聚焦于法庭的叙事：诉讼证明三元系统对接（下）
——论裁判者心证自由的限度
关键词: 法庭叙事/诉讼证明/三元系统/差异/对接图景
内容提要: 法庭审判实质化，需要诉讼参与各方在叙事性表达内容上的有效沟通。“事实发现”始终是审判的重心。案件事实从诉辩双方的证明向裁判者心证的位移，就是诉讼证明三元系统的对接，也即心证的形成过程。在逻辑上，证明是一个系统构成。诉讼中存在控诉、抗辩证明和裁判者心证三个证明系统，诉辩证明与心证存在证明指向、内容导入方式、命题的句式表达及表现形式的差异，而且两大法系的心证也存在主动型与被动型之分。以圆形表示，诉讼证明三元系统对接呈现四个图景：三圆重合、两圆相交与一圆并立、三圆交叉、三圆分立互不相交，显示出心证的不同范式、可控的自由向度、心证自由度与裁判满意度之间的关系。
四、诉讼证明三元系统对接
由诉辩当事人证明到裁判者的心证，存在一个不可逾越的对接转化问题。诉讼证明三元系统对接的过程，实质上是裁判者心证的形成过程。三者的关系呈现出各自独立又相互重合、交叉或者不相交的复杂格局，每一种不同的对接关系，对裁判者的心证都会产生不同的影响，从而形成不同的心证路径与结果。用三个圆形表示就有四种图景：
（一）图景之一：三圆重合
在控诉方起诉并形成证明体系后，抗辩方如果承认指控，或者虽然否认指控但没有运用证据证明，则意味着抗辩方承认或未跳出控方的证明系统，控辩二圆重合。在此情形下，如果不存在法官积极调查以改变事实和证据的程序机制，或者即使调查了但未能实质性地影响控诉证明系统，那么，事实裁判者的心证也只能被动地遵循控辩二圆重合的路径而形成控辩审三圆重合的结局，这是司法被动性原则所决定的。刑事诉讼中的辩诉交易或辩诉协商，民事、行政诉讼中被告对于起诉事实的自认，[1]都会产生这样的效果，这也是美国检察官广泛追求辩诉交易的一个重要动因。杰克逊说：“对抗式诉讼程序关注的不是案件重要事实的真相，而是被告人有争议的事实的真相。有罪答辩，如果是自愿做出的，就不会受到调查。”[2]在自由心证的语境中，三圆重合式证明表现的是当事人的意思自治以及心证的认可谦让，法官或陪审团的心证已经不再“自由”，而成为“被绑架”、被规定了内容的心证。
随着20世纪60年代美国辩诉交易的兴起及其对于现今许多国家产生的影响，在一定程度上反射出法律形式主义和司法三段论的陈腐，也同样挑战着法律现实主义和自由心证的理论预设。正如人们已经意识到的，“法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。”“只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。”霍姆斯的名言“法律的生命是经验而不是逻辑”更成为攻击司法三段论的中心口号。但是，如果人们相信：“当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。”那么，裁判者的随心所欲又不能不令人心惊肉跳。自由心证的精神在于“法律只要求法官自行思考、自行决定、本着诚实、本着良心、依其理智”，去认定证据和事实是否真实、充分。但客观上说这等于将司法裁判交诸于裁判者的喜怒哀乐—一顿早餐就可能影响一个判决。正如弗兰克所认为的，初审法院法官和陪审员所认定的事实是无从捉摸、未经深思熟虑的，因为他们的偏见左右着他们对案件事实的认定。埃里希说：“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。”[3]因此，从某种意义上讲，当事人与其将个人的生命、自由、财产、名誉等交给法官去自由处置，倒不如借助于程序性协商而自我掌控，这或许可以理解为辩诉交易、和解、调解、ADR多元化纠纷解决机制等在世界范围内勃兴的原因之一。辩诉协商、和解都可能形成三圆重合式证明，这意味着，三圆重合式证明正在成为各国司法证明的重要模式。相应的，裁判者心证的自由空间在整个司法体制中却正被逐渐压缩，这是我们必须予以重视的。
控辩证明二圆重合有积极与消极之分。如果是积极的，是诉辩双方所追求的，则裁判者只需确认案件有基本事实、基本证据，查明被告方的承认是真实自愿的，即可完成心证。这种情况实际上免除了裁判者心证的思维过程与结论的可选择性，只要求心证对证据和事实做被动“认定”。这在客观上形成诉辩双方对裁判者心证自由的约束，当然也应当限制学者们不分情由地对自由心证的妄加评说。在消极性二圆重合即被告方否认指控、但没有证据反驳的情形下，裁判者的心证就必须审慎，要对控方的证据和证明体系进行认真的审核、推敲，必要时可借助于职权调查，因为这时，控方的证明系统是否具有自足自洽性就是至关重要的。对于刑事指控，控方的证明系统必须能够推翻法律上关于无罪的推定，才能获得裁判者关于犯罪事实的内心确信，形成三圆重合的证明状态，否则，法官或者陪审团依然可能做出否定性心证，以指控证据不足为由而宣判被告人无罪。这里体现了心证对于指控证明的制约作用以及法院对被告人辩护权的保护，被告人没有举证、证明，也依然能够获得公正的判决。
（二）图景之二：两圆相交与一圆并立
包括两种情况：①裁判者心证系统与控方证明系统相交或者重合，与抗辩方证明系统不相交；②裁判者心证系统与抗辩方证明系统相交或者重合，与控方证明系统不相交。在控辩双方形成两个完全对立的证明系统的基础上，按照逻辑上矛盾律和排中律的要求，两者有一真必有一假，裁判者的心证系统就只能与一方的证明系统重合或者相交，而完全舍弃另一方。这成就了一种典型的心证方式：“裁判者的事实认定最终表现为接受哪一方当事人的‘事实版本’。”[4]控辩双方完全对立的情形并非少见，如公诉人指控被告人犯有抢劫罪，被告人则举证证明其无罪；原告依证据起诉要求被告还款，被告则出示证据证明其早已还清欠款。心证系统与诉辩任何一方的证明系统相交或重合，就意味着法院吸收、采编了该方当事人的证明成果而舍弃了另一方的证明系统。两圆相交，则相交部分即为心证采信的内容，相交得多则采信得多，若两圆完全重合，就表明法院完全采信了该方关于事实的证明系统。这种选择是解决问题的办法，但并不是总能令人满意或无懈可击的。卡多佐大法官说：“实际上，每一个含糊不清的判决都涉及在两个旗鼓相当的选项之间作出选择，我们无论争论多久，斟酌得多么仔细，都永远不可能确信无疑。”[5]
在两个对立的证明系统之间做怎样的选择，是裁判者心证的难点和精妙之所在，当然也是心证自由的最大舞台和诉辩双方或输或赢的生死战场。裁判者可以在正当程序和自由心证的旗帜下，让起诉者一败涂地，也可以反过来让被告人痛心疾首，即使诉辩证明系统并未改变。达马斯卡在解释事实认定结论的起源时说：“在证据与结论之间似乎存在着宛如跳跃一般的中断。直觉的低语、冲动的意志乃至本能的情感，它们联合起来作出一项判决。”[6]弗兰克将心证视为直觉或者预感：“法官作出决定，的确是通过感觉而不是通过判断，通过预感而不是通过三段论推理，这种三段论推理只出现在法庭意见中。作出决定的关键冲动是在特定案件中对于正确或错误的直觉。”[7]正是意识到在此情景下心证的不易和可能发生的高错误率，英美法系国家干脆将之交于陪审团。英国在英王亨利二世时将最初的证据陪审团（jury of wit-nesses）改造成判决陪审团（jury of decision），[8]陪审团对事实的裁决，既不公开也无须提供理由，如同“上帝之音”让当事人无法抗拒。[9]但在更大的范围内，自由心证客观化的努力与诉讼程序的完善一道，促成了许多规范化的制度保障，如法官资格，审判独立，合议制，公开、直接、言词、辩论原则，排除预断，证据规则，证据裁判，公开判决理由，上诉与复审等，[10]在心证运行时，强调遵循经验法则和论理规则。
就特定的语境而言，笔者意欲强调的是，心证除了不得违反矛盾律、排中律以外，还需特别重视三个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，重点排除虚假证据。两个完全相反的事实建构，多数都有虚假证据作祟。第二，依优势证明强度选择事实。优势证明强度不等于优势证据，是包括证据、经验法则、公平理念、论证说理等证明系统产生的综合证明力。面对截然相反的两个事实图景，心证必须选择较具优势证明强度或更具可信性的一个。刑事案件应当在有罪指控能够成立或未被推翻的基础上才使用该选择。除了有罪认定，其他的事实选择并不要求达到“内心确信”，这是解决争议的现实态度。第三，用法律规范引导事实选择。心证的实质是裁判者的“事实发现”或“事实建构”，它与法律适用互为指引。恩吉斯描述的法官在案件事实与法律规范之间“眼光之往返流转”，以及朔伊尔德所说的法官“在确认事实的行为与对之作法律评判的行为间的相互穿透”，均揭示了一个道理，即裁判者的心证并不是孤独的游荡，往往是在法律规范映照下的向心运转，而且还携带了裁判者自身的观点、阅历和解决方法等。既然如此，在冲突的事实间，依照法律、经验、公平原则进行心证，将更有助于保证司法目的的实现，达到法律效果与政治效果、社会效果的统一。
（三）图景之三：三圆交叉
许多时候，诉辩双方各自建构的证明系统会有明显的交叉，存在证据或事实上的相互认同与共识，这自然形成诉辩审三个证明圆相互交叉的图景。对于这里交叉重叠的部分，裁判者的心证即便如何自由，也是不能排斥的，除非因违反法律而不能认可。描绘该图景的意义就在于，划定在此情形之下，裁判者心证必须接受的事实范围。除此之外，裁判者对于诉辩任何一方证明系统中的合理部分，都可予以采纳，只是，这种采信是在裁判者心证的自由选择范围，采信与否、采信多少，取决于裁判者的理解认识能力与个性心理差异。
在三个证明圆交叉的场合，心证依赖诉辩双方的合意，走的是折中迂回路线，对诉辩证明系统给予兼顾，各摘取一部分事实主张与法律要求，无须在黑与白、是与非、罪与非罪之间进行直线运动，相应地，诉辩双方的诉讼风险也大大降低，不会承受或全赢或全输的极端结果。在很多时候，这种情景成为诉辩审三方积极追求的目标。民事、刑事审判过程中达成的协商、调解或和解，[11]诉辩双方各退一步，即能够形成这种互利共赢、风险分担的平和局面。客观上讲，这种诉讼过程与结局，也是法官所希望的，法官甚至追求用诉辩双方的合意限制心证的自由。因为降低了心证的难度，减少了错判的风险，消除了复审、缠诉的隐患，促进了诉辩双方的相互谅解和社会关系的修复。这也可以解释为什么一些国家法官也参与辩诉交易、诉讼和解、调解等。[12]正如达马斯卡所说：“法院支持当事人达成协议，暗中肯定当事人自治，以使审判解决纠纷的形象不朽—正是在此形象中，对抗制找到了它的精神家园和最终归宿。”[13]
（四）图景之四：三圆并行，互不相交
当裁判者心证没有或者无法与诉辩两个证明系统相交而呈现三个系统各自分离、并行的局面时，是最令人黯然神伤的。心证无法与诉辩证明系统相交，意味着案件疑难、事实真伪不明，这是司法审判中比较棘手的现象，尽管不是很多。三个证明系统没有相交的情况，既可能是无法相交的结果，也可能是滥用自由心证造成的。极端的自由心证滥用，就如有学者所指出的：法官“超越当事人（控辩）主张事实的范围去庭外调查案件事实，自行认定，……出现法官利用案件事实认定权‘造事’的不正常现象。”[14]这种超职权心证，通过诉讼证明三元对接的图标，就赤裸裸地现形了。
案件事实真伪不明，是指诉辩双方的证明系统都存在严重缺陷而使裁判者无法采信，按照法官不得拒绝裁判的原则，裁判者此时的心证就如同做“无米之炊”—惟有借助于审判经验和智慧，在不依赖诉辩双方证明系统的情况下独立完成心证，解决疑难和争议。如中国古代两妇争子案，[15]当代对于争议事实不明的案件，法院除了可以运用技术鉴定、测谎实验等方法甄别外，最常用的还是需借助经验逻辑法则与司法技术进行心证。主要的有：
1．事实推理
事实推理是“为人类理性与经验所保证的、事实裁判者可以在既定事实的基础上做出的一种推断，它是在没有法律规则的指导效力影响的情况下从前提中推出结论的过程。”事实推理是一个事实层面的范畴，属法官自由心证的范围，它的约束力来源于人类的思维逻辑与经验常识。[16]在许多人看来，事实推理也叫事实推定，是以某一个或一组事实的存在或不存在推论另一事实存在或不存在的经验或逻辑规则。[17]事实推理是破解法官“无米之炊”困窘的有效手段，因为基础事实可以是没有直接证据证明的案件情况，如间接证据事实，也可以是生活经验、常识。[18]只是关于犯罪构成事实的推理，要受无罪推定原则的约束而有严格要求。
2．司法认知
在事实真伪难辨时，发挥法院司法认知的作用也有助于破解心证困境。司法认知是法院依据司法职权，决定对于属于常识的事实或者属于某种易于确证的事实，直接加以确认而无需当事人举证证明的心证方式。在有陪审团的情况下，法官可通知陪审团成员对某些事实采用司法认知。我国司法解释所确立的司法认知的事实是：众所周知的事实；自然规律及定理；为一般人共同知晓的常识性事实和审判人员履行职务所应当知晓的事实。[19]
3．合理性判断
合理即“合乎道理或事理”。黑格尔说存在的都是合理的，换个说法就是已经发生的就必然有其发生的道理。在事实真伪不明时，裁判者找不到案件的客观真相，但可以对诉辩证明系统的合理性进行判断从而据此作出判决。其实，诉辩双方所展示的真实性，通常也表现为证明的合理性。真实性与合理性的基本区别是：真实性以事实发生的证据为基础，合理性以论证为依托。论证合理性可以有事实证据做根据，也可以没有事实证据。所以，这里的合理性仅指没有事实证据的论证合理性。心证从真实性判断转向合理性认定，即便不是最好，但也不是最糟，对于纠纷的解决往往是利大于弊的。我国台湾法例中有规定：“显与事理有违……不得作为判断之依据。”[20]合理性判断需要借助于案件信息、诉辩双方的论证、民间风俗、道德习惯、裁判者的法律素养、思维方式等多种因素，因而存在裁判者个体的差异。
4．证明责任分配
在结果意义上，证明责任分配是法院在事实真伪不明、心证难以形成时，不得已而采取的强制性裁判方法，是司法解决疑难案件的最后救济手段。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在刑事诉讼中，控方承担证明被告人有罪的责任，如果指控证据不足以使法官形成有罪的心证，法院就将作出指控证据不足的无罪判决。
但是，作为一种事实裁判方法，证明责任分配必须慎用。法院只能是在穷尽各种调查、证明手段而仍然不能形成心证时，方得使用。因为从司法的目的与功能看，在查明真相基础上依法公正解决纠纷是其基本使命，民众对于司法的期望正在于其能够正确裁断案件。证明责任分配实际上是法院将没能解决的案件以一种司法技术发还给了当事人，于是乎，难以实现的事实真相的发现任务被巧妙地转化为一种对责任的判断或对论证的评价。若不严格控制其适用，就极有可能助长裁判者不负责任的态度，最终损害的将是司法的公信力和社会的和谐安宁。有学者已经指出了实践中这个问题的严重性，认为在我国民事审判实践中，存在着简单地适用证明责任规范的做法，证明责任分配已经部分地成为法官推卸责任的借口。这种情况“一旦泛滥，证明责任机制‘费力’建立起来的正当性认同必将彻底崩溃。证明责任机制不是允许和鼓励法官逃避本应承担且能够承担的职责，而是要免除事实真伪不明情形下法官根本无力承担的责任，使当事人成为主要的归责主体，使法官摆脱困境。”[21]因此，证明责任分配只能作为法官心证的“最后救济手段”。在实行职权调查原则的台湾，法律明确规定不得轻易采用此裁判方法。“法院为发现真实之必要，仍应依职权调查证据，非调查之途径已穷，而被告犯罪嫌疑仍属不能证明，不得遂为无罪之判决。”[22]
五、结语
就裁判公正性而言，事实的证成比法律适用更为关键和棘手。美国法官杰罗姆·弗兰克说：“由于一些可以避免的法庭错误，一些无辜的人被判有罪；出于同样的理由，每周都有一些人丧失他们毕生的财产、谋生手段和工作。这些不正义的绝大部分不是由于在法律规则方面正义的缺失，而是发端于事实认定方面的错误。这些错误很大程度上源于法庭获取事实的方法存在一些不必要的缺陷。”[23]“以事实为根据”，看似简单却寓意深邃。因此，探究司法证明的规律与裁判心证的方法，对于维护司法的公正与权威，都是极其有意义的。
诉讼证明三元系统对接的四个图景显示，裁判者心证在不同的情形下具有不同的自由向度，与此相应，诉讼各方对纠纷解决的满意度也有不同。三圆重合式证明将心证限制在当事人合意的范围内，心证没有自由，但因省却了裁判者心证的麻烦，对上诉、申诉的担忧和程序上的拖延，也因为诉辩双方的合意得到了充分的尊重，因而能够获得最佳的纠纷解决效果。二圆交叉与一圆并立式证明给了裁判者最小也达到二择一的选择自由，有时裁判者可能只选择半个圆甚至更少的部分而使心证自由进一步扩大。二择一的心证走的是极端路线：要么全对，要么全错。这种心证模式引起的结果会有三种：胜败双方均服判；败诉方不服判；胜败双方均不服判。三圆交叉式证明既有诉辩合意的基础，又有一定限度的心证自由。诉辩双方的意见都受到了一定程度的重视，即使对心证不满仍然会有上诉、申诉的可能，但几率已经大大降低。如果这种结果是法官与诉辩双方积极沟通、调解而达成的，诉辩审三方的满意度就会达到更高的程度。三圆互不相交式心证，使心证自由达到最大化—脱离诉辩双方的事实版本而自行寻找心证素材。心证的结果，在坏的方面就是招致诉辩双方的反抗，或者一方不满；当然也有诉辩双方认可的时候，这有赖于裁判者高超的裁判技术和成熟的经验与理性，也有当事人自感证明力欠缺的无奈。
本研究的初步结论是：1，裁判者心证具有不同于当事人证明的独特性，不应受到忽略；2，关注诉讼证明三元系统的对接，是把握审判实质公正的钥匙；3，诉讼证明三元系统对接的四个图景，分别表现了心证的范式与可控的自由向度；4，裁判者的心证自由度与当事人的满意度大致上成反比关系，心证自由度大，则诉辩双方的满意度就差。
注释:
[1]我国也承认自认的效力。见最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第75条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第8、74、76条。刑事上被告人认罪可适用简化审程序。
[2]转引自（英）詹妮?麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2004年版，页7。
[3]转引自（美）本杰明?卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。
[4]此表达在原文中并没有将语境特定化，因而对于前述“三圆重合”的情况显然就不合适。参见吴宏耀：《诉讼认识论纲—以司法裁判中的事实认定为中心》，北京大学出版社2008年版，页28。
[5]（美）本杰明?N．卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，页77。
[6] （美）米尔建?R．达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，中国公安大学出版社2006年版，页57-58。
[7]（美）博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，页29。
[8]参见（美）孟罗?斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，页151。
[9]当然，英美陪审团制度由于诉讼成本的高昂而逐渐式微，代之而来的仍是法官审判，只是更多地通过各种简易程序消化案件。达马斯卡称之为“陪审团审判的边缘化”。见前注[6]，页198。
[10]参见郑未媚：《自由心证原则研究——以刑事诉讼为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版，页121-156。
[11]审前程序中发生的辩诉交易、协商、刑事和解等，如美国检察官与犯罪嫌疑人的协商，引起的可能是不起诉，或者是诉辩意见完全一致的起诉与答辩，在审判阶段就会形成三圆重合式心证。如果审前只有部分事实达成协议，或者诉辩协商、调解或和解只是发生在审判阶段，那么，出现三圆交叉的可能性就更大一些。
[12]如在意大利，法官直接参与有关定罪的辩诉交易。我国法院自民主革命时期即开创了司法调解的传统，近年在构建和谐社会的背景下更发扬光大，不仅对轻罪案件进行刑事调解，而且许多地方民事调解结案率甚至超过了判决案件数量，还有追求“零判决”的极端做法。当然，这种极端的现象遭到了学者的批评。参见苏力：“关于能动司法与大调解”，《中国法学》2010年第1期。
[13]米尔建?R．达马斯卡，见前注[6]，页198。
[14]郭华：《案件事实认定方法》，中国人民公安大学出版社2009年版，页109。
[15]原告与被告为争夺幼子告上法庭，两人均声称孩子为己所生。法官不知真假，只好说，那就把孩子辟成两半，原、被告一人一半吧。妇人闻此大惊失色地高呼：“我不要了！”法官于是认定她为生母，判其胜诉。
[16]参见劳东燕：“推定研究中的认识误区”，《法律科学》2007年第5期，页119。
[17] 在我国刑法中，巨额财产来源不明罪所使用的推定，是法律明确规定了基础事实的推定，因而是法律推定而不能看做是事实推定，这是应当区别开的。劳东燕在“推定研究中的认识误区”一文中，明显是将法律规定了基础事实的推定误认为是事实推定，因而才出现了作者所认为的推定与推理的区别，如“推定所具有的规范性的约束力是其区别于推理的关键”。参见《法律科学》2007年第5期，页119。不过，为了减少概念上的混乱，笔者也赞同将一事实推定改称为事实推理，以区别法律推定。
[18]典型的如“彭宇案”，法官即是在事实真伪不明的情况下，以生活经验作为基础进行事实推定。但该案引起了极大的争议与批评。问题出在其所依据的生活经验受到了众多人的质疑。参见杨晓玲：“经度与纬度之争：法官运用‘经验法则’推定事实”，《中外法学》2009年第6期。
[19]参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001）和最高人民检察院《刑事诉讼规则》（1999）。
[20] 参见林珏雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2002年版，页89。
[21]分别参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，页213；徐昕：“法官为什么不相信证人？”《中外法学》2006年第3期；王亚新：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，页42；霍海红：“证明责任配置裁量权之反思”，《法学研究》2010年第1期，页108。
[22]林钰雄，见前注[20]，页173。
[23]（美）杰罗姆?弗兰克：《初审法院—美国司法的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，页37。
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