建立该制度的初衷能够实现。

围绕庭前审查法官角色问题仍需强调几点。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，此阶段的法官原则上并不主动排除证据，需要有一方的申请。如需要被告方提出其在审判以前的供述是非法取得的，而庭前审查法官则要进一步向其询问涉嫌非法取证的有关要素，并应该要求其提供相应的证据或线索以说明何人、何时、何地、何种方式非法取证；考虑到控方一般早应知悉辩护方三大类抗辩事由的证据，(29)并应在此前调查或由审查起诉的检察官处理。所以此时原则上不应有检察官提出排除辩护方非法证据的申请，如不得由检察官提出要求排除辩护方证人证言的申请等。第二，法官一般情况下不亲自调查证据是否为非法取得。举证责任应该由控方承担。而且控方要达到以“证据确实、充分”(30)的标准证明被告申请后法官有疑问的证据并无非法取得的情况。另外，应该注意庭审法官拥有比较广泛而且主动式证据调查职权，如其对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，而且可以通知检察人员、辩护人到场等。这类对庭审法官调查证据职权保留性的规定不宜适用于庭前审查法官。因为，显而易见此时并不要求辩护方提供庭审时准备出示的证据（新发现的三大类抗辩性证据除外）；而且庭前审查法官对证据的审查也仅限于能否达到提起公诉的标准。至多，可以结合卷宗审查，而不宜主动调查其证据能力和证明力。当然，在被告方提出排除申请时还要对取证合法性依证明责任作出裁断。第三，法官作出排除的裁定后，被排除的证据将不会被移送给审判法庭。所有合法取得的证据将在法庭上由双方向庭审法官出示，以最大程度地达到庭审实质化的目的。至于对排除证据的裁定，控方能否抗诉的问题，应该和辩方对没有排除的非法证据上诉问题作出相同处置。原则上应该允许其在正式的法庭审判之后随抗诉一同提出。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp style="text-indent: 2em">⑴[美]博登海默着：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第104页。

⑵[美]卡多佐着：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第63页。

⑶《刑事诉讼法》（1979年）第108条。

⑷吴宏耀：“我国刑事公诉制度的定位与改革——以公诉权与审判权的关系为切入点”，载《法商研究》2004年第5期。

⑸陈真、邓剑光着：《建构与价值——刑事司法的若干制度研究》，四川大学出版社2004年版，第192页。

⑹龙宗智：“刑事诉讼庭前审查程序研究”，载《法学研究））1999年第3期。

⑺最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（1999年）第283条。

⑻唐雨虹：“公诉案件庭前程序的异化与重构——立足于本土化的渐进之路”，载徐清宇主编：《审判新视野（第三辑）》，法律出版社2010年版，第228页。

⑼《刑事诉讼法》（1996年）第7条。

⑽[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲着：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，第429页。

⑾《刑事诉讼法修正案（草案）说明》，www．npc．gov．cn，访问日期：2011年9月18日。

⑿北京市尚权律师事务所：《关于刑事诉讼法修正案（草案）的修改意见》（内部资料），2011年9月14日，第23页。又参见尚权修改意见第25、26条，第40页。

⒀《律师法》（2007年）第34条规定，“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”而新刑诉法第38条修改为“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”《草案》原规定的“本案所指控的犯罪事实的材料”在范围上显然小于“案卷材料”。后新刑诉法正式公布时予以矫正。其实如果完全吸收现行律师法规定，大概可以避免在开庭前再通过全案卷宗及证据移送的途径方便律师阅卷。因为当法院受理案件起，律师应有权于检察院处阅“与案件有关的所有材料”，这是当时的律师法已经明确赋予律师的权利。同样应该在刑诉法中承认并保障其落实。但律师法2012年lo月修改后其实采纳了刑诉法的现有规定。当然，下文还会从整体着眼思考改革的路径，比如建立庭前审查法官制，则律师可在法院处庭审前全案阅卷。

⒁《刑事诉讼法修正案（草案）说明》，www．npc．gov．cn，访问日期：2011年9月18日。

⒂同注⒁。

⒃唐雨虹：“公诉案件庭前程序的异化与重构——立足于本土化的渐进之路”，载徐清宇主编：《审判新视野（第三辑）》，法律出版社2010年版，第236页。

⒄其实日本也早已意识到纯粹的“起诉状一本主义”存在一定弊端。于是，2004年修改刑事诉讼法创设“争点及证据的整理程序”。其中审前整理程序“在法庭人员主持下，检察官和辩护人、被告人共同参加进行”；通过它“听取、了解双方对证据范围的分歧和意见，只解决证据的形式问题和审判的程序问题，并不对证据的内容进行判断和确认。此外，审判法官以及裁判员并不参加”。引文参见顾永忠、薛峰、张朝霞：“日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革”，载《比较法研究》2005年第2期；又见宋英辉：“日本刑事诉讼制度最新改革评析”，载《河北法学》2007年第1期；可见即使为弥补“起诉状一本主义”使庭审法官对争点不明、效率不高的缺陷，所设庭前整理程序仍由庭审法官以外之人主持，始终避免庭审法官陷入预断。

⒅德国刑事诉讼法第170条，第199条第2项。

⒆[德]克劳思·罗科信着：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第378页。

⒇同注⒆。

(21)黄利：“两大法系非法证据排除规则比较研究”，载《河北法学》2005年第10期。

(22)[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲着：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，第428页。

(23)姚莉、卞建林：“公诉审查制度研究”，载《政法论坛》1998年第3期。

(24)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2012年）第181条（六）。

(25)德国刑事诉讼法第210条第2项。

(26)德国刑事诉讼法第211条。

(27)《刑事诉讼法》（2012年）第182条第2款。

(28)《刑事诉讼法》（2012年）第40条“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”

(29)《刑事诉讼法》（2012年）第40条。