多层次民事司法救济体系探索

关键词: 民事司法，民事诉讼，诉外可诉性

内容提要: 民事纠纷解决分为诉讼与诉外或司法与非司法两大途径。所谓“司法最终救济原则”是指司法对于事项都保留“最终”救济权，但司法救济的具体方式既包括通过起诉启动的“司法初审救济”，也包括经由诉外途径解决后再通过不同法定渠道进入司法程序的“司法事后救济”。“可诉性”要件包括积极要件与消极要件，前者是根据诉讼客体自身特征确定的获得任何方式的民事司法救济均须满足的前提条件；消极要件是根据种种政策性考量而对司法初审管辖权即起诉权设置的一些限制性条件。诉外途径的事后司法救济应与具体纠纷类型及其诉外途径的自愿性与强制性等不同特征相匹配，确定不同层次的司法审查标准和程序，与初审司法救济一并构成多类型、多层次的民事司法救济体系，并与基层亲民性司法与中高级法院专业性司法的司法职能分层目标相吻合。

一、民事纠纷解决的整体框架内建构多层次司法救济体系

民事纠纷解决途径在当代纠纷解决理论中被大致区分为诉讼与诉外（又称司法与非司法）两大类。诉讼与诉外之间的边界通常是由“可诉性”定义的，亦即具备可诉性的纠纷才能由民事司法提供救济。然而，可诉性通常被认为是我国“民事诉讼主管”或“法院主管”的同一概念，而我国通说将主管概念定义为“确定法院与其他国家机关和社会团体受理民事案件的界限和分工”，仅用于讨论法院受理民事纠纷“起诉”条件的。[1]也就是说，目前可诉性或主管概念只是在初审层面上大致划定了司法权的外部边界。那么，当民事纠纷被依法限制、拒绝或放弃起诉而由诉外途径解决但最终以不同法定渠道进入司法程序时，应具备怎样的条件？

这一问题随着多元解纷体系的建立和司法对诉外解纷结果的制度性干预的日益频繁而陡然突显，特别是随着具有中国特色的司法与非司法解纷机制之间“你中有我、我中有你”的衔接、交织、乃至混同的胶着状态日益加剧，司法权的边界和司法救济的条件问题将变得更加复杂和重要。目前关于诉外调解协议、商事仲裁裁决、劳动纠纷的调解仲裁等诉外解纷结果的司法确认、撤销、执行或不予执行等司法审查程序的性质、条件、程序设置等诉外解纷的司法衔接机制中已捉襟见肘，甚至已出现与预期目标事与愿违、适得其反的状况；而相关探讨实际上都有赖于一系列基础问题的解决。在理论层面上，用于划分民事纠纷的初审权边界的“可诉性”从概念到制度内涵和外延尚未厘清，[2]“司法最终救济原则”究竟是指以起诉方式启动的“初审”司法作为社会冲突的兜底，还是指整个司法体系作为所有解纷途径的“终端”有待重新解读？在制度层面上，诉外解纷途径的司法审查在整个民事司法体系中居于什么角色，其与初审司法为核心的“诉讼”制度之间应怎样“衔接”才符合这一角色定位？

为了尝试回答这些问题，笔者在理论上将民事纠纷的司法救济区分为初审救济（即与诉外途径位于同一层面的诉讼）与事后救济（即诉外解纷结果的司法审查），并重新解读了“司法最终救济原则”；在制度上将民事纠纷的初审救济（包括诉讼与诉外）与最终救济放在整个纠纷解决体系之中进行考察和探讨，期冀按照民事案件分流、程序分类建构、司法权限分界、司法职能分层的原理，对这个不可分割的完整体系进行总体建构或系统调整。笔者在另文探讨可诉性要件以廓清初审司法权的边界的基础上，本文专门讨论除初审司法之外的其他救济途径，即诉外解纷的事后救济的条件和相应程序。笔者强调，诉外解纷结果的司法事后救济，在条件与程序设置上不仅应符合不同纠纷类型和解纷机制的自身特点，而且必须与民事纠纷的司法初审救济机制相互协调、相互补充，从而共同构成民事纠纷的初审救济与事后救济共同构成的二元司法救济机制；在事后审查程序和司法层级安排上，应当与司法初审救济的层级安排统筹考量，在宏观层面上符合我国四级法院的职能分层定位目标，从而构成我国民事纠纷的多层次司法救济体系。

诉外纠纷解决途径作为替代诉讼／司法机制（Alternative Dispute Resolution,缩写为ADR）,不同法域、不同国家的ADR的发展目标、速度和规模、价值取向及制度路径很大程度上受本国ADR的发展动力和整体政策的影响。ADR的发展目标包括：（1）减轻法院案件负荷和开支；（2）减少当事人所耗费的开支和时间；（3）迅速解决那些扰乱邻里关系和当事人家庭生活的纠纷；（4）改善公众对司法系统的满意程度；（5）鼓励那些符合当事人需要的解决方案；（6）增加对解决方案的自觉遵守程度；（7）恢复邻里和社区价值的影响及社会的凝聚力；（8）为有纠纷的人们提供可以使用的用于公开讨论的场所；（9）教导公众用比暴力和诉讼更有效的其他方式去解决纠纷。[3]归类起来，这些价值体现在满足法院、当事人、社会三个角度的需求，其中有些目标同时满足两个或三个角度的需求。各国都承认并非所有预期目标都能在每一个项目中实现，各国在建立纠纷解决项目时所设置的有时相互竞争的多个目标中，必须确定哪一目标的理由更为正当从而应予优先实现。

在ADR最为发达的普通法国家，ADR发展的主要动力是对抗制诉讼模式下的诉讼高成本和诉讼拖延。但同样诉讼模式的澳大利亚，由于人口稀少因而案件压力较轻，但为了解决对抗制司法本身所内含的问题，包括解纷成本、诉讼拖延，以及诉讼本身在解决复杂案件方面的局限性，因而ADR更主要是作为一种公共服务和社会资源，是供给的增长，而非基于需求的增长（案件并未增长）。[4]比较而言，实行典型职权主义模式的国家主要依赖于司法体系内部的案件分流机制，ADR的发展动力相对不足。法国实行一审终审的小审法院承担了大部分案件；德国的速裁程序—支付令程序分流了基层法院80％以上的案件，目前正在推进调审分离模式的法院调解；日本除拥有发达的司法调停机制之外，又重构了小额诉讼程序。[5]此外，大陆法系国家大都拥有较为完备的非讼程序，其监护、确认、证明、许可等基本功能和正在不断扩展的解决特定类型纠纷的功能，不仅可以分流一部分案件，更重要的是预防了大量纠纷；此外，德国和法国虽然将商事裁判归入司法体系，但其组织结构和裁判理念几乎与商事仲裁的差异不大，都体现了自治、专业、灵活、快捷等商事特质，在功能和效果上与普通法国家的ADR有异曲同工之处。

相对而言，我国民事诉讼的高成本与诉讼拖延两大问题都不存在或不突出，司法以调解为主要角色并且可随时转换的调审合一模式也能实现调解的治疗功能。中国发展ADR的动因首先是增强社会自治能力，建构社会自治体系；同时优化司法资源配置，转变民事司法功能。这一目标应当反应在对于自愿性诉外解纷机制的司法审查和事后救济的政策倾向上，在制度设计上，司法途径与非司法途径各有特色和优势，为当事人自愿选择提供真正多样化的途径供给；在审查标准上，非司法途径的司法审查不能过分干预而使之成为第二司法；在救济方式上，真正保障解纷途径的自愿选择权，克服我国民事纠纷解决机制一元化倾向。

诉外解纷途径的司法审查机制应当按照我国司法结构的总体调整目标进行分层设置。我国的司法结构是在单一制大国的宪政体制框架内、以行政区划为单元建构的四级两审终审制。传统结构在四级法院、两个审级之间未进行职能分层，但目前至少在最高法院的改革意向中已有较为清醒的意识[6。]但在技术结构上，如何改变平面化设计（或者说是柱型结构），形成各级法院和各审级职能的分层／错层配置和相应的梯度／金字塔结构，仍须深入探索和精巧设计。特别是在中国政治生态和社会背景短期内无法明显改善的情形下，以不引起结构性动荡或重大人事变动、不产生高昂的改革成本为前提，应当着重思考通过在技术层面上分层配置各级法院的审判职能、监督职能和指导职能，分别调整低层法院的初审管辖权和诉外解纷司法审查模式、高层法院的审判监督权和法律解释权及其行使方式，以建构一个符合“界分原理”的良性循环体系和同时满足亲民司法、专业司法和社会规制多重需求的司法职业分工模式，从而由内而外地逐步改善司法的政治生态和社会形象，为司法独立和司法权威的远期目标奠定合乎历史逻辑的现实基础。

按照上述目标，民事司法应当以解纷功能与规则功能这两条主线在不同法院级别、不同司法审级、不同审判程序中的侧重分布，形成我国四级法院民事司法职能配置的基本思路和大致走势：基层法院以纠纷解决为基本功能，以亲民司法程序为基本特征，并通过对诉外分流途径的平行式司法监督，以培育社会自治解纷体系；中级法院以解决纠纷和法律规制双重功能并重，以专业司法程序为基本特征，通过初审裁判和对诉外解纷的上诉型司法审查，以规制社会行为和公权行为；高级法院以审判监督和法律规制为基本功能，其上诉程序与再审程序功能交错但各有侧重和相应的技术安排；最高法院以审判监督和审判指导为基本功能，司法解释、上诉程序和再审程序功能交错但各有侧重和不同的趋势导向。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、司法救济途径的二元划分—初审救济与事后救济

（一）司法最终救济原则的重新解读

长期以来，我国宪法规定的“审判权”由人民法院统一行使被狭隘地解读为“初审权”由人民法院统一行使。这种误读给我国建立民事纠纷的多种初审机制和多层次司法救济模式制造了所谓“宪法障碍”。有鉴于此，司法最终救济原则须重新解读，这为探讨在我国宪法框架内建立民事可诉事项的多层次诉外解纷机制及其司法救济模式开辟道路。

首先，司法最终救济原则是指司法对于事项都保留“最终”救济权，而不是“排他”的“最初”／初审救济权。因此，司法救济的具体方式或途径，可能是由法院行使初审权，也可能是法院对行政机关和仲裁机构等非司法机构依法行使准司法权所作出的其他初审结果提供事后救济。司法初审救济由法院受理当事人的“起诉”，对案件按照一审诉讼程序进行审判（包括调解和裁判），继而按照司法审级制度完成整个诉讼程序。司法事后救济则是将案件首先提交司法外的其他纠纷解决途径解决，也就是由其他解纷途径承担初次审理（简称初审），但司法对于由其他机关或社会团体合法享有裁决权的案件处理结果，应当事人的动议，以不同方式和标准进行司法审查和最终救济。实际上，无论在我国，还是西方法治国家，这种由依法规定或当事人选定的司法外机构进行初审并作出“终局”裁决，而由司法机构通过撤销、上诉等司法审查程序进行事后救济的实践并不鲜见。而且不论商事仲裁协议排斥司法初审管辖、由仲裁机构作出终局裁判后、司法保留最终审查和救济权，已成为世界通例；对司法外机构的裁决进行上诉制司法审查的例子，亦可证明“审判权由法院统一行使”解读为“初审权由法院统一行使”的谬误，比如在三权分立的美国，联邦上诉法院受理的上诉案件主要是来自联邦地区法院的司法初审判决和来自联邦行政机构作出的行政初审裁决，还有仲裁委员会作出的仲裁裁决；法国上诉法院则受理针对由医疗委员会作出的初审裁判提起的上诉。在审判权由法院统一行使的中国，专利复审委员会就专利争议作出的初审裁判由于受上述误读概念的困扰，因而事后司法救济模式只能采取以初审裁判者（而非民事争议当事人为对象）的行政诉讼而荒谬不堪，但同样作为非司法机构的劳动仲裁委员会就追索劳动报酬等纠纷作出的初审裁决，却犹抱琵琶半遮面地获得了直接上诉的救济机会，从而率先突破这一理论樊篱但并不违宪。

其次，司法最终救济原则是指所有纠纷解决都遵行“司法终局性”原则，即无论首先提交何种途径解决，司法对于纠纷的处理是最后的、终局的处理，司法程序终结后原则上不再有高于司法权的任何其他救济途径。这才是宪法规定“审判权由人民法院统一行使”的本质内涵和归宿，司法的统一性和完整性与司法的独立性和终局性才是司法权的完整内涵。

第三，关于司法初审管辖与其他平行的初审管辖权冲突时的优位排序，是理论界根据我国当时的“现行立法”规定进行的实然性解读，并非“司法最终救济原则”的固有内涵或必然要求。从应然性考察，这一规则并非源于“司法最终救济原则”，也不是世界主流实践的通则。比如我国民事诉讼法规定，“一方向仲裁庭申请仲裁，另一方提起诉讼的，由人民法院受理。”但这并非世界通例；相反，在同样奉行司法最终救济原则的其他国家，大都在立法将商事仲裁管辖权争议交由仲裁庭自行裁决（即所谓仲裁庭的自裁权），甚至法院与仲裁庭对仲裁管辖权作出的裁决发生冲突时，仲裁庭的裁决优先于司法判决。我国2012年民诉法修正案已将国内仲裁裁决的司法审查标准由实体审查制向国际通行的程序审查制靠拢，未来立法也不完全排除改变目前这种司法优位排序的可能性。在原理上，立法在司法与平行解纷机制之间进行优位排序时，应基于纠纷解决途径的成本收益和社会效益等综合因素的比较优势进行考量，同时合理赋予当事人选择权以缓冲不同途径的内在缺陷，并通过激励机制的政策性导向，疏导当事人在不同机制中进行理性选择，司法并非理所当然地居于优先管辖地位。

可见，司法最终救济原则重新解读使司法救济的方式可以兼容最初救济和事后救济两种不同途径，既解释了诉外解纷机构作出初审裁判权限的正当性，也有助于合理安排以司法外途径分流初审案件却又同时保持司法最终救济的适宜机制—那些具备了司法介入之前提条件的可诉事项，即使已经通过某种替代性或前置性途径解决，仍有可能以某种方式最终进入司法救济的范围。但需要特别强调的是，这种事后司法救济机会的存在绝不意味着司法事后救济与司法初审救济的条件和程序相同，也不意味着司法事后救济被频繁启动或用于轻易推翻诉外解纷结果；相反，司法制度正是利用非司法途径及其事后救济与司法初审救济机制设置的迥异，以保留解纷途径的多样性，从而发挥诉外解纷途径不同于司法的独特功能，其司法事后救济只是当诉外解纷结构出现极端缺陷时才应启动的一种风险防范机制。因此，诉外解纷结果的司法事后救济应当根据不同的纠纷类型，按照一定准则，确定不同层次的司法审查标准和程序，从而与初审司法救济一并构成多类型、多层次的民事司法救济机制。

（二）获得司法救济的前提条件—可诉性的积极要件

所谓可诉性，英文概念中有suability, actionablility, justiciablity，但内涵和外延都不相同，[7]本文中是指诉讼事项（或诉讼标的）的可诉性，在大陆法系各国用于界定司法职能管辖权或法院受理案件范围（我国诉讼理论称为“主管”）的诉讼要件中，可诉性仅为诉讼客体要件。可诉性的要件可分为积极要件和消极要件。积极要件是根据诉讼客体自身特征确定的司法权行使条件，笔者归纳为“具有司法救济需要的民事法律争议”。消极要件则是根据种种政策性考量而对司法行使初审管辖权设置的一些限制条件，一般包括：不曾既判或系属、未被当事人自愿排除、没有或已满足前置程序或延缓条件。

可诉性的积极要件包括争议性、民事性、法律性、司法救济的现实性。争议性系指当事人之间存在可提交法院裁判的利益纷争和对抗主张。争议是裁判的对象，“无争议则无裁判”。将争议性作为可诉性要件，在消极的确认之诉中有助于兼顾保障受争议侵扰的无辜者行使诉权、同时又避免滥行诉权。同时争议性要件将诉讼审判与非讼审判、审判权与执行权区分开来，区分狭义司法与广义司法。争议性和权益的对抗性是诉讼程序亦即狭义民事司法的基本特征。

争议的民事性是指争议发生在平等主体之间，有时也包括非平等主体之间因从事民事行为而发生的争议。民事性要件为将我国体制转型过程中发生的非典型民事纠纷暂时排除并逐步纳入民事司法范畴提供了明确的标准，包括农村集体组织与成员之间的纠纷、公司治理纠纷、行业协会或俱乐部的内部关系，由行政主管模式向市场交易模式转型过程中的证券纠纷等，这些纠纷往往在宏观和整体上尚处于体制改革的过程中因而具有很强的政策性和剧烈变动性，与司法裁判的终局性、确定性、可预测性等特质明显冲突，因而目前以司法解决并非适宜或最佳途径。但当上述这些关系的性质和特征随着体制转型而逐步具备了民事性时，即可具有可诉性。

争议的法律性要求提交司法解决的诉讼标的应当是因受法律保护的权益或法律关系而发生的争议，从而将纯属于学术性、宗教性、政治性的或纯粹道德范畴的非法律性质的争议排除在外，并且随着中国法律体系或社会自治体系的逐步发展而同步将某些类型的纠纷纳入或剔除民事司法范围。法律的特征是具有规范性、确定性和可预测性，而司法的特征则是针对具体的争议、根据确定的规范、作出终局的判断。因此，当提交解决的事项从性质上、整体上或类型上不存在明确的规则或不能形成确定的结果，则无法通过法律途径提供裁判或救济，也就不适宜司法。

司法救济的现实性要求提交司法解决的事项同时具备司法应当且可以提供救济的必要性和可能性。各国立法或判例对此虽然表述不一、条件宽严不同，但都将其作为法院行使司法权的要件。比如德国法要求必须有权利保护需求，法国法上要求存在诉的利益，[8]美国判例法要求提交司法的争议足以成熟到可以提交司法解决的程度（ripeness）并且仍有实际意义（survive），如果诉讼事由已经消失（moot），则既没有司法介入的必要，也不再有司法救济的可能。[9]

具备可诉性积极要件的事项可称为可诉事项，亦即从事项本身的特质而言适宜司法的事项。通常而言，可诉性的积极要件是民事纠纷获得司法救济的基本前提条件，无论是司法初审救济，还是司法事后救济。换言之，可诉性的积极要件是基于提交司法的事项（客体）内在特质而确定的司法对象的必备条件，因此既是司法行使初审管辖权的要件，也是司法对诉外解纷途径提供事后救济或审查的前提条件。不符合积极要件的事项，民事司法权任何时候、以任何方式都不能介入。比如不具有法律性的宗教性质的争议或学术性质的争议，即使经过诉外解决而达成协议，也不能成为民事司法确认、撤销或执行程序的对象。

（三）可诉性的消极要件—诉外解纷途径的政策考量

即使是对于可诉事项，司法也不是唯一的或最佳的解纷途径，而可能只是一种可选的和最终的解决途径。比如，当事人基于不同价值取向而自愿放弃诉权，选择自力救济（如和解）或社会救济（如调解或仲裁）并获得国家认可；或者，国家基于司法资源配置的合理性和司法职能实现的可能性等因素考虑，通过立法强制设定一些特别的起诉条件或前置程序。比如，基于对商事自治权的尊重和鼓励，当事人合意选择以商事仲裁途径解决的纠纷，即使具备可诉性的全部积极要件，也会因为消极要件的妨碍而无法获得司法初审救济，却可以通过申请撤销或不予执行仲裁裁决而获得事后救济或称最终救济。另如一些符合民事性或法律性的基本要求但特征并不典型的纠纷，比如劳动或土地承包等政策依赖性纠纷、医疗或专利等专业依赖性纠纷，以及明显含有政治、宗教等非法律因素的纠纷，虽然也可以纳入司法干预的范畴，但可能更适宜首先通过各种有针对性的诉外解纷途径解决，因此法律可能为这些类型的纠纷设定可诉性的消极要件，通常称为“妨诉要件”。妨诉要件只可能妨碍起诉和获得司法初审救济，但不完全排斥民事司法权和司法最终救济。换言之，具备可诉性积极要件的民事纠纷，可能因为法律的强制规定或当事人的自愿选择，而缺乏消极要件，因而不能以起诉的方式提交司法初审或最初解决，而是提交诉外途径解决，比如调解或仲裁；但是基于司法最终救济原则，民事司法权仍可通过其他途径为这些纠纷提供事后司法救济，比如申请确认（如诉外调解）或撤销（如商事仲裁）、‘提起诉讼或上诉（如劳动仲裁）、申请执行或不予执行等方式。因此，提交司法事后审查或救济的民事纠纷是具备可诉性积极要件的民事法律争议，本质上属于民事司法权范畴，只不过不是通过司法初审救济方式，而是通过司法事后审查方式获得救济而已。

三、民事纠纷诉外解决的事后司法救济机制

建立诉外解纷途径的事后司法救济机制，应当始终意识到：民事纠纷作为平等当事人之间发生的私权纠纷，意思自治居于核心地位。就纠纷解决途径的启动而言，当事人在选择纠纷解决途径方面的自治程度（应当）在很大程度上决定或影响该纠纷解决结果的法律效力，并且决定或影响着其事后司法救济机制的审查方式和标准。因此，根据在解纷途径选择中当事人双方的自治程度或法律强制的因素不同，诉外解纷机制可区分为合意性诉外解纷途径、强制性诉外解纷途径、选择性诉外解纷途径。由于各种途径的权威来源和第三者权限不同，因而相应的事后司法救济程序的模式和权限也应有所不同。其互动关系原则上可从两个维度定位：首先，诉外途径的自治性越强，当事人自我保留的权限越多，则司法审查的权限越小、标准越低。其次，诉外途径的程序保障越充分，则司法审查的程序应当越简单、力度越弱。

（一）合意性诉外解纷途径的司法救济模式

合意性诉外解纷途径，是指解纷途径或程序的启动是基于当事人双方共同达成的动议，包括依据仲裁协议而启动的商事仲裁，也包括双方共同启动或由一方启动、经对方同意的各类司法外调解。诉外调解在我国社会纠纷解决体系中的必要性和重要性目前已勿庸论证，其角色也在一系列官方文件中得到不断强化，并在制度建设方面已有若干重要突破。值得注意的是，全国人大常委会2010年8月28日颁布的《调解法》和2011年8月31日颁布的《民事诉讼法》修正案规定的人民调解协议司法确认制度，都是以诉外调解程序的自愿选择为前提的，这一倾向也合理解释了两部法律均规定请求司法确认须双方当事人共同申请；《民事诉讼法》关于“先行调解”的规定虽然语焉不详因而可能被司法解释扩大解读为包括诉前调解和诉后调解，但至少立法以“当事人拒绝调解的除外”这一明确措辞排除了将先行调解解读为强制启动调解程序的可能性。

然而，法律关于诉外调解的司法撤销和宣告无效的规范，却明显反映了立法者在发展诉外调解的愿望与担心诉外调解被滥用的忧虑之间徘徊与纠结，一方面确认诉外调解协议效力并赋予其强制执行力，另一方面又规定，当事人一方可以就请求履行、变更、撤销调解协议向有管辖权的法院起诉，并且没有附加任何关于相应条件、程序或证明责任的特别限定，实际上调解协议的法律效力和实施效果上已倒退至司法部和最高法院2001年联合规定的“合同”效力[10]之下，这显然不符合新近强化调解的政策倾向和宗旨。这种纠结的法律规范不仅给诉外调解的效果大打折扣，也进一步恶化社会诚信机制、鼓励诉外调解当事人随意撕毁协议，并且在分流案件的同时又制造大量案件，形成所谓“旋转门”现象—案件一方面通过诉外调解那道门分流出去了，另一方面却通过挑战调解协议这道门又旋转回来了。[11]

诉外调解协议的法律效力、司法确认的条件、司法审查的标准、司法救济的尺度，一方面取决于“协议”本身的基本特质，另一方面取决于司法功能的整体设计和诉外调解机制的目标。目前我国民事纠纷的司法救济的缺陷的根本问题在于纠纷解决机制的一元化而非真正多元化思路。一方面在初审司法层面上，当事人虽然通过起诉进入司法救济途径，但司法程序主要以调解方式来“定纷止争”、实现和谐，因而司法实际上与非司法途径的差异并不明显；另一方面在司法事后救济层面上，当事人虽然自愿选择了诉外调解、仲裁裁决等自治解纷方式，但司法的过度干预实际上导致当事人解纷途径选择的无效，从而被迫转入诉讼亦即司法初审救济途径。值得肯定的是，《民事诉讼法》2012年修正案将不予执行仲裁裁决的情形主要限定于仲裁权限（仲裁协议、仲裁事项和仲裁庭组成）等程序事项、实体审查仅限于伪证或隐瞒证据的情形，体现了减少对自愿性诉外解纷结果的司法干预的政策取向。只有形成一个诉讼与非诉讼、官方与民间、正式与非正式、裁断与调和并存、竞争、各展其长、相互补足的多元纠纷解决体系，当事人才能在有所选择的开放体系中寻找“适销对路”的纠纷解决途径，而司法与调解也能在这个多元中找准各自的适当位置，以相对明确的价值目标承担相应功能和探究相应的技术配置。

与此相应，司法对自愿性诉外解纷结果的事后救济程序，也应当是“审查而非审理”。审查具有事后性、规范性和制度理性；审查者超然事外，审查标准清晰，审查程序规范；审查程序中司法介入诉外解纷结果的方式和深度也完全不同于审理，比如，维持仲裁裁决的司法裁定可不经听审作出，而撤销或不予执行仲裁裁决的裁定则必须听审，并赋予向上级法院申请复议或上诉的机会。总之，司法对于自愿性诉外解纷结果的审查与救济原则是：以确认和维持为原则，以不确认或推翻（包括撤销、变更、不予执行等）为例外。作为原则性事项，故主张确认的当事人无须自愿选择途径之外的事实证明、确认程序无须进行实质审查，确认结果也勿须说明实体理由；相反，主张不予确认者应当证明，因为其主张的是存在不予确认或必须推翻的例外情形，而支持不予确认的主张则应当说明理由。

（二）强制性诉外解纷途径的司法救济模式

强制性诉外解纷途径是国家基于司法资源的有限性、纠纷与其解决方式的适宜性等政策性考量，将具备可诉性积极要件的某些类型案件的司法初审管辖另行设置某些消极要件（如前置或延缓条件），甚至将初审管辖交由准司法机构承担，而由司法终审管辖。强制性与合意性诉外解纷途径本质差异在于，后者是当事人通过合意对诉权的自愿放弃，而前者则是立法对当事人诉权的强行限制，当事人在这种前置程序或替代程序的启动上是缺乏选择权和控制力的。

鉴于上述两大因素，这些由法律另设的强制性诉外途径及其事后司法救济应当秉承三个原则：其一，诉前程序或准司法程序只能在一定阶段或一定程度上限制初审起诉权，而不能终局性地替代或剥夺诉权，因为请求裁判权（应当）是当事人依据宪法（原理）而享有的基本权利；其二，相比合意性诉外解纷途径，这类诉外解纷途径的事后司法审查应当采取更严格的标准和更规范的程序。第三，相对而言，初审程序在保障当事人基本程序权利（特别是事实陈述和辩论权）方面越完备，则事后救济程序的审查标准越宽松；政策对准司法程序的解纷功能越倚重，则事后司法救济越侧重于程序审查和法律事项。

1．替代性程序及其司法救济模式

能够替代司法行使初审管辖权的强制性诉外程序是依据法律规定设立的准司法程序。我国现有的准司法权目前主要是由行政主管机关行使的行政裁决权（比如部分专利权、商标权纠纷），而国外实践中还有由中立的专门裁决机构行使的裁决权（如医疗纠纷仲裁）。这些准司法机构管辖的民事案件往往都具有较强的专业性，需要裁判者具备一定专业知识，特别是裁判者在证据和事实判断方面的专业优势，一方面增加裁判的权威性和效率性，同时也可以减少普通审判庭对鉴定意见的依赖从而导致裁判权旁落的缺陷。依据前述第4项原则，准司法程序的事后司法救济模式应适应和遵从准司法的这些特点、优势和核心价值。比如，强化对准司法程序的初审功能和程序权利保障，采取上诉模式的事后司法审查，且上诉程序充分尊重初审程序专业审判庭的事实认定，而侧重于保障裁判在法律和政策层面上的公平公正。

以专利纠纷为例。我国目前由行政机关管辖的案件为专利许可（行政决定）和专利无效宣告（行政裁决），由民事司法管辖的案件为专利侵权之诉（包括侵权确认之诉和给付之诉）；但对前者不服的提起行政一审诉讼，对后者不服的提起民事上诉。而专利无效（宣告）的行政裁决往往是由专利权纠纷引起的，专利侵权纠纷的民事裁判则必须以专利权属为基础，二者分别采取不同程序和救济途径，其弊端是多方面的。在初审程序中，行政裁决未经听审和辩论而产生程序正当性问题；在救济程序中，行政裁决机构由初审时的中立裁判者转为行政诉讼中一方当事人（被告）而导致主体角色紊乱问题，频繁应诉导致行政效率、财政负担问题，作为真正利害相关方的异议人的主体地位居于弱势并存在相应的举证不力问题；行政裁决与民事司法分别管辖产生专利无效宣告案件与侵权纠纷的“循环诉讼”问题，最终司法救济渠道不统一导致终审裁判机构和司法标准不统一的问题，等等。这些问题必须通过对初审程序与事后救济程序一并进行结构性调整才能统筹解决。基本思路是：专利复审委作为专业性行政裁决机构，其职能角色应相当于初审法庭或行政仲裁庭，以公平、公开的听证、辩论的正当程序行使准司法权，就专利权问题作出行政裁决，其审级与专利侵权纠纷初审裁判一致。不服其裁决者直接提交司法上诉程序审查，在我国设立专门的商事法院系统之前，知识产权庭或类似的商事专业法庭作为其上诉法庭，重点对专利复审委员会作出裁决的程序和法律依据进行审查，而涉及专利技术的事实问题应更多地交付专业化配置的初审裁决庭去解决。与此同时，由于两类案件的终审法院相同，因而有更利于在专利复审委与初审法院之间建立有效的通报、备案、协调、连动机制，并就案件受理和程序中止等问题进行统一的制度安排。

其实，建立准司法性行政裁判的上诉审查体制，无论在制度原理上还是在比较法实践上都有坚实的基础。各国都有直接针对行政机构或中立的社会机构所作的裁决向法院提起上诉（而非起诉）的例子。我国也已经尝试性地对几类劳动纠纷仲裁的司法救济采取了上诉审查制，这一缺口表明中国立法至少已在理念上认同了由法院以外的机构行使初审权并可获得与司法初审裁判同级的司法监督模式的可能性。就原理而言，专利复审委作出专利无效的决定，性质上是作为中立第三方的准司法机构，（通常是）依专利权利害关系人的异议或请求作出的裁决，而不是像专利许可那样只是行政机关与相对人之间的单向关系。一方当事人不服行政裁决时，虽然质疑的是行政裁决，但其中的逻辑与上诉程序的原理无异—上诉审的裁判对象是两个，一个是形成之诉，其诉讼客体和裁判对象是针对一审裁判（是否错误）；另一个是实体裁判，针对的是当事人之间的实体争议（专利权属问题）。就外国经验而言，美、德、日的专利案件统一上诉模式已广为熟悉；韩国、英国、泰国也建立了专门的知识法院体系；奥、西、葡、瑞士在专门的商事法院中设立了知识产权法庭；澳、加与我国一样只是在普通法院中设立了专门的知识产权法庭，但普通法系的司法结构远没有我国复杂，甚至其诉讼程序并不明确区分行政案件与民事案件，因而不会出现我国类似问题。就专业性问题建立以准司法的行政裁决（乃至中立机构仲裁）为分流机制、以司法上诉为审查模式的结构，无论是在知识产权保护、案件分流机制、或者优化司法资源和行政资源等方面，都可能提供一种新思路、新契机。

医疗纠纷也可适用专利纠纷的准司法解决和司法事后救济的模式。目前我国医疗纠纷诉讼实际上是将医疗机构鉴定作为受理案件的前置条件，而且普通法庭裁判常常不得不信赖于医疗机构鉴定意见进行裁量，鉴定人的中立性和裁判者的权威性同时受到质疑。一种替代的方案是，由中立的医疗纠纷仲裁机构作为准司法机构，按照初审程序的规范直接对医疗纠纷作出初审裁决，其对医疗专业技术问题作出的事实认定应当受到上诉法院的充分尊重，但其程序运行的规范性和裁决权的合法性应当受上诉程序的严格制约。法国医疗纠纷即采取中立机构仲裁加司法上诉审查的模式。日本虽未采取专业仲裁模式，但近年来在司法体制中对医事纠纷进行了大幅改革，重点是建立集中审理和专家委员会制度以加强医事诉讼审理的专门化和高效化。

2．强制性诉前程序及其司法救济模式

强制性诉前程序，或称前置程序，是指法律规定当事人在起诉之前必须先经过或谋求某种诉外方式解决。典型的例子不在少数，不过强制的程度不同，亦即消极要件对于当事人诉权或法院初审管辖权的限制力度不同。强度最大的限制是我国现行法规定，劳动纠纷未经劳动仲裁而直接起诉的，法院不予受理；强度较大的限制是日本法律规定的调停（非讼程序）；强度较弱的是英国和中国香港法律均规定，民事纠纷须在起诉前谋求调解，不影响案件受理，但法官通过行使法律特别赋予的在分担高额律师费问题上的巨大裁量权来实现对当事人诉前程序行为的控制；强度不明确的是我国新民事诉讼规定的“先行调解”。

以我国劳动纠纷解决为例可见，前置程序的突出困境在于诉权保障与成本效率之间难以平衡。原理上，程序权利保障主要是在程序启动权、程序运行过程、程序结果风险三大环节进行配置。当事人在程序启动方面的权利越大，则其承受程序结果风险的强度应当越大；相反，如果当事人在程序启动方面没有选择权，则应当减少结果的效力和风险，增加事后程序救济，并增加对程序运作过程的控制。劳动仲裁是基于法律强制适用而非当事人自愿选择放弃诉权，故当事人的裁判请求权必须受到保障，保障其正当程序权利的途径有二：一是以加强诉前程序本身的“过程控制”，使其符合准司法的正当程序标准，从而减少事后救济的压力；二是准许当事人在经历诉前途径之后向法院另行起诉，以初审司法程序加大诉前程序的“事后救济”。然而，无论过程控制还是事后救济成本都很高，不符合劳动纠纷解决机制追求低廉、便捷的价值目标。因此， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种方案需要在准司法程序中配置至少在事实问题上有专业性权威的裁判者，而劳动纠纷既不可能（数量之大）也不必要这样的专业配置，因为其区别于普通民事案件的特征是劳动法相关政策等法律问题的把握，即使是在事实证明责任分配方面的特别规则也同样是法律问题，而这恰恰都是司法的重点也是优势。第二种方案的弊端已被我国现行劳动诉讼机制所证明—虽然对于司法而言，诉前仲裁程序的确分流了大量的劳动纠纷；但对于当事人而言，不服诉前仲裁、谋求司法保障即必须承受两裁两审（仲裁的裁决和复议＋司法的一审和二审）的高成本、低效率和由此对公平性的实际侵害，显然与制度设计的初衷背道而驰；而对于国家的整个解纷体系而言，诉前程序与诉讼程序的高度重复显然是一种低效制度。

不必赘言，将商事仲裁模式适用于劳动仲裁的第三条道路也走不通。因为劳动关系双方力量的不对等性、特别是在中国劳动市场供大于求的严峻现状下、加之中国劳动者集体谈判体系的严重欠缺，蕴含着仲裁途径选择的当事人“合意”违反真实自愿原则而放弃诉权的巨大风险。但是，在强制性诉外程序与合意性诉外程序两端之间，还有一个中间的妥协方案，即选择性诉前程序，适宜作为劳动纠纷的解决途径。下文将展开讨论。

（三）选择性诉外解纷途径的司法救济

选择性诉外解纷途径是指由启动程序的一方当事人自愿选择诉讼或替代性途径。一方选择这种诉外解纷途径的权利使之区别于强制性诉外程序，对方接受这种途径选择是基于法律的部分强制因而区别于合意性诉外程序。这种机制的优点在于，通过当事人根据自我价值取向自愿进行途径选择来缓解位于两端的诉前机制各自的前述缺陷，但也同样存在着与生俱来的缺陷：相比合意性诉外机制，这种单方选择的机制在程序权利配置上显然是不公平的；相比强制性诉外机制，这种自愿选择的机制在分流司法初审案件方面可能效果有限。针对这两大缺陷，制度安排上必须进行配套设计。其一，选择性诉外途径的适用范围具有限定性，适宜解决那些基本符合可诉性的积极要件但不典型、司法特征不显著而需要政策性考量和较多法律之外因素正当介入的案件。比如劳动纠纷和农村土地承包经营纠纷都不具有典型的民事性，而且后者的法律性要件也不典型—作为体制转型的产物至今法律特征尚未完全定型。其二，通过诉外途径的制度建设与事后司法救济权利的相应限制，形成良性激励机制，减少救济程序重复几率，将纠纷初审导向自愿选择的诉外途径，以增加案件分流效果。

就劳动纠纷解决机制而言，劳资双方并不具备实质平等因而立法和司法均实行侧重保护原则。因此，以劳动者与用工单位启动的救济程序实行差别待遇、在程序权利配置上给予劳动者方面更多的选择权与法律对其实体权利采取倾斜保护政策，在价值取向上与劳动法实体规范是一致的。实际上，现行劳动诉讼程序制度已经体现了这种程序权利的不公平性。劳动仲裁程序法规定，在追索劳动报酬等几类纠纷中，劳动者不服仲裁者可选择起诉和上诉，而用工单位不服裁决者只能上诉。不过，这一规定违反了“当事人诉讼权利平等”的民事诉讼基本原则，因为案件一旦进人诉讼程序则应当适用民事诉讼法，相反，将体现倾斜保护政策的特别程序选择权置于普通诉讼程序之外（之前），则勿须适用诉讼程序法；而且，在纠纷已被强制纳入先裁后审的框架、历经仲裁和裁决复议之后、直到必须运用司法救济时，才赋予劳动者以救济程序选择权，无助于从根本上降低劳动纠纷解决的成本、增加效率、体现程序的个性和当事人的价值取向，因而不能充分体现和实现制度预期的价值目标。

就农村土地承包经营仲裁制度而言，目前采取行政仲裁与法院审判两种初审途径平行并存、由程序启动一方当事人自愿选择或裁或审；在仲裁受理之前另一方选择诉讼的，则诉讼管辖优先。依据本文前述的程序权利配置原理，一方行使程序启动权而选择行政仲裁作为案件初审程序，则视为放弃法院初审管辖，因此不能再另行起诉；对方当事人因为没有率先行使诉权，基于法律规定的强制管辖权也应接受该行政仲裁。因此，对于行政裁决的司法救济应实行上诉式司法审查，即审判对象是仲裁裁决的合法性。不过，鉴于这两类仲裁程序的部分强制性及其在人员配置和程序设计上追求低廉便捷和非正式性之优势的低端定位，因此，与合意性裁决和专业性的准司法裁决的司法审查不同的是，行政裁决的司法审查在范围和标准上应当于取实体审查制，不仅包括程序问题和法律问题审查，而且也包括证据问题和事实问题审查。但无论如何，上诉式司法审查仍然不同于现行法律规定的另行起诉。允许当事人自愿启动的行政仲裁只要声明不服裁决者即可提起一个全新的诉讼，这种模式不仅妨碍了行政仲裁的效力、效率和效益，违背了以方便、快捷、简易、低廉的非司法程序解决基层百姓的生存利益纠纷的初衷，而且也会严重降低当事人自愿选择这一诉外途径的吸引力，因为一旦裁决如此轻易被推翻并进入一般诉讼程序，那么选择诉外途径的结果可能导致整个纠纷的解决比直接起诉花费更长的时间和成本（包括取证、执行等机会成本）。我国支付令程序运行失败的原因和本次民诉法修订所进行的制度矫正也为理解这一原理提供了一个脚注和经验教训。[12]

总而言之，程序启动的自治权越大，则谋求事后救济的机会越少；初审程序越完备，则事后救济的审查范围越小、推翻初审结果的条件越严。这一程序权利配置的原理同样适用于上述两类选择性诉外程序的事后司法救济。至于仲裁裁决的上诉式司法审查具体应当由基层法院还是中级法院担当，至少应当综合考虑案件的特点和法院职能分层配置目标两大因素。为了保障选择仲裁与选择诉讼的纠纷终审同级，而且考虑到这两类案件政策性较强、终审级别太低会导致纠纷难以进入高层司法审查范围，所以应采用向中级法院上诉。[13]中级法院的案件压力问题则应通过统一调整司法审级制度来建立分流渠道：一是整体上将级别管辖权进一步下调，在向外分流案件的同时推进基层司法向高端化、专业化方向发展；二是将上诉审查的重心逐步向权限问题、程序问题和法律问题倾斜，进一步强化初审法院事实判断的效能；三是进一步将再审案件上调，强化高级法院的审判监督职能。

这一模式还可以作为设立道路交通事故纠纷的行政裁决的参照。现在大量道路交通纠纷在司法审判中实际上均以交警或交管部门的现场勘验意见为主要证据，但交管部门由于并没有纠纷处置权，因此对许多事故的责任认定也不认真，纠纷经数月后再提交法院审判时已事过境迁，丧失了查明事实和促成和解的最佳时机。造成一系列所谓彭宇案的根本原因正是这种证明困难。不过，为了简化纠纷处理程序并强化处理结果的拘束力，因此在程序的启动权方面应以双方当事人合意选择为条件，并且以事故当时或事故发生后3日或5日内提交交通管理部门仲裁为限。不同意选择仲裁途径的，可直接向基层法院起诉，以独任制审理；不服交管部门行政裁决的，或不服基层法院一审判决的，享有同等的上诉权。在基层法院小额诉讼实行一审终审制之后，交管部门仅受理与小额诉讼数额相当的仲裁案件，不服仲裁裁决的只能向基层法院合议庭上诉。这种上诉模式在我国相当于再审（民事诉讼法修订草稿规定再审采取一次终结制），在美国小额裁判上诉（笔者译为“复审”）可向本法院的正式法庭提出，但实行全面审查制。

此外，由行业监管机构管辖的小股东证券纠纷仲裁或其他行业仲裁也可以在上述模式的基础上根据案件类型的特点加以改造。

注释:

[1]我国理论界通说将“管辖”概念定义为“法院之间受理‘ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审’民事案件的权限和分工”更是存在逻辑错误，详细分析见江伟主编、傅郁林副主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2011年版之“管辖”章节。

[2]对于可诉性概念和制度的专门研究见拙文：《民事案件可诉性研究》，《中国法学》（待刊稿）。

[3][美]斯蒂芬·戈尔德堡等：《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏、曾宇、刘晶译，中国政法大学出版社2004年版，第8页。

[4]澳大利亚VikiWaye教授在2010年在北京召开的“ADR研究国际研讨会”上的发言。

[5]日本司法调停的性质、价值目标、程序构造、发展走向尤其值得引起我国特别关注。我国学者从不同视角对于日本调解制度的研究应当说是相当丰富而深入的，继90年代关于日本等国外调解制度的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一波研究以李浩老师为代表的“调审分离”说获得我国法学界的普遍认同之后，本时期有影响的研究仍然支持这一主张。由于其实行调审分离和明显区别于审判，故被归入ADR的一部分；由于其在司法体系之内，故成为司法制度的一部分；由于其符合调解的一般特征同时又在法院之内，故可归入法院调解的研究范畴；由于其源于非讼事件而逐渐扩展至家事诉讼等特定纠纷事件，故成为非讼程序的研究对象。

[6]详细解读和评价见傅郁林：《司法职能分层目标下的高层法院职能转型—以再审裁量管辖权的行使为契机》，《清华法学》2009年第4期。关于审级职能分层原理的比较研究，见傅郁林：《审级制度的建构原理》，《中国社会科学》2002年第4期。

[7]在我国司法理论文献翻译和比较法研究中，“可诉性”常常与“可司法性”交替使用，但英美法上的“可司法性”（justiciablity）概念外延要宽泛得多，用于指全部诉讼要件，而不仅仅是客体要件。详见傅郁林：《民事案件可诉性研究》，《中国法学》（待刊稿）。

[8]不过，诉的利益同时也是（甚至主要是）限定原告资格的主体要件。

[9]注意，诉由消失与既判事项完全不同，与诉的利益也无关。

[10]根据最高法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（法释[2002] 29号），人民调解协议具有合同效力。那么根据合同的法律属性，当事人单方不能向法院请求变更合同，如果自行变更则构成违约；而单方向法院主张合同无效或撤销，则必须满足特定的法律条件和承担相应的证明责任，比如主体不合格意思表示不真实等等。

[11]类似的教训如《美国联邦民事诉讼规则》第11条规定的以制裁滥诉为目的之诉讼。

[12]修改之前的法律规定，一旦债务人对支付令提出异议则导致督促程序终结，债权人需要另行起诉。这种显然有利于拖延债务却使债权人承受双重程序负担的制度缺陷，部分地导致了支付令在我国的利用率不足一审民事案件2％的实践，而支付令在其原产地德国的利用率却高达基层法院民事案件的85％左右。本次民诉法将该条修改为债务人异议成立则案件直接转人诉讼程序，债权人明确表示不提起诉讼的除外。

[13]笔者也充分注意到这两类案件大多来自当地基层，为了方便当事人上诉和均衡中级法院的工作量，故曾考虑由基层法院合议庭采用上诉式司法审查，涉及普遍规范和重大政策调整的案件则可由中级法院提审。