对原判决、裁定适用法律确有错误再审事由的初步解读

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关于事实问题与法律问题

如何界定事实问题和法律问题，一直是一项似乎比较清晰又比较模糊的问题。有学者认为，有关事实的事项或者事实问题，是与调查相关的过去某个时间存在过的人或事，或者事态，或者从行为或事件推导而来的能为感官所查明的问题。有关事实的事项包括：时间、地点、人物身份、所说、所做等；推断的事实，如行为人的意图、精神状态等。在当事人否认时，事实问题须经证人、专家或由文书、录音带等提供合法、相关的证据予以查明。相反，法律事项或法律问题包括：何为可适用于某个问题的法律规则；法律规则应当如何阐述；法律规则要求或允许做什么。法律问题，未经承认者，必须通过解释成文法、判例法、法律的其他权威性渊源，辅之以当事人律师的辩论加以查明。解释公文通常也属于法律问题。在一些案件中，事实问题或法律问题可能是公认的、没有争论的，但在许多案件中，二者都可能是不确定的。“法律问题与事实问题之间的区分往往极难辨别”，{1}许多情况下会产生事实和法律问题相混合，古今中外皆然。从目前的研究成果来看，上诉制模式（英美）、撤销制模式（法、意）、更审制模式（德、日）在划分事实问题与法律问题的标准上并不完全一致。{2}但总体上，事实是指实际发生的事情、事件以及通常存在有形物或外观，并非是一种推测或假定；法律是指国家通过立法形式确定的社会行为规则和责任规则，是预设的行为规范。判断某一事实或行为是否存在，属于事实问题；判断某一事实或行为是否具有法律上的价值，属于法律问题。就事实问题的上诉，在上诉审理的过程中，允许调查证据及其推论；就法律问题的上诉，上诉审理的过程中，仅考虑承认的事实或者确证无误的事实是否允许对该案作出特定的判决或裁定，或者这样处理有无法律依据。从引申意义上讲，依证据及其推论裁决的任何事项是事实问题，其他的是法律问题，包括合同的定性、责任的分担、未明确的法律术语（如诚实信用、重大原因、合理性等）、经验法则和逻辑规则等蕴含价值判断和政策关怀的普遍性事项。

适用法律正确与否的不同解决路径

在大陆法系实行二审终审制的国家如法国，当事人对经过一审或者二审生效裁判中适用法律问题不服的，可以在两年内向法国最高司法法院提出特别上诉。{3}因此，在这些国家的民事诉讼法中，当事人申请再审事由中并没有关于法律适用错误的规定。

实行三审终审制的国家，如德国、日本，适用法律正确与否是通过第三审程序加以解决的。与目前一些观点不完全一致的是，尽管第三审（称为上告审）也对第二审判决适用法律不服的当事人再次提供救济的途径，但是从设置这一程序的宗旨看，“现在的上告极大程度上服务于法律发展、保证统一判例以及澄清具有原则性意义的法律问题上的公共利益；与之相对，上告不再被塑造为实现个案中当事人的要求公正裁判的利益的工具”。{4}在美国，上诉审不审理事实问题，不服联邦巡回上诉法院的裁判可以向美国联邦最高法院提出第二次上诉，美国联邦最高法院每年要收到约7000件案件的申请，而大法官们每年只能处理100～120件案件。最高法院挑选案件的原则是，案件应涉及到宪法或法律解释产生的争议，案件不在其大小，也不在于涉案人地位的高低，而是在于这个案子是否有代表性。{5}可见，大陆法系国家与英美法系国家，由上级法院来解决适用法律正确与否的做法是一致的。

我国民事诉讼采用二审终审制，没有就审查适用法律是否正确专门设置第三审程序。二审程序实行续审制，既审理事实又审理法律，因而出于纠正原裁判中适用法律错误以及保证法律适用的统一，有必要规定适用法律错误的再审事由，为当事人提供一次救济机会。随着申请再审管辖的上提一级，适用法律正确与否问题也提交到了高级法院甚至最高法院面前。

进一步明确法律适用错误事由的必要性

虽然在立法时人们总是希望法律的规定是明晰和无歧义的，但法律规定作为社会科学范畴，有时并不像数学公式或定理那样非常明确。人们对法律规定的语义常常会有不同的理解，法律规定的内容就因认识主体的不同而具有了相对性或不确定性。这一点在审判实践当中是经常发生的。即使是接受过高等法律教育的法官和律师们，在获得的法学知识（包括方法）以及生活实践的认知上也都存在差异。故对于法律关系复杂、合同效力或责任认定认识不一的案件，当事人极易以法律适用确有错误为由提出再审申请。因此，如何在司法实践中将“原判决、裁定适用法律确有错误的”事由明确化，便显得十分重要。

适用法律错误细化的由来

由于历史传统的惯性，追求案件的客观真实一直被时隐时现地强调，对于民事案件也不例外。当前，我国民事诉讼中虽然确立了法律真实的理念，但至今民事案件再审改判的基础事实常常飘忽于客观真实与法律真实之间。并且，我国民事诉讼实行二审终审制，也使得区分事实与法律问题一直没有被提到很高的程度。上述两个主要原因的存在，也在一定程度上造成了学术界对区分事实与法律问题研究不多。根据手头资料初步梳理，目前我国立法中没有何为适用法律错误的解释性规定，也没有司法解释对该问题进行解释。在司法实践中，一些高级法院在规范性意见中对此有所涉及。随着2007年民事诉讼再审程序修订中一些模糊语言的删除，再审事由更趋明细化、客观性，故在起草最高人民法院《关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》（以下简称审监程序司法解释）中对“原判决、裁定适用法律确有错误的”事由作解释，有利于规范审判实践。

适用法律确有错误的具体解读

根据审监程序司法解释条文，对该事由可以作以下几点解读。

关于法律、法规或司法解释。

“原判决、裁定适用法律确有错误的”事由中的“法律”包括法律、法规或司法解释。所谓法律，是指全国人大及其常委会颁布的法律，如物权法、合同法等；所谓法规，是行政法规的简称，是指由国务院颁布的法规，如我国税收、外汇管理方面的法规。地方行政法规、规章，以及“红头文件”等均不属于这里所指的法规，否则判断该事由的标准更加模糊，也可能使再审案件数量大量增加，同时可能助长行政干预和地方保护主义，不利于平等保护各方当事人的合法权益。所谓司法解释，这里主要是指国家最高司法机关依据最高审判权，根据立法精神对人民法院在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题具体应用法律的问题所作的具有普遍司法效力的解释、规定或批复等规范性文件。它是介于立法与法律适用之间的准立法活动，是我国的法律渊源之一，充当着法律结构调整的微调器。{6}如最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》、《关于适用公司法若干问题的规定（一）》等。

关于适用的法律与案件性质明显不符。

所谓案件性质，就是指民事案件所包含的法律关系。一些人认为，对案件定性是办理刑事案件的任务，在民事案件和行政案件的办案中，不存在定性问题。这种意见是不正确的。如何认定某一民事案件的法律关系性质，是民事案件适用法律的前提。不给案件定性，就无法确定怎样适用法律。民事案件与行政案件有民事、行政两种不同的法律关系，这两种法律关系的基本性质截然不同。同为民事法律关系，其具体性质亦各不相同。通说认为案件性质与案由基本一致，案由应当体现案件性质。

确定案件性质的主要目的，是为案件确定适用法律的标准或准则。从基本性质上说，民事法律关系案件应当适用民事法律，行政法律关系案件应当适用行政法律。从具体性质上说，物权法律关系案件不能适用债权法，亲属法律关系不能适用人格权法。进而言之，同是合同法律关系，所适用的法律亦各不相同。借贷合同和借用合用，虽然同样是转移财产使用权的合同，但因其标的物的性质不同，法律关系的性质也不同，借贷合同适用借贷合同的法律规定，其标的是可消耗物，返还应是种类物；借用合同适用借用合同的法律规定，其标的是不可消耗物，返还时必须返还原物，即特定物。如果将借贷合同误定性为借用合同，因而适用借用合同的法律规定，确认借方向贷方返还特定物，则为适用法律错误，且不可能实现。故确定民事案件性质非常重要，可以说，没有正确的确定案件性质，就没有法律的正确适用。{7}

关于确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定。

所谓民事责任，是指义务人不履行法定或约定民事义务所应当承担的法律后果。民事责任并非原有的民事义务，作为一种法律责任，民事责任实质上是由义务人负担的、因其违反或不履行民事义务而产生或转化出的一种不利后果。承担民事责任的方式，又称承担民事责任的形式，主要指停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。作为一种法律规定的责任，民事责任具有严格的强制性，这一点也与债及其他民事义务不同。

所谓当事人约定，主要是指具有自由意志的当事人之间就一定的权利和义务意思表示达成一致。私法最重要的特点在于个人自治或其自我发展的权利，契约自由是一般行为自由的重要组成部分。按照意思自治理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。{8}故从一般意义上讲，合同（或契约）最本质的是一种私自创法制度。{9}在各国民法或合同法中均体现了这一基本原则，我国合同法中也多处体现了这一原则，并将当事人的约定优先于法律规定，比如合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定”因此，当事人之间常常在合同中约定民事责任的承担方式，只要当事人之间的约定不违反法律强制性或限制性、禁止性规定，约定应当是具有很高效力的。如果判决中确定民事责任明显违背当事人之间的约定，实际上是违反了当事人之间私自创设的法律。

所谓法律规定，是指法律具有明确规定的情形。民事责任作为法律规定的责任，一般民事法律中有条文明确规定。比如合同法免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”也就是说，法律规定、当事人之间约定的义务在负有履行义务一方当事人违反之时，则转化为民事责任。对当事人某项具体义务约定不明的，法律一般也根据一定原理规定了民事责任的承担，如合同法免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”有时，法律也出于公平正义、公序良俗、公共政策等需要，规定对当事人约定的民事责任予以适当调整，如合同法免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”如果判决中确定民事责任明显违背法律规定的责任承担，当然属于适用法律错误。

关于适用已经失效或尚未施行的法律。

这里涉及法律的时间效力。所谓法律效力，是指法律生效后效力所及的范围，包括在什么时间范围内有效、在什么地域范围内有效、对什么人有效以及对什么事项有效。即法律的时间效力、空间效力、对人的效力和事项效力。法律的时间效力是指法律何时开始生效和何时终止生效（或失效）以及法律对其生效以前的行为和事件有无溯及力的问题。

法律终止生效，即法律的废止时间，是指绝对地使法律的效力消失。法律终止生效的方式一般有两种：明示的废止和默示的废止。适用了已经废止的法律，便是适用已经失效的法律。

法律的生效时间，一般是根据法律的具体性质和实际需要来确定。通常有以下几种情况：自法律公布之日起生效；由该法律明文规定生效的时间；由该法律规定法律公布后到达一定期限后生效。对法律生效时间把握错误，便属于适用了尚未施行的法律。

关于适用法律违反溯及力规定。

法律的溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律颁布后对它生效以前的行为和事件是否适用的问题。如果适用，该法律就有溯及力，如果不适用，该法律就没有溯及力。由于法律是一种行为规则，并且只有公布的法律才有可能成为约束人们行为的准则，所以各国一般采用法无溯及力原则，即法不溯及既往。但是“法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求”，{10}因而作为法不溯及既往原则的补充，许多国家同时还认为法律规范的效力可以有条件地适用于既往行为，即所谓有利追溯原则。比如2000年立法法第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”不过，法的溯及力应当是一个价值取向问题，溯及或不溯及，都要服务于公民权利的保护，服务于法治的完善。适用了没有溯及力的法律或者存在有利追溯的法律而未适用的，即属于适用法律违反溯及力规定。

关于适用法律违反适用规则。

所谓法律适用规则，是指裁判案件中选择适用有关法律时应当遵从的规则。在查清案件事实后，法官的职责是正确适用法律。在可以找到相应法律规范的情况下，与本案事实相关的法律规定可能不止一条。这些法律规范有的内容一致或基本一致，但也有的由于法律规范的滞后性而内容存在矛盾。对于内容不一致的多个法律规范，还涉及不同位阶、不同性质法律规范的选择适用问题。具体而言，有以下几个基本的法律适用规则。

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第一，法律的顺位规则。主要是指上位法与下位法之间的顺位问题。如果一个下位法规定与上位法规定的内容相抵触，则排除适用下位法。第二，特别法优先于普通法的适用规则。如果找出来的两个以上法律规范分别属于普通法规范和特别法规范，则在一般情况下应当优先适用特别法规范。第三，强行法优先于任意法的适用规则。如果找出来的两个以上法律规范分别属于强行性法律规范和任意性法律规范，则在一般情况下应当优先适用强行性法律规范。第四，例外规定排除一般规定的原则。如果找出来的两个以上法律规范分别属于例外规定和一般规定，在一般情况下应当优先适用例外规定。{11}第五，后法优先于前法。有的规范制定和实施在先，有的规范制定和实施在后，一般情况下应当根据后法优先于前法的法律适用规则，找出在后的法律规范。第六，作出符合当事人合意的解释。正如前文所述，合同是当事人合意的载体，是当事人之间的法律。如果违背当事人之间的合意作出裁判，将导致裁判结果的错误。

当然，并不是违反任何一种法律适用规则，均会导致裁判结果错误。特别是在法律规范有的内容一致或基本一致的情况下，作出的裁判结果可能都是正确的。比如，分则优先于总则的法律适用规则，是指若某一法律的分则有适合本案规定的，应当优先适用分则规定，只有分则没有该问题的规定时，才可以适用总则的规定；具体规定优先于原则规定的法律适用规则，是指两个以上法律规定，有具体规定也有原则规定的，应当优先适用具体规定；{12}等等。对于这些法律适用规则的错误，是否需要致原审裁判结果错误才能构成适用法律确有错误事由，涉及审查事由到何种程度。笔者倾向认为，法律适用规则错误可能不致裁判结果错误的，一般不宜裁定再审。

关于适用法律明显违背立法本意。

这里的立法本意也就是立法意图，是指一部法律在创制时的意旨。对法律适用和解释时，必须针对法律文本的意思提出某种解释论点或主张，这是司法者应当遵循的路径。如果能识别具体法律规定的相关立法意图，那么就应该按照对立法意图的某种适当理解，以保持与立法意图一致的方式解释，并适用该法律规定。如果一个裁判适用法律明显违背立法本意，则必然导致裁判结果错误。

审判实践中应注意的问题

关于实体法从旧，程序法从新。

设定法律关系主体权利义务的法律规范属于实体法。在新的法律规范生效后，才能按照新的法律规范要求人们的行为，才能按照新的权利义务标准来确定人们的行为应享有的权利和所应承担的义务。因此，实体法规范一般应按照当事人行为时的法律规定来处理，也就是人们常说的实体法从旧。我国立法机关在立法上充分考虑了该原则，在绝大多数法律中都没有规定溯及既往的效力，除非有利追溯的情形出现。规定法律行为作出某种决定的过程、方式和关系的法律规范属于程序法，这类规范并没有规范人们的实体权利义务，一般仅规定国家机关如人民法院、行政机关的工作程序。程序法一旦颁布，必须按照生效的新的程序法作出决定，也就是人们常说的程序法从新。在适用法律中，应当充分注意上述原则，防止出现错误。

关于司法解释的溯及力。

关于司法解释的溯及力历来存在争议，主要有两种观点：一种是溯及既往说。该观点认为，司法解释以法律适用为存在价值，因而司法解释也是基于法律的存在而存在，不依附于法律的司法解释至少不是一种法律适用，而是一种法律创制。因此，主张司法解释应当追溯至被解释的法律生效之日。{13}一种是不溯及既往说，意指新法不得适用于其施行前已终结的事实和法律关系。它是法的安定性和公民信赖利益的基本保障，因而也是现代法治原则不可或缺的重要内涵。在一些创新性的司法解释中，往往规定司法解释不溯及既往。笔者认为，一般的司法解释应当追溯至被解释的法律生效之日，但司法解释附则中对溯及力有特别规定的，从规定。

关于立法本意或立法意图。

“适用法律明显违背立法本意”是作为兜底性解释出现的。考量立法意图，主要可以从普通含义、专门含义、上下文和谐、一般法律原则、目的等方面进行，立法机关所作的立法说明也是探寻立法本意或立法意图的重要法律文献。在司法实践中，适用该兜底条款的，可以逐级上报到高级人民法院或最高人民法院，由上级人民法院协调、认可。

注释:

{1}[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第187页。

{2}傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，第54－61页。

{3}罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第121－126页。

{4}[德]汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第309页。

{5}林达：《总统是靠不住的》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第103页。

{6}公丕祥：《法理学》，复旦大学出版社2002年9月版，第407页－408页。

{7}杨立新：“关于民事行政申诉案件的案卷审查（上）”，参见杨立新民法网。

{8}江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月版，第568页。

{9}[美]马丁·夏皮罗：“法律全球化”，孙祥壮译，载《金陵法律评论》2007年春季号。

{10}[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第236页。

{11}梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月版，第40页。