非刑罚惩罚：犯过罪的人养老保险社会排斥探析

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　　摘要：养老保险金是绝大部分人在晚年时期的基本生活保障，而对处于社会中弱势地位的犯过罪的人尤其如此。犯过罪的人包括以监禁方式执行的服刑人员、以非监禁方式执行的服刑人员和服刑完毕的刑释人员，他们的养老金被全部或部分地予以剥夺，也即在养老保险制度中他们遭到了社会排斥。这种社会排斥合法不合理地客观存在着，不利于罪犯的教育改造、社会的秩序稳定、人权的社会保障以及法治的建设发展。我国养老保险制度中对犯过罪的人的这种社会排斥，对犯过罪的人是一种非刑罚惩罚，并且是一种过量的惩罚，从而导致与现代刑法中“罪刑相适应”原则的理念的背离。

　　关键词：犯过罪的人；养老保险；社会排斥；非刑罚惩罚

　　“由于自然法则的支配，人总是要老的。个人的劳动能力，总是随着年龄的增长而逐渐减退。在自然法则面前，所有人都面临两种可能性：一种是早期死亡，使他挣钱谋生的生涯缩短，而他的遗属则处于无人供养的状态；另一种是活到晚年，直到他挣钱谋生的能力完全丧失，并将其终身的储蓄花光。如果他在劳动和工作期间没有任何储蓄或储蓄很少，他的余年就将难以为继。”〔1〕而现代社会随着科学技术的发展、生产力的提高、物质资料的丰富、人口的增长，老年化所导致的养老问题已成为一个全球性的社会问题，世界各国都给予了高度重视。我国从家庭养老到单位养老再到社会养老的发展历程中，养老保险制度的改革也一步一步地得以深入。但是，在现有的养老保险制度中对犯过罪的人的养老保险的规定是否公正合理？这是一个值得探讨的课题。

　　一、对几个相关概念的说明

　　何谓惩罚？无论在理论上还是在实践中，都存在着很大的争议。笔者比较赞成王立峰对惩罚的界定，并在此基础上展开以下的论述。即“惩罚是享有权利的主体依据一定的理由对违反规则的人施加的一种公认的不利后果”〔2〕。根据刑法理论，刑事责任是犯罪的法律后果，承担刑事责任的方式，也即对犯罪人的惩罚，在我国的《刑法》中主要有以下几类。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，刑罚。这是犯罪人承担刑事责任最常见、最基本的一种方式。“刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制性制裁方法。”〔3〕即特指管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑和罚金、剥夺政治权利、没收财产以及驱逐出境（对犯罪的外国人）九种。第二，非刑罚制裁措施。《刑法》第37条的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”第三，单纯宣告有罪。如《刑法》第67条规定：“……对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”这种方式由于对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责，从而引起对犯罪人在生活、名誉上公认的不利后果，因而实质上也是一种惩罚。第四，转移处理。这是一种特殊的承担方式，即《刑法》第11条的规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”。而本文所说的“非刑罚惩罚”，更强调的是《刑法》规定的惩罚之外的惩罚，也即以上四类惩罚之外的惩罚。

　　我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”因此，本文所说的“犯过罪的人”，是指经人民法院依法判决确定为有罪或者曾经确定为有罪的人。这里既包括正在服刑的犯罪人，也包括服刑完毕的刑释人员。至于服刑的方式则既可以是监禁服刑也可以是非监禁服刑。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、社会排斥概述

　　社会排斥的研究起源于对贫困的研究。英国的汤森运用“相对剥夺”来定义和度量贫困，认为 “人们常常因社会剥夺而不能享有作为一个社会成员应该享有的生活条件。假如他们缺乏或不能享有这些生活条件，甚至因此而丧失成为社会一员的身份，他们就是贫困的”〔4〕。印度的阿马蒂亚·森对由来已久的将贫困单纯归结为收入匮乏的观点进行了提升，认为“生活的困顿通常缘于收入的不足，从这层意义上说，低收入或许是生活困苦的一个重要原因。然而，贫困最终所指还是生活的贫困，而不仅仅是收入低下”。从一定意义上说，生活贫困也就是能力被剥夺，也即能力贫困。而“社会排斥本身不但是能力剥夺的一部分，而且也是造成各种能力不足的原因之一”〔5〕。对待贫困的研究由最初侧重于物质匮乏转变为社会不利状况，包含精神和符号方面的“社会排斥”概念逐步得以形成，进而得到欧洲委员会的认可，现已广泛流行于国际社会，用来分析解释各种社会现象，成为使用频率极高的概念工具。

　　由于“社会排斥”的泛化使用，它的含义也不断更新和多样化，到目前也没有形成一个被普遍认可的统一概念。但是，其发展的总体情况是，“在法国，社会排斥概念侧重于个人与社会整体的联系。欧盟侧重于公民资格与社会权利。英国与社会发展世界首脑会议则侧重于个人社会参与”〔6〕。在众多关于社会排斥含义的界定中，本文采纳欧洲学者鲁姆等人以T.H.马歇尔公民资格理论为基础的观点，即“每个公民有权享受某种最低的生活标准，有权参加社会的和职业的主要建制；社会排斥问题可以从这些社会权利的否定和未实现的角度来分析研究”。据此，“公民身份的基础在于各种公民的、政治的和社会的权利的结合与互动”。“社会排斥是与公民身份相对立的，主要是人的基本权利遭到否定的结果。社会排斥表明，构成民主社会的诸项原则没有实现，所以它是民主社会的严重破坏。”而且，“公民只要不能够取得他们的社会权利，往往便陷于普遍而持续的不利状态，连其社会的职业的参与机会也在减少”〔7〕。那么，作为具有公民身份的犯过罪的人，在现有的养老保险制度中其基本的权利是否没有得到实现？也就是说是否遭到社会排斥？若产生了这种公认的不利后果，并且是由于被法院依法判决确定为有罪或者曾经确定为有罪所致，这种不利后果是否是一种非刑罚惩罚呢？

　　三、犯过罪的人养老保险社会排斥

　　如上所述，犯过罪的人包括正在服刑的犯罪人和服刑完毕的刑释人员。而按照刑罚是否剥夺犯罪人的人身自由来分类，刑罚的执行方式可分为监禁和非监禁两种。运用监禁的方式执行刑罚是将犯罪人放入拘役所、看守所、监狱或者其他监管场所执行。运用非监禁的方式执行刑罚是对犯罪人不予以关押，而放在社会上执行。于是我们将“犯过罪的人”分为三类，即监禁方式执行的服刑人员、非监禁方式执行的服刑人员和服刑完毕的刑释人员。对犯过罪的人养老保险的相关规定，目前主要有：劳动和社会保障部办公厅发〔2001〕5号《关于规范企业职工基本养老保险个人账户管理有关问题的通知》，劳动和社会保障部办公厅发〔2001〕8号《关于进一步规范基本养老金社会化发放工作的通知》，劳动和社会保障部办公厅函〔2001〕44号《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》，劳动和社会保障部办公厅函〔2003〕315号《关于对劳社厅函〔2001〕44号补充说明的函》，中央社会治安综合治理委员会、司法部、公安部、劳动和社会保障部、民政部、国家税务总局、国家工商行政管理总局于2004年2月6日联合下发《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》。下面笔者将逐一分析犯过罪的人在养老保险中的社会排斥。

　　1. 监禁方式执行的服刑人员养老保险社会排斥根据劳动和社会保障部办公厅的相关规定，监禁方式执行的服刑人员的养老金个人账户被封存，无论是已退休的服刑人员还是在服刑期间达到法定退休年龄的服刑人员，在服刑期间的养老金完全被剥夺。温毅斌、龙新民从法学理论的角度认为社保部门取消罪犯的养老保险不合法，理由有以下四条。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，养老保险金属于其财产所有权范畴。它是罪犯与用人单位在劳动合同关系基础上形成的个人合法财产，非经司法程序，任何组织和个人都无权剥夺。第二，社保部门不具备刑事处罚的主体资格和收缴罪犯养老保险金的权力。第三，我国刑罚体系中没有取消养老保险金的规定。否则违反了刑法上“一罪不再罚”的原则，并且，养老保险金也不是个人的非法所得，不存在收缴问题。第四，因罪犯的犯罪行为而受到侵害的单位的财产损失只能通过司法机关追赃后发还或者提起附带民事诉讼的方式挽回，而不应由社保部门和单位剥夺罪犯的养老保险金来弥补损失〔8〕。笔者认为，惩罚就是对合法权利的剥夺，只不过必须依法进行。如我国《监狱法》第七条免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。”这里“依法”的“法”应作广义理解，不仅仅局限于刑事法律。主要有两种情况，一种是依法被剥夺的权利和未被剥夺的权利可以加以区别对待；另一种就是学界所说的罪犯权利的不完整性，即罪犯一些权利虽然没有被剥夺，“但是基于刑罚的性质和监管改造的需要，这些权利必然被烙上刑罚的印痕，从而在内容上也表现出它们的不完整性。如未被依法剥夺政治权利的罪犯，无法行使被选举权等政治权利”〔9〕。这里依据的是刑事法律。而罪犯的养老金作为个人的合法财产权若被依法剥夺，不属于第二种情形。劳社厅等相关部门的通知、函等属于有权解释，具有法律效力，也是广义的法。因此，对罪犯养老金的剥夺属于“依法”剥夺。既然不是依据刑事法律对罪犯养老金的剥夺，当然就不需要刑事处罚主体来实施，那么，剥夺养老金也就不属于刑罚体系。也就是说，剥夺罪犯的养老金不是刑罚，于是也就没有违反刑法上的“一罪不再罚”原则。因为“一罪不再罚”原则指的是任何人不因同一犯罪受两次以上的刑罚处罚。虽然对同一犯罪不得重复追究刑事责任，但对同一犯罪可以在追究刑事责任的同时追究其他法律责任。至于用罪犯的养老金来挽回因犯罪行为给单位造成的财产损失，在劳社厅等相关部门下发的通知、函中并不能体现出这种本意。总之，对罪犯养老金的剥夺并非缺乏法律依据。因此，具有公民身份的以监禁方式执行的服刑人员，在养老保险制度中其基本的权利，即养老金的财产所有权完全被合法地剥夺，遭到了社会排斥。

　　2. 非监禁方式执行的服刑人员养老保险社会排斥根据以上相关规定，非监禁方式执行的服刑人员在服刑期间，若是退休的犯罪人，其养老保险金按判刑前的标准继续发放，但不参加基本养老金的调整。而随着社会经济的发展，人们生活水平的逐步提高，对基本养老金的调整是为了保障他们最低生活的需要，并且这也是养老金财产所有权收益的一个组成部分。若是被判处拘役以上刑罚的犯罪人，同时判处缓刑或者假释、监外执行的，在服刑期间达到法定退休年龄，由于暂缓办理退休手续，待服刑完毕后再按规定办理退休手续，那么，他们从达到法定退休年龄到服刑完毕这段期间就不享受养老金。现在的规定对以上两部分权益的剥夺，同样说明具有公民身份的非监禁方式执行的服刑人员，在养老保险制度中其基本权利，即养老金的财产所有权部分被合法地剥夺，也就是遭到了社会排斥。

　　3. 服刑完毕的刑释人员养老保险社会排斥服刑完毕的刑释人员按规定享受养老保险待遇，并参加以后基本养老金的调整。但是，若是退休人员，按照服刑前的标准发放养老金。而服刑期间由于没有参加基本养老金的调整，这样在养老金的发放标准上，他们与同等条件的其他人相比，就少了这部分养老金财产所有权的预期收益。若是曾被判处拘役以上刑罚的刑释人员，在服刑期间达到法定退休年龄的，由于暂缓办理退休手续，待服刑期满再按规定办理退休手续，那么，他们与同等条件的其他人相比，在领取养老金的基数上也相对来说要低。这部分也是在自然的正常的情况下所失去的相对损失。因此，服刑完毕的刑释人员在养老保险制度中的基本权利，即养老金的财产所有权也是部分被合法地剥夺，同样遭到社会排斥。

　　四、合法不合理的社会排斥

　　通过对我国现有养老保险制度的考察可知，犯过罪的人受到现有养老保险制度的社会排斥是合法地客观存在的。但是，它们的合理性值得质疑，主要体现在以下几个方面。

　　1. 不利于罪犯的教育改造对犯罪人进行惩罚只是手段，而不是最终目的。正如荷兰启蒙思想家格劳秀斯所说的，惩罚的目的并不是为了恢复原状而是为了作用于将来，惩罚的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一目的是改造，就是使一个罪犯变成一个好人〔10〕。也就是说，通过惩罚使罪犯转变思想和价值观念，成为遵纪守法，能够自食其力，过正常社会生活的人。然而我国现有的养老保险制度对犯过罪的人的社会排斥，对他们在不同情况下具有不同的负面影响。若是监禁方式执行的服刑人员，由于与社会隔离，食宿统一供给，并且他们往往也不了解具体的规定，因此，这种情况下养老保险的社会排斥导致的负面影响不是太大。若是非监禁方式执行的服刑人员和服刑完毕的刑释人员，由于他们就生活在当下的社会中，与其他人过着同样的消费生活，养老保险的社会排斥不仅导致他们在经济上与其他相同条件的人有差距，而且还具有“污名”的影响。本来他们被贴上或曾经被贴上犯罪的“标签”，自卑感和缺乏自信心带来的弱势地位就已经是个永久的伤痛，而现在养老保险的社会排斥就是持续地向他们的伤口上撒盐，提醒着他们可能“淡忘”的阴影。这样即使他们有想重新做人的意念，也会被现实的不平等冲撞得粉碎，使以前的改造成果付诸东流。

　　2. 不利于社会秩序的稳定任何社会秩序都是一定时代的人们在一定的法律观、道德观、习俗观等规范原则指导下的社会秩序，它既是人们实践活动的结果，又是人们进一步活动的基本条件和行为准则。所以，社会秩序的稳定是人类生存发展的基本前提，是任何国家和政府都高度关注的首要问题。而养老保险制度中对犯过罪的人的社会排斥不利于社会秩序的稳定，主要体现在以下几个方面。首先，在经济上使其处于更加拮据的状态。养老保险作为社会保险的重要组成部分，就是为了弥补家庭养老的不足，化解由于年老而带来的各种风险，为其提供基本的生活保障。特别是对家庭养老不足的犯过罪的老年人，其基本的养老金就是“雪中送炭”。因此再对其进行相应地剥夺，将使他们的生活变得更加困顿。其次，在思想上使其易于产生对社会的抵触情绪。养老保险作为基本的社会保障在遭受到社会母体的排斥时，他们认为这仍然是一种惩罚，并且是一种持续性的惩罚。从而失去对生活的信心，失去对社会的期待，不满情绪也会油然而生。生活的贫困和抵触心理积压到一定程度，就很有可能以反社会的行为再次表现出来，以至于重新走上犯罪的道路，成为破坏社会秩序稳定的因素。

　　3. 不利于人权的社会保障人权是人依其自然属性和社会属性所享有和应该享有的权利。人人皆有自然属性和社会属性，因而人人皆有人权。正如徐显明教授所言：“人权的主体是普遍的，不管是‘敌人’，还是‘人民’，只要他是人，他就享有人权。”〔11〕犯过罪的人也是人，当然也享有人权。2004年3月14日，对我国人权保障而言具有里程碑意义，也是我国立法史上、宪政史上最重大事件之一，在这一天“国家尊重和保障人权”被正式写入宪法。但是，人权的行使是以一定的物质为基础的，即所谓“无财产便无人权”。否则“尊重和保障人权”也只不过是造成空气振动的漂亮口号而已。这种现象在社会生活中并非少见。例如，“为了发展经济，许多保护市场主体的法律法规，对资方利益保护有加，对劳工权利的保护则不充分。‘打工仔’或‘打工妹’为了有限的工资有意识或无意识‘忍气吞声’地让渡自己的人权。又如，在教育权的保障方面，有较强经济基础的学生往往能享有更好、更全面的教育，而经济基础很差的学生往往无法充分实现其受教育权。再如，经济基础较好的人一般会得到较好的社会评价与肯定，受人尊敬，而经济基础较差的往往社会评价不很高，也往往难以得到社会的应有尊敬”〔12〕。因此，对犯过罪的人养老保险的社会排斥使本身就处于社会弱势地位的老年人在物质保障上变得更加匮乏，他们的人权也极易受到侵害。

　　4. 不利于法治的建设发展“法治”是一个既古老又现代的话题，追根溯源，对法治的理解可以追溯到西方政治思想的奠基人亚里士多德，他认为，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”〔13〕。这一定义对后世产生了深远的影响，虽然不同国家的法律制度中法治的内容有所差异，但是，从一定意义上来说，他们都是对亚里士多德的法治思想进行符合自己时代精神的发挥和进一步的阐释。总体而言，“法治”的“法”不是指现有的制定法，而是处于更高层次的自然法，也就是反映了道德性、正义性价值观念的人类社会生存发展的客观规律的“良法”。而现有的制定法中既有“良法”又有“恶法”，“良法”才是法治的前提。“获得普遍的服从”是法治的条件和所要达到的状态。广而言之，法治不仅是统治社会的工具，更加体现出来的是一种理想状态，一种社会秩序类型。所以，法治社会一直是人类孜孜以求的奋斗目标，在这个过程中每一步都凝结着人类智慧的结晶。而现有规定对犯过罪的人养老保险的社会排斥，也即对他们来说作为最基本的生活保障的养老金的全部或部分地予以剥夺，使得这种不利状态在他们已经为其犯罪行为承担完责任后还持续地存在着，有违法治社会的本质内涵和公平、正义的价值理念，削弱了法律的权威性和至上性，在法治的建设发展中具有负面效应。

　　五、对犯过罪的人养老保险社会排斥是非刑罚惩罚

　　根据前文所述，本文是建基于如下的惩罚概念，即“惩罚是享有权利的主体依据一定的理由对违反规则的人施加的一种公认的不利后果”。我国现有的相关规定对犯过罪的人的养老金进行全部或部分地剥夺，也就是说对他们在养老保险制度中的社会排斥，也是对他们的一种惩罚。因为在这里作为“权利的主体”是社保部门或者其他相关部门，依据的理由是他们从事过被法院判决确定为犯罪的行为，当然的前提是他们违犯了刑事法律规范，从而对他们施加剥夺全部或者部分养老金这种作为老年人最基本的生活物质保障。虽然养老金属于财产权，但是其性质决定了对它们的剥夺不仅仅影响到他们的生活质量，甚至会威胁到他们最基本的生存需求。作为一个社会人，在其各项权利中生存权是根基性权利，是首要的权利，是其他权利得以享有和行使的前提。除非法院可以依据《刑法》剥夺一个人的生命之外，任何机关、组织和个人都无权剥夺别人的生命，都不能不尊重别人的生存权。就是刑罚之中的没收财产，在没收犯罪人的全部财产时，也“应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用”。丧失或者减弱了劳动能力的老年人，作为社会的弱势群体，即使是犯过罪的人，只要没有被剥夺生存权，都应该得到特别的相应保护。所以，犯过罪的人在养老保险制度中的社会排斥，也即作为公民身份应当享有的养老金的基本权利被全部或部分剥夺，是一种“公认的不利后果”，是对他们进行的一种惩罚，并且这种惩罚不在我国《刑法》规定的几类惩罚之列，是一种非刑罚惩罚。

　　古典刑事学派的创始人和最重要的代表人物、意大利刑法学家贝卡里亚认为：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”〔14〕42－43于是他就设想了一种“精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”，认为人们“能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间，包括了所有侵害公共利益的、我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这无形的阶梯，从高到低顺序排列”。这就“需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”〔14〕66.这就是现代刑法中“罪行相适应原则”的思想渊源。我国《刑法》第5条对此也作了规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”推而广之，就是惩罚应当适度。也就是说，“惩罚的严厉程度只要刚刚达到或稍稍超过使背叛者得不偿失的程度就够了，过度的惩罚不仅会耗费惩罚者太多的资源和精力，也会吓跑许多潜在的合作伙伴。更何况，过度的惩罚还容易招致被惩罚者的反报复，从而升级为冤冤相报”〔15〕。根据这种逻辑，立法者和司法者在设立和适用“罪刑相适应”时，至少在主观上已经认为对犯罪人的惩罚与其犯罪行为是基本相当的。那么，再有其他的额外惩罚就是惩罚的过量。因此，在养老保险制度中对犯过罪的人的社会排斥这种非刑罚惩罚是一种过量的惩罚。

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