由特殊关系引发的不作为侵权

　　〔摘 要〕 近年来，由特殊关系引发的不作为侵权案件不断涌现，给我国侵权行为法提出了新的课题。经过司法实践的长期总结，特殊关系的类型多样，但主要集中在 “学校、教师与学生之间的特殊关系”、“专门职业人员与契约相对人、第三人之间的特殊关系”、“恋人之间的特殊关系”等几个问题上。特殊关系关系理论在分析过程中体现的不足和缺陷，需要各国理论和司法实践的不断深入和更新。

　　〔关键词〕 不作为侵权； 特殊关系； 类型

　　一、引言引起损害的行为包括作为 （ Misfeasanceorposi-tiveaction） 和不作为 （ Nonfeasanceoromission ） 两种〔1〕。传统的侵权法将研究集中在积极的作为侵权，而对不作为侵权的研究比较少。但是近年来，不断涌现的新类型的侵权案件给理论界提出了新的问题。不作为侵权行为的扩张，尤其是由特殊关系引发的不作为侵权成为侵权行为法的发展趋势之一。如果用传统的研究方法解释新产生的问题将显得过于牵强。因此需要对不作为侵权在理论上和立法上做出清晰的界定。不作为侵权行为是指行为人有能力履行但有意识代写论文地不为特定的作为义务，该故意或过失不为与所导致他人损害之间有因果关系，行为人应对损害结果负责。从各国的法律和实践来看，不作为侵权行为规制模式已经逐渐突破 “不作为不侵权”的一般规则，从传统的一般条款模式、注意义务模式向行为模式发展〔2〕。目前最典型的不作为侵权类型为被告与受害人之间存在特殊关系而引发的侵权。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、特殊关系的类型所谓特殊关系，是指由于该种关系的存在，并且由于该种关系足够特殊 （ sufficientspecial） 而使得处于该种关系中的行为人应当对其相对人承担侵权法上的作为义务的一种社会关系。特殊关系理论的产生是司法实践长期总结的结果。各国法院在处理有关不作为侵权的案件中，不断总结经验，最后将各种比较典型的特殊关系类型概括出来，其意义仅在于法院可以对基于这种关系而产生的义务进行认定〔3〕。例如，我国首先通过法院判决发展了安全保障义务来解决不作为侵权问题的〔4〕。

　　特殊关系的类型具有多样性和开放性的特征。从目前来看，其主要类型有以下几种： 学校或幼儿园对其监管下的学生； 医院、医生对病人； 父母对未成年的子女； 夫妻之间； 雇主对雇员； 普通承运人对乘客； 房地产占有者对进入者等等。甚至有些国家将 “酒精或冰激凌销售者对孩子”、 “恋人之间”也归类在 “特殊关系”的类型中。尽管如此，由于其开放性的特征，特殊关系的类型远不止于此，并且随着社会的发展，其类型还在不断扩展。特殊关系的类型繁多，但最常见的主要为以下几种类型：（ 一） 学校、教师与学生之间的特殊关系根据学生是否成年，学校、教师与学生之间的关系可以分为两类： 一类是学校、教师与未成年学生之间的特殊关系； 一类是高校、教师与成年学生之间的特殊关系。1、学校、教师对未成年学生应当承担注意义务我国法律和英美法系的司法判例表明，多数国家已经承认了学校、教师对未成年学生在校期间应当承担的注意义务。以我国为例，2010 年 7 月 1 日实施的 《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条和第三十九条分别规定了无民事行为能力人和限制民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害的，教育机构应当承担责任。在王某诉育英中学人身损害赔偿一案〔5〕中，学生王某按照课程安排参加篮球运动，不料被学生谭某伤了左眼。在体育老师并不知情的情况下，校医刘某简单处理了王某的损伤并告知了王某的班主任。后因病情不见好转，王某在家人陪同下在广州各大医院就诊，最后诊断为视网膜脱落。王某因此要求谭某和其父母及台山市育英中学赔偿损失。江门市中级法院审理认为，台山市育英中学在 “损害发生环节”及 “救助环节”上均存在疏忽和过错，没有正确履行对王某与谭某的教育、管理、保护义务，应承担 40% 的赔偿责任。英美法系国家更是通过大量司法判例肯定了学校、教师与学生之间的特殊关系，著名的有 Rich-ardsv. StateofVictoria （ 1969） 案、Watsonv. Haines（ 1987） 案、Shawv. Commonwealth （ 1992） 案等。在 Geyerv. DownsandAnother （ 1977）〔6〕一案中，法院判决更是将学校和教师对学生的注意义务扩展到了学校范围以内的课外时间。在该案中，一个八岁的小学生在 BlacktownPrimary 学校的操场上被同学的棒球棒击中头部受伤，事故发生在早上 8： 50，距离学校上课还有十分钟。原告要求校方对其疏忽进行赔偿，但校长认为学校对学生的监督从早上9： 00 开始，即九点开始教师才会到操场上监督学生。在这之前，学生应当是在操场上看书和交谈，而不是玩耍。法院需要解决的问题是： 学校对早于上课时间到达学校的学生是否负有注意义务？ 最后法院判决认为，学校在上课之前打开大门并允许学生在操场上活动这一行为表明学校承担了在此期间对学生的注意义务，因此学校应当对受伤的学生承担责任。2、高等院校是否应当对其在校大学生承担注意义务。对未成年学生，小学、中学等教育机构有责任承担其注意义务，这已经在各国司法理论和司法实践中得到普遍认可。但随着特殊关系理论的发展，争议的焦点集中在已成年的在校大学生和高校之间是否也存在这种特殊关系。在英美法系，该问题早在 20 世纪初就受到学者的重视。在美国，20 世纪 60 年代早期的侵权法理论对于高校与学生的关系常常适用 “替代父母理论”（ InLocoParetis）〔7〕。该理论站在高校利益的角度，认为发生在高校与学生之间的侵权事件，就像家庭事件一样，高校可以免于承担责任。发展到20 世纪 80 年代以后， “取代父母” 的法案不再适用，法院逐渐将高等院校视为商事主体，将大学学生视为教育服务的消费者，即高等院校应当对学生承担保护义务。这个问题目前在我国理论界的讨论并不多。但在实践中，有关高校侵权的案例却十分常见。例如，2003 年 “张某夫妇诉北京青年政治学院人身损害赔偿纠纷”一案〔8〕，张某某于 2009 年 9 月考入北京青年政治学院，于同年 12 月 18 日晚 11 点45 分左右突然在寝室大声咳嗽、气喘。同宿舍的同学马上拨打了 120 等急救电话。在等候急救车辆的同时，另有同学在校外找了出租车将其送往附近医院。张某某在途中死亡。随后，其父母和班主任才先后赶到医院。张某夫妇认为，学校没有尽到对学生管理、保护的法定义务，拖延救治时间，对其儿子的死亡负有不可推卸的责任，为此要求北京青年政治学院赔偿丧葬费、精神损失、死亡赔偿金等30 万余元。在对北京青年政治学院的责任认定上，双方存在明显分歧。最后法院经审理认为，原告自身对死亡的后果承担主要责任之外，被告对此承担次要责任，理由为被告将尚缺乏生活经验和自救常识的大学一年级学生安排在偏远、封闭的生活区域居住时，校方更应当设置相应措施，以便应对可能发生的意外事件。从本案判决来看，法院认为被告应当采取合理措施，确保学生在面临重大危险地时候能够得到及时救助，包括学校在选择校址时要选择离市区较近的地方，或者配备相应措施，这明显扩大了被告所应当承担的救助义务的范围。当然，这样的判决遭到了一些学者的批判。他们认为，从原则上讲，大学应当区别于幼儿园和中小学等教育机构。因为大学生已经是成年人，当大学生面临某种危险或者险境时，大学原则上不承担救助义务，除非大学知道或者应当知道学生面临某种危险〔9〕。类似的案例还有很多。从各个法院的判决可见，我国司法实践肯定了高校和在校学生之间存在的特殊关系。 《侵权行为法》第 39 条有规定。本文认为，高等院校与在校大学生之间存在特殊关系，高校应当对其承担注意义务。该种特殊关系的形成是基于学生及家长对高校的合理信任。大多数大学生 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次离开父母和家乡，缺乏足够的生活常识和自救常识。即使高校对大学生的注意义务没有像中小学的注意义务一样重，但是一旦疏于防范致使损害发生，就会违背学生及家长的这种信任，故应就其不作为对受害人承担责任。

　　（ 二） 医生等专门职业人员与契约相对人及第三人之间的特殊关系专门职业人员包括医生、心理治疗师、律师等。他们的职业具有特殊性，如医生除了与患者之间存在消费合同外，还肩负保障社会的稳定发展的重要作用，而心理治疗师、律师等职业将知晓很多客户内心的真实想法。因此，如何判断专门职业人员与客户之间的特殊关系是一个相当复杂的问题。1、医生和患者之间存在特殊关系目前大多数国家的法律承认医院与病人之间存在特殊关系，认为医院应当对其病人承担救助义务，即当病人因为某种原因遭受即时的重大威胁时，医院应当采取措施予以救助，否则，应当承担侵权责任。在我国，无论是法律还是司法判例都认可医生要对身处险境的病人承担救助义务。例如，《中华人民共和国执业医生法》第 3 条、第 24 条、第 37条规定了医生在执业活动中的职责。如果医生违反此种法律的规定不对危急患者进行救助并因此导致病人遭受损害的，医生应当承担侵权责任。在 “王某夫妇诉汉口某医院不救助案”〔10〕中，孕妇王某处于怀孕晚期，于 2006 年 11 月 5 日来到汉口某医院要求住院。由于没法交齐 2000 元住院费，医院拒绝其办理入院手续。最后，王某在医院妇科监察室的垃圾篓上分娩一男婴。但由于错过了分娩时间，男婴已经死亡。据此，王某向医院索赔22 万元。武汉市中级人民法院认为，医院应以救死扶伤为宗旨，该医院却因孕妇不能预交住院费而对其置之不理，应承担主要责任。可见，对于因为医患关系产生的救助义务，学界已无太大争议。2、专门职业人员对于契约以外的第三人是否具有防范损害发生的义务尽管对专门职业人员和契约相对人之间的特殊关系的认定比较清晰，但是作为医生、心理治疗师等专门人员还负有对患者的隐私保密的义务。则一旦患者透露出欲加害于某人的意愿时，医生、心理治疗师等是否对该潜在受害者负有警告义务？该问题首先出现在美国著名判例 Tarasoffv.RegentsofUniversityofCalifornia 一案中。该案发生在1969 年 10 月 27 日，ProsenjitPoddar 杀害了 Tatiana-Tarasoff.Tatiana 的父母作为原告起诉加州大学。他们认为早在该案发生之前的两个月，Poddar 曾向加州大学 Berkeley 分校的 CowellMemorialHospital 医院的心理医生 Dr. LawrenceMoore 表示有杀害 Ta-tiana 的想法，并在 Moore 的要求下，校方警务人员对其拘留了一段时间，不久释放。在此期间，没有人就 Tatiana 正处于危险之中向原告作出警告。该案充分体现了在实际中对特殊关系认定的复杂性。在被告是否负有义务这个问题上，法院认为最重要的考虑因素是 “可预见性”。在本案中，根据 《侵权法复述》第 315 － 20 条，法院认为心理医生与袭击者的医患关系具有 “足够的特殊性”，“必要的警告是为了挽救那些可能的受害者的生命所付出的合理代价。”〔11〕Tarasoff 一案在美国的影响很大，该案确立了医生尤其是心理医生就其患者实施的侵权行为或犯罪行为对原告承担损害赔偿责任的规则，即特殊关系理论的一个例外规则———“无救助义务规则”。无救助义务规则要求行为人在有限的情形下保护其他人，即当潜在的受害者充分地依赖着潜在的保护者，或者当潜在的保护者充分地 “看管 （ inchargeof） ”那些对他人构成威胁的人〔12〕。可见，在专门职业人员有能力的情况下，他们有义务对契约以外的第三人进行损害防范。

　　（ 三） 恋人之间的特殊关系恋爱关系是一种典型的受道德规则支配的社会关系。恋爱期间的男女双方极易对对方产生依赖和信赖，也极易因为感情破裂等原因伤害自己或他人。恋爱期间男女双方是否对彼此承担救助义务呢？在英美法系，很难找到法院将恋爱关系作为一种特殊关系处理的判例，并且美国律师协会制定的《侵权法复述》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一、刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、三版均不认可恋爱关系是一种特殊关系。但是也有学者将其列为 “特殊关系”的范畴。例如美国学者 JaySilver 就认为侵权法上的特殊关系包括 “父母和子女、恋人和恋人、公共承运人和乘客等”。〔13〕我国的主流观点也认为，具有道德内容、受道德规则支配的社会关系是不受法律规制的。其理由是： 法律关系之本质在于，因法律之规定而在当事人之间发生的权利与义务关系。法律关系区别于其他关系的原因正是此种法律上的权利义务〔14〕。而恋爱关系之内容却属于道德上的权利与义务关系。因此，恋爱关系不受法律调整。本文认为，在恋爱关系中的男女双方存在侵权法上的 “特殊关系”，将恋爱关系排除在法律的调整范围之外是错误的。同时，我国实践中存在许多判决，表明处于恋爱中的行为人要对其没有适当救助对方的行为承担侵权责任。

　　例如，2001 年 9 月 4 日，同为河南省卢氏卫生学校的一对情侣宋某 （ 女） 和寇某 （ 男） 因为感情问题大吵。第二天晚上 11 点，宋某约寇某到城北的一个小河边，要求寇某继续跟自己交往。寇某不同意，宋某便以死相威胁。宋某 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次翻越小河边的栏杆时，寇某及时制止了。两人于是又交谈了半小时，寇某提出天冷要回家了。宋某使性子说“你走吧你走吧”。但当寇某走出 20 米左右，宋某第二次翻越栏杆跳下河。随后寇某听到宋某的呼救声，但是寇某没有救宋某，也没有报警，宋某溺水。2009 年 9 月 29 日，宋某父母起诉寇某，要求赔偿精神损失费5 万元。2002 年12 月11 日，河南省卢氏县人民法院作出判决，认为寇某和宋某之间具有恋爱这种特殊的身份关系，在当时特殊的环境和时间下，寇某具有实施救助的义务和呼救的义务。但寇某放任女友宋某的死亡结果的发生，其行为具有过错。类似的判例还有很多。尽管如此，恋爱关系仍是一种非常难以判断的关系类型，其中一个问题就是恋爱关系中的一方如果对其面临的突发事件，客观上缺乏控制能力时法律是否仍坚持其应当承担救助义务？ 例如以上案例中，我们假设以下两种情况。情况一： 当宋某落水时，寇某虽然会游泳，但他并没有跳下水解救，而是拨打了 110 和 120，急救电话，最后宋某因为落水时间太长身亡。此时，寇某是否应当属于不作为侵权？ 情况二： 宋某落水，寇某因为自身不会游泳及时呼救并拨打急救电话，最后宋某还是溺水身亡，此时寇某是否承担责任？本文认为，以上两个假设均基于宋某和寇某之间存在 “特殊关系”的基础上。在此基础上，寇某是否存在救助义务取决于他对当时情况的 “控制能力”。如果寇某对宋某所面临的危险在客观上不具有相应的控制能力，则法律不应当对其课以作为义务。因此此时即使法律认为寇某负担此种作为义务，宋某溺水的事实也不会因为该义务的强加而改变。

　　三、结语刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，特殊关系产生的不作为侵权类型，或是基于法律的直接规定，或是基于前者的在先行为，或是基于当事人之间的合同，或是基于社会道德义务产生。正是由于这些原因的存在，使一方对另一方产生了受保护的合理信赖。一方违背这种信赖，疏于防范损害的发生时，就应当承担不作为侵权责任。但是，依据特殊关系理论分析案件仍存在两大问题： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，特殊关系的认定具有复杂性，如特殊关系以外的第三人之间的关系如何认定等； 第二，特殊关系的存在不一定决定被告负担作为义务，如被告的控制能力的范围的认定等。同时随着不作为侵权责任的不断发展，其责任范围呈不断扩展的趋势。这是我国侵权行为法的一个新课题，需要在理论上不断深入，在实践上不断发展和更新。

　　参考文献

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　　〔3〕Restatement（ third） ofTorts § 41，commenth（ 2004） .

　　〔4〕《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，第六条，2003 年 12 月 28 日颁布。

　　〔5〕“学生上体育课撞伤左眼，市中院： 学校承担 40% 的赔偿责任”，中国台山政府公众网，http： / /www. tsinfo. com. cn/Disp. Aspx？ ID= 7648＆ClassID = 88

　　〔6 〕HelenNewnham，“Whenisateacherorschoolliableinnegligence？”，＜AustralianJournalofTeacherEducation ＞ ，Vol. 25，No. 1. 2000： 3

　　〔7〕殷志良。 因为特殊关系产生的作为义务。 侵权法上的作为义务研究〔M〕。 张民安主编，中山大学出版社，2009 年 9 月第 1 版： 86.

　　〔8〕北京市高级人民法院“张某等诉北京青年政治学院人身损害赔偿纠纷案”。 损害赔偿： 新型疑难案例判解〔Z〕。 法律出版社，2007： 115