死刑立即执行是我国刑法中最为严厉的刑罚，适用于罪行极其严重的犯罪分子。因此，人民法院特别重视死刑案件的审理，特别是最高人民法院收回死刑核准权后，对死刑案件的证据要求更加严格。按最高人民法院副院长南英的说法就是“由于死刑刑罚的不可逆转性决定了对死刑案件事实的认定必须坚持最为严格的证明标准，因此，对犯罪事实的认定应当达到确定无疑、排除一切合理怀疑的程度。”〔1〕为此，两院三部联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称“规定一”）、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“规定二”），对死刑案件证据的审查判断提出了更高的要求，对非法证据的排除做了有关程序性的规定。“这两个规定对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。”〔2〕然而，“徒法不足以自行”，有了好的规定，还需要我们审判人员在审判实践认真贯彻执行，充分运用审判人员的司法智慧，对死刑案件证据进行认真地审查判断，从中发现可能存在的非法证据，如果仅仅寄希望于“规定二”的出台就万事大吉了，显然是不现实的。笔者结合自己的审判实践，拟就审判实践中如何判断死刑案件中的非法证据，进行合法性审查谈谈自己的看法。
我认为，在审判实践中，有三大类证据最容易出现非法证据的现象，那就是物证、书证，鉴定结论和被告人供述。
物证、书证作为七种证据之首，在某种意义可以说是不说话的证人，特别是原始物证、书证具有较强的客观性，其证明作用不言而喻。因此，在实践中，无论是侦查人员、检察人员、审判人员都会对物证、书证予以高度重视。但是，在实践中，一些司法人员由于种种原因又往往会犯这样或者那样的错误，使得本来具有极强证明力的物证、书证成为非法证据而被排除在证明体系之外。《公安机关办理刑事案件程序规定》自第210条至223第对公安机关扣押物证、书证有着严格的规定，如果不按照这些规定去做，就有可能使得公安机关提取的物证、书证丧失了合法性。因此，我们在审查物证、书证时，首先不在其关联性、客观性，当然关联性、客观性很重要。根据“规定一”第6条的规定，我们首先要审查的是物证、书证的合法性问题。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，必须认真审查物证、书证的来源。在实践中，一些侦查人员往往会向检察机关、审判机关移送一些物证、书证。但是，有时往往忽视用提取笔录、扣押笔录、搜查笔录等形式说明这些物证、书证的来源，对物证、书证提取情况缺乏清楚的记载，导致物证、书证的来源不清。在我们看来，查清物证、书证的来源，有助于判断物证、书证的真实性。当控方将一把刀呈上法庭进行质证，证明此刀是某案的凶器时，如果我们不认真审查此物证的来源，也就无法查明凶器的真实性问题。1995年8月发生在云南省富源县凉水井“陈金昌等抢劫杀人案”在真凶出现后，证明是一起冤案，其中，陈金昌一审被判死刑。案中被告人姚泽坤在刑讯逼供之下，供出他在作案后将“凶器”——一把锤子放在他姐姐家中。公安人员即找到姚泽坤的姐姐姚美莲家，反复搜查没有发现姚泽坤供述所谓的铁锤。公安人员询问姚美莲无果后，认为姚美莲不老实，将姚美莲拉到烈日下，勒令跪在稀泥里，威胁如果不交出锤子就永远跪在那里。姚美莲被逼无奈，只好提出到邻居家借一把行不行。公安人员表示可以。于是，姚美莲在邻居家借了一把铁锤交给公安人员。公安人员将该铁锤作为物证移送检察机关提供给法庭。这把锤子竟然成为查实无误的铁证放在法庭上，成为重要的定案依据。这一物证虽然有提取笔录，但是在被告人翻供喊冤后，检察人员、审判人员均没有对物证的来源产生怀疑并对物证的来源进行复核，以致酿成冤案。其实只要检察人员、审判人员找到姚美莲对铁锤的来源进行复核，是不难发现问题的，毕竟这物证的来源是不清不白，可惜我们的检察人员、审判人员没有认真对待，错失纠正错误的良机，想必也是追悔莫及。第二，必须认真审查物证、书证收集程序是否符合法律的规定。在收集物证、书证时，如果违反相应的程序，可能造成物证、书证成为瑕疵证据或者无效证据使得物证、书证的证明力受到影响或者无证明力。在下列情形下取得的证据我们就可以认为是有瑕疵的证据：1.收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的；2.收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的；3.物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的；4.物证、书证的收集程序、方式存在其他瑕疵的。
对于死刑案件中，根据“规则二”第10条的规定，“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”如果物证、书证出现了“规定一”第9条第2款所规定的情形，其处理原则有三，一是“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”二是“物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。”三是“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”这就给我们对物证、书证的合法性审查指明了方向，提供了处理非法物证、书证或者瑕疵物证、书证的基本原则。
在刑事诉讼中，对于提取的物证、书证以及其他事项，为了查明案情，解决案件中的某些专门问题，往往都会指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定，所作出的结论就是鉴定结论。〔3〕鉴定结论是随着证据科学化的进程而得到发展的，各种科学技术的发展必然进一步地推进证据的科学化进程。〔4〕由于鉴定结论具有很强的专业性、科学性和可靠性，往往被司法人员誉为新的“证据之王”，鉴定结论也日益得到司法人员的重视。但是，我们也不能不看到，鉴定结论毕竟也是由人作出来的，鉴定结论固然具有科学性和专业性的特点，因此是重要的证据；同时偶尔也可能成为危险的证据。也正因为鉴定结论是一种证据，所以鉴定结论的证明力最终是由法官来评价的。〔5〕而在司法实践中，恰恰普遍存在着司法人员对鉴定结论过分依赖，而疏于对鉴定结论审查判断的现象，这是很危险的。在笔者看来，对于鉴定结论的关联性、客观性问题的审查当然很重要，但是，由于司法人员受法医学、法医生物学、痕迹学、司法精神病学等知识的局限，要真正审查出其客观性问题还是有很大的难度的。〔6〕因此，作为检察人员、审判人员对鉴定结论的审查首先应当突出对合法性的审查。而这恰是审判人员的强项，如果你对鉴定结论客观性存在的问题在审查中没有发现，可能得到人们的理解或者同情，但是如果在合法性审查方面出了问题，就不容易得到相应的理解和同情了。
那么，对鉴定结论的合法性审查主要审查什么呢？笔者认为应当重点审查以下几个方面： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，应当审查鉴定人员有没有应当回避的情形。应当回避的情形很多，比如与案件当事人有没有利害关系等，特别是如果当事人提出回避申请后，一般都会引起审判人员的注意。但是，有一种情形则往往被办案人员忽视，那就是侦查人员同时作鉴定人时。现在一些地方的公安刑侦技术人员被提拔为刑侦队的领导，他们往往既当侦查人员又当鉴定人，这种情形在我省高级法院审判的死刑案件中就发现过多起，我们一般认为这种鉴定结论不具有合法性，作为非法证据予以排除，将案件发回重审，要求侦查机关或者重新鉴定，或者重新侦查。第二，应当审查鉴定结论的形式要件。由于电脑科技引入日常办公活动，因此，鉴定结论报告书现在一般都是电脑打印的，而鉴定人往往忘记在报告书上签名并加盖鉴定技术章。这样在形式要件上就使得该鉴定结论成为无效证据。这样的情况在我省发生过无数次，其中有一个中级法院在一个月之内就因此被我省高级法院发回5件死刑案件。更有甚者，发生在我省的一起非死刑冤案中，在定案的证据当中，公安的法医学尸体检验报告书、物证生物学鉴定结论报告书就没有签名盖章，这种鉴定结论实质上是无效证据。但是我们的检察人员就凭着这样的证据起诉，审判人员就凭着这样的证据判案。这起冤案的发生当然有许多主客观原因，但是，就凭着这样的让诸如此类的无效证据走完诉讼程序，就应当追究司法人员的责任，一点都不冤枉他们。对于这种情形，一般而言，审判人员可以提请检察人员补充解决，或者审判人员找鉴定人解决。〔7〕第三，应当审查鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。笔者还是书记员的时候，曾经和一位审判人员办案，当时只有血型鉴定，鉴定结论是刀子上有A型血痕，与被害人血型相同，认定该刀子为凶器。但是该审判人员在二审时就发现，该鉴定的程序、方法、分析过程不符合该专业的检验鉴定规程和技术方法要求，因为没有做联苯胺试验，而做人血血型鉴定的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步就是要做联苯胺试验，确定该血痕是不是人血。后来经过重新鉴定发现，联苯胺试验呈阴性，该刀上的血不是人血，将该物证排除在定案的依据当外。第四，应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。这个问题也是经常被司法人员忽视的，往往有鉴定，但是检材的来源不清。检验一把刀，刀上有被害人的血迹，但是这把刀检材的来源、取得、保管、送检情况如何不清。这当然与上面说的物证收集中存在的问题有关，但是也是司法人员在审查鉴定结论时所必须注意审查的问题。
“规定一”第24条明确规定了，在死刑案件中，下列情形的鉴定结论不能作为定案的依据，是无效证据：1.鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；2.鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；3.鉴定程序、方法有错误的；4.鉴定意见与证明对象没有关联的；5.鉴定对象与送检材料、样本不一致的；6.送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；7.违反有关鉴定特定标准的；8.鉴定文书缺少签名、盖章的；9.其他违反有关规定的情形。这些情形也都是司法人员在审查案件时特别应当注意审查的。司法人员在审查死刑案件时，如果对于鉴定结论有疑问的，应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。
被告人供述是对犯罪最直接的证明，在传统理念中被称作“证据之王”。正是由于被告人供述的这种价值，一方面，侦查机关非常重视获取被告人的口供，有时甚至不惜刑讯逼供。事实多次证明，近年来发生的多起刑事错案，多与刑讯逼供直接相关，刑讯逼供不一定导致冤案，但是冤案后面一定有刑讯逼供。〔8〕因此，司法人员，特别是审判人员，对被告人的庭前供述的合法性审查至关重要。
“规定二”在程序上解决了非法证据排除的基本规则，明确了法院对非法言词证据进行调查的责任；明确了启动证据合法性调查程序的初步责任；明确了应当由控方对被告人庭前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准；明确了讯问人员出庭作证的情形。这些程序性的规定，对被告人庭前供述合法性审查有了程序性保证。但是，我们也不能不看到，这些程序性规定并不能保证就一定能审查出案件是否存在对被告人有刑讯逼供的问题。事实也多次证明，如果存在有刑讯逼供，在法庭上是不可能调查出来的。试想，查明侦查人员有刑讯逼供，是检察机关立案侦查的事情，怎么可能在法庭上通过某种判决形式认定侦查人员有刑讯逼供。以往对刑讯逼供案件的查处，往往就是两种情形可以被查出来，一是犯罪嫌疑人在审讯时被刑讯逼供致重伤或者死亡；二是冤件被发现时，如佘祥林案、赵作海案，无不是冤案事实已经发生后才查出来有刑讯逼供的。因此，笔者认为，只要审判人员高度怀疑公安侦查人员存在刑讯逼供时，或者说刑讯逼供不能排除时，就可以考虑该庭前供述不能作为定案的依据。
对于刑讯逼供问题的调查，往往不能在法庭上解决。笔者审理了好几起死刑（包括死缓）案件，由于发现刑讯逼供不能被排除而致被告人重获自由的案件，这些案件对是否有刑讯逼供的问题就是采取庭外调查发现的。笔者认为主要应当从以下方面去审查： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，必要时调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，此法屡试不爽。因为各级看守所对关押在其中的人犯安全负有不可推卸的责任，如果被关押在看守所的人犯出现非正常死亡是会被追责的。因此，看守所的工作人员，对于侦查人员送押的人犯都会认真检查其身体状况。笔者审理的湖南东安王某某案时，被告人口称被刑讯逼供，并称看守所狱医有记录，本人即调取被告人关入看守所时的身体健康检查记录，发现记录本上记载被告人在入监时，遍体鳞伤，人犯吃了近一个多月的云南白药才伤愈。而笔者在审查时没有发现有证据证明王某某被抓前是受过伤。此外，还有同监人犯证明王某某入监时一身的伤。最后在我们调查侦查人员时，他们也不得不承认，打还是打了，只是出于“义愤”。 据此，刑讯逼供不能排除，王某某的有罪供述不能作为定案的依据，又没有其他直接证据证明王某某犯罪，王某某后被释放。〔9〕笔者在办理死刑案件通过这样调取看守所狱医日志查证刑讯逼供不能排除的情形就有3件。最高法院证据规则出台前在全国进行过调研，在最高法院召开的相关座谈会上笔者曾经就提出过从这一方面查证。从“规则一”第28条第（4）项的规定来看，是采纳了笔者这一建议的。第二，应当认真审查审讯的时间、地点，从中发现刑讯逼供的线索。一个人的生理周期是有其自身的规律的，因此，以让犯罪嫌疑人长时间得不到休息的手段而逼取有罪供述的情形时有发生。为此，当被告人提出审讯人员在庭前审讯时，有长时间连续审讯，不让休息的辩解时，我们应当注意审查审讯人员对犯罪嫌疑人审讯的时间长短，而这只需要查证看守所在提押票上的签字时间或者审讯笔录上的记录的时间就可以查明。对于连续审讯时间超过12小时的情形就要引起审判人员的高度重视，对在此情况下作的有罪供述的合法性表示怀疑。当被告人提出有提外审进行刑讯逼供时，审判人员在审查时就要查明庭前审讯是否存在提外审的情形。凡发现提外审的，就应当引起审判人员的高度重视，因为《中华人民共和国看守所条例实施办法》明确规定，除因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的和开庭审判之外，是不得提外审的。笔者曾经审理过1件死刑案件，发现被告人一被提外审就作有罪供述，一回看守所就作无罪辩解，引起笔者对庭前审讯得到的有罪供述高度怀疑，加之作案时间存在疑问、其他物证不能直接指向被告人，最终经过几个回合，被告人被无罪释放。当被告人称庭前供述是刑讯逼供的辩解时，如果经审判人员审查发现该供述是在看守所内取得的话，根据现在看守所的设施情况，我们可以认定该辩解不能成。因为，现在大多数看守所的设施已经将犯罪嫌疑人与审讯人员进行了物理隔离，审讯人员根本无法触及到被审讯人员
对死刑案件的审判事关当事人生命，不能不慎之又慎。作为司法实务人员，我们应当抱着如履薄冰、如临深渊的态度认真审查判断死刑案件证据，做到万无一失。这就需要我们从理论层面上、从理念层面上、从操作层面上对死刑案件证据真正做到排除一切合理怀疑，也只有这样才有可能在死刑案件上不发生冤案。
“注释”
〔1〕南英：《大力夯实刑事案件审理的证据基础》，载2010年6月30日《人民法院报》。
〔2〕《人民法院报记者》王银胜：《确保办理的每一起案件都经得起法律和历史的检验——最高人民法院等五部门就两个《规定》答记者问》，载2010年5月31日《人民法院报》。
〔3〕《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的是鉴定结论，在“规定一”中却称为“鉴定意见”，不知为什么？笔者在此还是依《中华人民共和国刑事诉讼法》的称谓。
〔4〕[日]松尾浩也着，张凌译、金光旭校：《日本刑事诉讼法（下卷）》（新版），中国人民大学出版社2005年版，第108~109页。
〔5〕同注[4]，第95页。
〔6〕当然也有一些审判经验丰富并且十分精明的审判人员在审查案件时发现鉴定结论的客观性存在问题并提出重新鉴定而推翻原鉴定结论的案例。笔者曾就此写过四篇被称为《洗冤新录》的文章分别刊登在《湖南法医通讯》（1993年第1期、第2期，1994年第2期）和《法庭科学杂志》（1996年第1期）上。
〔7〕那5件发回中院重审的案件，其实高院不是不能解决，但是，有1件案件在一审开庭时，辩护人当庭提出质疑，认为此证据是无效证据时，检察人员居然说“我们这里就是这样的习惯。”此话被书记员记录在案，一审审判人员对此不予评论。为了引起有关人员的重视，我省高级法院对发生同样问题的5件案件一起发回重审，并写出司法建议，这是1996年修订《中华人民共和国刑事诉讼法》不久发生的事。这样的情形直到2007年还有地区发生过。
〔8〕同注[2].
〔9〕对本案的详细报导可以参见文斐：《刑讯逼供的惨痛代价》，载1998年11月27日《南方周末》。文章是这样结尾的“本案中假如王某某是凶手，那么，由于刑讯逼供、诱供而造成现在这样的的结局，这就放纵了犯罪，而且司法机关还面临国家赔偿责任；而对于被害人一方，他们心目中的‘罪犯’被无罪开释，其心中的反差之大是可想而知的。但是，如果被告人不是凶手，那么由于刑讯逼供，侵害了无辜公民的合法权益，给被告人的身心造成了严重的摧残，这样的代价就更为沉重。”
“刑法第八修正案（草案）暨死刑案件证据规则高层论坛”（湖南长沙）提交论文
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