屠城、妄杀与死刑奏报

屠城、妄杀与死刑奏报

——论蒙元时期死刑文化的转化

摘 要:蒙古帝国初进中原的屠城之制,是根据蒙古传统法令而进行的一种刑事惩罚,它并不包括在成吉思汗所禁止的“妄杀”的范围内。但在向中原汉文化地区不断扩张的过程中,面对着草原游牧文化与中原农耕文化的冲突,蒙古统治者也不得不逐步改变其政策和法令,其草原法文化也开始深受中原地区法文化的影响,表现在死刑方面的转化就是把屠城包括在妄杀之中加以禁止,并在忽必烈时代开始建立起死刑的奏报制度,对死刑加以控制。但和唐代等比较起来,元代的死刑程序比较粗略。

关键词:屠城 妄杀 死刑 死刑程序 法文化

蒙元时期是由元朝及其前身大蒙古国构成的一个时期①,这一时期的法文化以原始古朴的蒙古法文化为基调,带有浓郁的北方民族习惯法特征。进入中原以后,蒙古帝国的贵族政治接纳了中原传统王朝的政治遗产,形式上继续保持着中华帝国的发展脉络,蒙古法文化与中原传统法文化互相渗透,再加之“回回法”的影响,形成了具有多元特色的法文化。随着元朝统治政权的不断巩固,元朝法制在发展过程中,受汉族法律的影响也在不断加深,但它与辽、金等不同的是,它对汉族法律制度的沿袭和借鉴是有限度的,由此形成了一个包括蒙古法、汉法与“回回法”在内的多元联合体。“正是由于这样的背景,元朝统治时期成为中国历史上多元文化交相辉映的著名时代。”[1]元代多元文化的交融与碰撞在法文化上也表现得十分明显,本文从蒙元时期的死刑这一角度对此作一分析。

一、停止屠城:蒙古时期死刑文化转化的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步

(一) 屠城是依法令而进行的行为“屠城”之制在蒙古部落对外征伐过程中具有悠久的历史。公元12 世纪,蒙古部落仍处在以畜牧业为主的草原部落时代,他们为了寻找合适的牧场而不得不四处迁徙。他们没有城市的概念,有的只是迁徙过程中的帐蓬群。虽然在四处迁徙的过程中,他们较之同时代的森林部落有与已经处于定居或半定居状态、过着农业或半农业生活的回迄人、契丹人和女真人更多的相接触的机会,但他们还难以在这样一个非常短的时间内理解定居生活的含义以及定居生活所必须的村庄城市对他们的意义。他们只图表面上让敌人臣服,或杀掉所有他们认为是敌人的人,而不懂得如何去利用丰富的劳动力和城市已有的物质条件来巩固其政权。因此,出现了屠城之制。后来,它成为了蒙元时代不同法文化之间冲突的一个焦点所在。“历来不少元史及元律的研究者,总是倾向认为,元代刑罚残酷严刻。其根据大致有二:一是蒙古族初进中原时的‘屠城’之制;二是《续文献通考》中的几起案例??这是很不全面的,因前者是征战中的错误政策,且又系原蒙古族的落后习俗所致,不应苛求,而后者仅系几起诛奸案例,不能以偏概全。”[2]元代刑罚是否残酷严刻是一个复杂的问题,很难给出一个简单的答案。但屠城之制却并非仅仅是征战中的错误政策,而是依据法令进行的一种刑事惩罚。对此,许多史籍均有记载:成吉思汗建立国家后,大肆对外扩张“, 谁个胆敢反对他,他就执行他颁布的札撒和法令,把此人连同他的部属、子女、党羽、军队、国家和土地,统统毁灭干净。”[3] 他们每攻占一地,就把财产掠夺一空,把掳来的人民充作奴隶“, 凡抗拒他的帝王、君主、城镇长官,成吉思汗统统予以消灭,连他的家人、部下、族属和百姓亦无豁免;因此,毫不夸张地说,原有十万人口的地方,所余的活人不足一百。”[4]

(二) 屠城引起了更加激烈的反抗

屠城并非战争本身,而是战争之后加于敌人的一种报复性惩罚。但这种惩罚所起的作用,尤其是在蒙古帝国向东发展的过程中,是非常有限的。历史学家已经发现:蒙古帝国在向东发展、与金朝的战争中,遇到的阻力比他们向西发展、夺取阿姆河地区及伊朗东部的城市时所遇到的阻力要大得多。1211 年,成吉思汗开始进攻金朝,1234 年,他的继任者才以胜利结束了这场战争。对此,法国学者勒内?格鲁塞认为有两个原因: 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一,宗教原因。“蒙古人因为在那些国家的穆斯林面前,他们是异教徒,也可以说是野蛮人,因此他们可以为所欲为地施行恐怖。而在中国,几百年来人们已经习惯于与他们为邻的生活。”[5]第二,人口原因。“生活在草原上的蒙古人,习惯于用集体屠杀或将之聚集在自己的战旗之下的方法来对待战败的敌人。然而,在定居国家,尤其是人口众多的中国,屠杀很少起到作用,因为总有更多的居民迁来填夷平之地。”[6] 实际上,这两个原因都值得推敲。

从成吉思汗时代起,蒙古人就不分差别地保护各种宗教,承认各种宗教一律平等。成吉思汗命令要无差别地尊崇所有的宗教,因为他认为它们全都符合神的旨意。《世界征服者史》记载: (成吉思汗)“因为不信宗教,不崇奉教义,所以他没有偏见,不舍一种而取另一种,也不尊此而抑彼;不如说,他尊敬的是各教中有学识的、虔诚的人,认识到这样做是通往真主宫廷的途径。他一面优礼穆斯林,一面极为敬重基督教徒和偶像教徒。他的子孙中,好些已各按所好,选择一种宗教;有皈依伊斯兰教的,有归奉基督教的,有崇拜偶像的,也有仍然恪守父辈、祖先的旧法,不信仰任何宗教的;但最后一类现在只是少数。他们虽然选择一种宗教,但大多不露任何宗教狂热,不违背成吉思汗的札撒,也就是说,对各教一视同仁,不分彼此。”[7] 因此,用宗教来解释成吉思汗所遇到的反抗是站不住脚的。

同时,人口原因也只是事物的表象。华夏地区人口众多,但这本身并不构成蒙古统治者的必然反抗。最主要的原因应该是已经完全习惯于定居生活的人民对蒙古统治者摧毁城市与居住地的行为的愤慨。成吉思汗向西发展所征讨的多是还处在草原游牧社会、或正由草原游牧社会向农耕社会过渡、或刚刚进入农耕社会的国家与部族,他们的定居生活进程才刚刚开始,其对城市的向往与忠贞较东方的金与宋相差很远。金朝虽然建立时间不长,但其汉化的速度非常惊人,尤其是他们作为统治者进入中原地区以后,在农业定居生活方面已经和汉族相差无几,因而他们对定居生活所形成的社会共同体的认同感要较那些蒙古帝国的西部地区与部族强烈得多,对城市宫殿与村镇房舍的忠贞与向往也强烈得多。由此,他们对蒙古帝国的屠城的反应也要激烈得多。

(三) 屠城的理论基础———蒙古族原始的忠贞观内含着逻辑悖论

屠城激起了更加强烈的反抗,这也与屠城的理论基础———蒙古族原始的忠贞观内含着逻辑悖论有关。在从氏族社会向阶级等级制度过渡的过程当中,蒙古族特别强调等级秩序,强调下级对上级、卑幼对尊长的绝对忠诚,从而形成一种精神上的依附关系。成吉思汗就非常强调臣仆必须无条件地忠诚于自己的主人,不能有丝毫的越轨和背叛。对那些忠于自己主人的人,不论敌我,成吉思汗都百倍赞扬之。在成吉思汗看来,所有忠于自己主人的行为都是合情合理合法的,因此不但不应责备和惩罚,反而应该奖励。对那些背叛者,则一律予以惩罚和镇压。属于泰亦赤兀惕部落的你出古惕巴阿邻氏族的失儿古额秃老人与其子阿剌黑、纳牙阿等在森林中捉住了其仇敌、正与帖木真作战的泰亦赤兀惕部落的官长塔儿忽台乞邻勒秃黑,并将大刀架在其喉管处,迫使塔儿忽台乞邻勒秃黑喝退了正在后面紧紧追赶欲救他的子弟。但失儿古额秃他们深知帖木真憎恨背叛其主的行为,因而他们反而在忽秃忽勒隅主动释放了塔儿忽台乞邻勒秃黑,只身前往。他们到达后“, 成吉思合罕问:何以来也? 失儿古额秃老人回曰:执塔儿忽台乞勒秃黑而来也,却不忍视本罕之死,未能弃而释之,但为成吉思合罕效力而来矣。成吉思合罕闻而曰:若系手执乃罕塔儿忽台来者,则当族斩汝等此手执其本罕者耳。既不能弃其本罕,汝等此心是也。遂恩遇纳牙阿矣。”[8]1203 年,克烈部王罕与铁木真发生战争。铁木真指挥队伍在折额儿温都山的折儿合卜赤孩峡口将其围住,战三天三夜后,王罕虽逃脱,但其部下合答黑把阿秃儿因困乏而降。铁木真不但不怪罪合答黑把阿秃儿拼死抵抗的行为,反而降旨:“不忍弃其本罕,使远离逃命而战者,其非丈夫欤? 可为友伴之人也”[9] ,免其死罪并命其带领一百名那可儿在铁木真战死的功臣忽亦勒答儿的妻子处世代效力。成吉思汗的“族斩汝等此手执其本罕者”并非只是说说而已,史载确有真实事例。在与成吉思汗的争战中失败的扎合木在傥鲁山烧吃羊肉的时候被他自己的5 个随从拿下献给了成吉思汗,成吉思汗对从者的行为十分反感:“安可容此犯其本罕之人也? 此等人,其能为谁之友乎?”[10]他传旨:“族斩其犯本罕者”,把5 个来降的从者杀了,然后再杀了扎合木。1219 年,成吉思汗率领20 万大军西进攻入花刺子模国境,命窝阔台和察合台围攻讹答剌。守军抵抗5 个月之久后,处境已非常艰难,守将哈剌察建议投降献城,但主帅哈只儿深知不能指望蒙古人饶其不死,并不赞成投降:“倘若我们不忠于我们的主子(算端) ,我们如何为自己的变节剖白呢? 我们又拿什么为理由,来规避穆斯林的谴责呢?”[11] 事实正如哈只儿预料的那样,当哈剌察带上他的大部分士卒投降时,察合台和窝阔台如同成吉思汗所做的那样宣称:“你们不忠于自己的主子,尽管由于过去的恩惠,他要求你们忠于他。因此,我们也不能指望你们的效忠。”[12] 他们杀掉了哈剌察和他所有的同伴。类似的事件在蒙古帝国西征中发生过很多次,甚至还出现了先劝降民众、待其放下武器后又加以杀害的事例。

蒙古传统特别尊崇忠贞而鄙夷投降,但他们的这种传统思维存在着逻辑悖论:“毁灭国土和民族的海涛正在怒啸,灾难风暴并未止歇,那末,他们就无免祸之策;再说,老天既已使他们落网,那投降也拯救不了他们,靠屈膝乞和并无用场。但是,另一方面,反抗也是致命的 毒,不治之症。”[13]反抗和投降的结果都是死亡,这只能是激起被占领地区的人民更加激烈的反抗,直到最后一个人,因为他们已经明白:“为微不足道的原因而死,和为伟大事业而死,滋味两相同,我们都注定要死,不管老中青,没有人能永远活在世上。”[14]

(四) 停止屠城:由个案到法令的转换

激烈的反抗也引起了蒙古统治者的反思。同时,随着向东扩展越来越深入中原地区,他们受到农耕文化的影响也越来越大,他们试着调整政策。1232 年春,元太宗在渡过黄河进攻金朝的新都开封前曾发布诏令规定,凡逃难的民众愿意来降的免死。当时就有人反对说:“此辈急则降,缓则走,徒以资敌,不可宥。”[15] 深受汉文化影响的金朝降臣耶律楚材反对这种观点,他请示元太宗后制作了数百面旗帜交给来降的民众,让他们安心回家种田,使众多人的生命得到保全。事实上,这是一个涉及到蒙古帝国的草原文化传统与中原的农耕文化传统区别的问题。蒙古贵族们还不知道农耕文化所具有的优势,认为天底下最好的就是放牧,因而元太宗的近臣别迭等就曾经建议:“汉人无补于国,可悉空其人,以为牧地。”[16]1232 年,蒙古军队进攻汴梁时遭到金人的顽强抵抗,损失惨重。攻城的大将速不台很是恼火,在进城之前他特地派人来请示元太宗,要求在攻城之后屠城。“屠城”是蒙古帝国长期以来一直奉行的传统之一,“国制, 凡敌人拒命, 矢石一发, 则杀无赦。”[17]耶律楚材坚决反对这一做法:“将士暴露数十年,所欲者土地人民尔,得地无民,将焉用之?”“奇巧之工厚藏之家皆萃于此,尽杀之,将无所获。”[18] 经过耶律楚材的再三劝阻,元太宗窝阔台最后诏令:除完颜氏外,其余人皆不问罪。全城近150 万人始得保全。

1232 年的窝阔台汴京禁止屠城是蒙古统治政策发生显著变化的一个标志,其意义非常重大。蒙古统治者至少从此时开始在最高统治者层面树立了一个放弃屠城传统的先例。在这之前,有组织的“屠城”是合法的,“国家为制,城拔必屠”[19] ,只是没有得到命令的“妄杀”才是被禁止的。而在此后“, 屠城”的合法性被挑战,它也逐渐被纳入了“妄杀”的范畴。这为“屠城”的最终消失奠定了基础。除了前述诸因素外,这种变化发生在窝阔台在位时期也不是偶然的,因为此时蒙古帝国的最高统治者窝阔台“合罕有着良好的性格、高尚的品质和习惯,他经常以仁慈和十分宽大的胸怀对待一切等级的人。他非常慷慨,始终坚持公正裁判和扩大善行。”[20]《史集》记载了这样一则轶事:一个否认木速蛮信仰的阿拉伯人来见窝阔台,说他梦见了成吉思汗。后者让他转告窝阔台要尽量多杀些木速蛮,因为他们很坏。窝阔台合罕略加思索后问他,成吉思汗是亲自对他说的还是通过怯里马赤对他说的。该阿拉伯人说是亲自。合罕又问他懂不懂蒙古话,阿拉伯说不懂。于是窝阔台告诉这个阿拉伯人:“你无疑是在撒谎,因为我确实知道我的父亲除了蒙古语外不懂得任何其他语言。”[21] 他下令杀了这个阿拉伯人。书中还记载了窝阔台设计救下违背蒙古习惯坐在水中洗澡的木速蛮等故事,这表明了他对过多的杀伐是持反对态度的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、禁止妄杀:蒙古时期死刑文化转化的第二步

(一) 早期的“妄杀”,并不包括屠城

成吉思汗于1206 年在蒙古高原建立蒙古帝国后,随后向东发动了大规模的扩张战争,在与大金国的战争中,得到了其重要将领郭宝玉。据《元史?郭宝玉传》,金将郭宝玉率军投降元太祖后,建议“建国之初,宜颁新令”。随后颁布的《条画五章》明确规定:“出军不得妄杀,刑狱惟重罪处死,其余杂犯量情笞决。”[22] 但是屠城并非是前线指挥官或兵士个别的行为,不是“妄杀”,而是当时蒙古人所认可的天经地义的事。蒙古军队具有铁的纪律,这已为众多的记载所证实。他们对占领地的大规模屠杀,并非是一时冲动,而是来自于蒙古传统法律的规定与其首领的批准。成吉思汗就明确地说:“镇压叛乱者、战胜敌人,将他们连根铲除,夺取他们的一切;使他们的已婚妇女号哭、流泪,骑乘他们的后背平滑的骏马,将他们的美貌的后妃的腹部当作睡衣和垫子,注视着她们的玫瑰色的面颊并亲吻着,吮她们的乳头色的甜蜜的嘴唇,这才是男子汉(最大)的乐趣。”[23]成吉思汗仅仅从个案层面上理解了郭宝玉所提的“妄杀”问题,而对有组织的、大规模的屠城并没有禁止。无论是在东征还是在西征过程中,成吉思汗都反复多次地进行过屠城。在《条画五章》颁布后的1215 年,成吉思汗率领蒙古大军进入金朝的首都燕京(现在的北京城———作者注) ,并在随后的一个多月里,屠杀居民、抢掠财王平原:屠城、妄杀与死刑奏报———论蒙元时期死刑文化的转化物、烧毁宫殿,对北京城进行了大规模的破坏。这说明成吉思汗通过“条画五章”,仅仅对个人行为性质的“妄杀”加以禁止,而没有对有组织的、大规模的、集体的屠城采取禁止措施。“妄杀”仅仅是一个是否遵守纪律与法律的问题,而“屠城”则意味着是一种文化的转变,而这个转变不可能一蹴而就。

(二) 停止屠城之后,屠城也是“妄杀”

蒙古帝国向东发展时,其军事政治政策在逐渐发生变化。为了实现占领,蒙古征服者开始大批任用汉人和汉化的契丹人、女真人等作为自己的政治代理人。“这时凡是金朝的官员来降,蒙古即以其原来的官称授之,就充其地的官长,使作为蒙古国的政治代理人驻守,已开始成为一种定制”[24] ,如对郭宝玉、耶律楚材等降将降臣的使用即是一例。蒙古贵族在征战实践中意识到了其传统的忠贞思想与现实的冲突,而逐渐对其传统观念进行了修正。他们主观上开始认识到“夺地保民”的重要,主动纠正了过度杀戮的做法,不仅大规模的杀戮有所收敛,而且开始对农耕城镇进行保留,以征取赋税。这种变化连蒙古帝国的敌人———金朝统治集团都注意到了。1222 年6 月金晋阳公郭文振在给朝廷的奏章中说:“河朔受兵有年矣,向皆秋来春去。今已盛暑不回,且不嗜戕杀,恣民耕稼,此殆不可测也。”[25]

“所有的征服有三种可能,征服民族把自己的生产方式强加于被征服的民族(例如,本世纪英国人在爱尔兰所做的,部分地在印度所做的) ,或者是征服民族让旧生产方式维持下去,延展满足于征收贡赋(如土耳其人和罗马人) ;或者是发生一种相互作用,产生一种新的、综合的生产方式(日耳曼人的征服中一部分即是这样) 。”[26] 蒙古统治者在扩张之初本能地想把他们已经习惯了的游牧生产方式加诸华北或中亚的城市及农耕地区,他们进行破坏性掠夺,企图把农田城镇重新变成无人定居的牧场。但这样做不仅在政治军事上遭到各被征服地区人民的拼死反抗,在经济方面实际上也完全放弃了农耕地区比游牧地区大得多也稳定得多的财政收入和货物供应。这在蒙古帝国往东、西两个方向的扩张所遭遇到的激烈程度完全不同的抵抗中也可以得到很好印证。实践迫使蒙古统治者逐渐放弃他们原来的思想观念,改而采用维持被征服地区民族旧有生产方式的政策。这种改变不仅在东方进行着,在西方也同样进行着。据《世界征服者史》记载,1238 年- 1239年间,在离不花剌城不远的塔剌必发生了起义。前去镇压的蒙古军队遭受重大损失,被杀将近万人。镇压了起义后,蒙古军队曾计划进行大规模的屠杀与掠夺。但牙老瓦赤通过屡次强求、力争和坚请:“因几个人的罪恶,你们怎么能杀害成千上万的人呢? 这几个愚民,你们怎么能毁灭一座我们长期力图恢复繁荣的城市呢?”[27] 后来,他向皇上遣使,作出极大的努力,终于使皇上免去了百姓的死罪。由于大丞相牙老瓦赤及其孝顺而有才干的儿子麻速忽毕的公正治理,该地的损毁逐渐得到恢复,到1259 年- 1260年时“, 这些州县在某些方面已达到原来繁荣昌盛的水平,而在另一些方面很接近原来的水平。”[28]

1232 年元太宗窝阔台汴京禁止屠城是蒙古统治政策发生显著变化的一个标志,这个标志的意义却是非常重大的。在这以后,屠城也被纳入“妄杀”的范围得到禁止。忽必烈是自蒙古建国以来受汉文化影响最深的一位大汗,“可以说,他的最伟大之处并不在于他是历史上 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个征服了全中国的人, 而是在于全国人民对他的承认与顺从。”[29]这其中,他对“屠城”之制的取缔,对“妄杀”的禁止起了极其重要的作用。早在继承汉位前,他在前线指挥进攻南宋时就严格约束部队杀戮,规定:“军士有擅入民家者,以军法从事,凡所俘获悉纵之。”[30] 至元11 年(公元1274 年) 元朝军队向南宋再次发起进攻时,元世祖敦敦告诫前来辞行的大将伯颜等,要以北宋攻灭南唐的主将曹彬为榜样,以不杀取江南。虽然忽必烈反复发诏声明:“夫争国家者, 取其土地人民而已。虽得土地而无民, 其谁与居?”[31]事实上,攻下城镇后大肆杀戮的现象并没有完全禁绝,但此时的屠杀已真正成为个别将领的“妄杀”了。公元1276 年南宋赵氏孤儿寡母献出降表玉玺之后,伯颜发布命令严禁军士入城, 违者以军法从事。“令下, 民大悦。”[32]屠城之制基本得到控制。

三、死刑奏报:蒙古时期死刑文化转化的第三步

(一)《大札撒》等缺少关于死刑的程序

死刑是人类最悠久的刑罚。无论是蒙古人古老的习惯法还是初始的成文法,它们都是以刑杀为主要手段来威慑被统治者。成吉思汗的《大札撒》是一部以蒙古民族传统习惯法为主体的诸法合体的法典,保留了许多蒙古民族长期形成的习惯法,同时也包含有许多成吉思汗时期制定的军事法性质十分明显的规定。虽然由于文本的失传,今天已经很难确切统计出《大札撒》的法条数目,也难以了解其全部的内容。但就现存的三十余条法条进行分析,其中涉及刑杀的几近一半。《大札撒》大量适用死刑,但对其程序却规定得较少。死刑案件的审理由断事官———札鲁忽赤主持,还有其他一些官员也参加审判并有权判处死刑。因而“州郡长吏,生杀任情。”[33] 只是在有重大的刑事案件、尤其是涉及高官与大将的案件,才通常由蒙古大汗所委派的断事官和其他官员们组成审判团来加以审判,最后由大汗亲自批准处以死刑,“若犯律则告我,合斩者,俺令斩之,合 者,俾卧而 之。”[34] 他要求子孙对待高级将领:“如果他们有什么过错,你们不可随意杀他们,而要先来问过我。我[死]后,则要经过互相商议,按照札撒处理[他们] 。”[35]而对于其他死刑案件,则仍是由其他官吏处理。这种状况的形成有着深厚的社会基础。成吉思汗建立蒙古国时期,蒙古社会正处于从氏族制向贵族专制转化的时期“, 太祖皇帝初起北方时节,哥哥弟兄每商量定:取天下了呵,各分地土,共享宝贵。”[36] 成吉思汗把整个国家看作是他父亲也速该家族的共同财产,采用分封制,把土地和人口分给其亲属、有功的将领以及来归顺的部落首领,这些人就取得对其所得的土地人口,甚至军队的所有权。这种“裂土分民”的分封世袭制度在蒙古贵族入主中原后仍然广泛地实行着。各个诸王功臣自己发布令旨,任命官吏,自立捐税,并享有司法权力。前述郭宝玉所建议的《条画五章》虽规定“出军不得妄杀,刑狱惟重罪处死”,但对具体的执行程序没有作出规定。

(二)《便宜十八事》首次明确规定死刑奏报制度

由于没有具体的关于死刑的程序性规定,因此出现了“所在长吏,皆自得专生杀,少有忤意,则刀锯随之,至有全室被毁,襁褓无遗者,而彼州此郡,动辄兴兵相攻??”[37]的状况。为此,耶律楚材含泪入奏,要求州郡“非奉玺书,不得擅征发,囚当大辟者,必待报,违者罪死”[38] ,这之后,贪暴之风才稍有收敛。这也是蒙元时期关于死刑奏报制度的最早记载。窝阔台继承汗位后,把“社稷臣”耶律楚材条陈的《便宜十八事》颁行天下,首次实行军民分治:“郡宜设长吏牧民,设万户总军,使势均力敌,以遏骄横”,并再次重申:“应犯死罪者,具由申奏待报,然后行刑。”[39]

从立法的角度讲,关于死刑奏报的制度已经初步确立,但其实际施行情况却被大打折扣。据《新元史?刑法志上》载:“宪宗时,世祖在潜邸。驻跸桓、抚二州,燕京断事官伊 斡齐与布智儿等,一日杀二十八人。其一人盗马者,巳杖而释之。有献环刀者,乃追还杖者,手试刃斩之。帝闻而责之曰:‘凡死罪,当详谳而后行刑。今一日杀二十八人,冤溢多矣。况已杖而复斩之。此何刑也。布智儿惭惧不能对。”[40] 这典型地表明,此时对于死刑的执行已经有奏报制度,只是实践中并没有得到很好的执行。

(三) 忽必烈时期建立起了比较完备的死刑奏报制度

1260 年,忽必烈继承汗位,公开宣布:“爰当临御之始,宜新弘远之规。祖述变通,正在今日。”[41] 作为一个重大的变革措施,他在建元诏书内对死刑的审判和奏报作了明确规定:“凡犯罪至死者,如府州审问,狱成便行处断,则死者不可复生,断者不可复续。案牍繁冗,须臾断决,万一差误,人命至重,悔将何及。朕实哀之。今后凡有死刑,仰所

在有司推问得实,具情事始末及断定招款,申宣抚司再行审复无疑,呈中书省奏闻,待报处决。”[42] 这里,忽必烈对死刑的审判与复核作了明确规定:所在地的官吏有权对犯罪事实进行审理,但无下达判决权力,只能将事情始末和判决所应根据的法令条款一并上报宣抚司,宣抚司审查无误后再呈报中书省,由中书省再上奏皇帝(大汗) ,待皇帝下达命令后才能执行死刑,其程序已具备汉唐以来中原法律传统中的死刑判决程序的大致轮廓。在其在位的30 余年中,忽必烈对于死刑的奏报特别关注,先后颁布了众多法令加以规范。忽必烈反复重申死刑覆奏,废除蒙古王公贵族及地方诸侯“自专生杀”传统习惯,把最高司法权收归中央。从前列史料中可以看出这项改革遭到强烈的挑战,各种势力多次要求下放死刑的处置权,但忽必烈基本坚持了慎刑的原则,并逐渐把死刑覆奏制度细化。

四、文化的博弈:元代的死刑奏报制度较粗略简单

但我们不得不看到,和唐代相比较,这一时期的死刑核准与覆奏制度要粗略简单得多。秦汉以来,地方守令均有专杀之权。而南北朝时期,死刑的决定权开始收归中央,逐步形成了死刑奏报制度。隋朝明确规定:“诸州囚有处死,不得驰驿行决”、“诸州死罪,不得便决,悉移大理案覆,事尽然后上省奏裁”、“死罪者三奏而后决。”[43] 唐代,唐太宗下令:“凡决死刑,虽令即杀,仍三覆奏。”[44] 后又认为,虽然三覆奏,但须臾之间便结束了,来不及仔细思考,规定实行“五覆奏”,建立了更为完整和制度化的死刑“五覆奏”制度,由此形成了完整的死刑核准和覆奏制度。死刑案件,先由中央司法机关核准,然后再由皇帝决定。死刑核准后,在行刑之前,还要履行死刑覆奏程序,即经皇帝勾决,才能执行。唐代的“五覆奏”规定:京师地区的死刑案件,由承办的司法机关于二日中“五覆奏”,即决前一日覆奏两次,决日又三次覆奏;地方上报的死刑案件,则由刑部向皇帝“三覆奏”。司法官吏违反覆奏规定的要受到惩罚“, 诸死罪囚,不待覆奏报下而决者,流二千里。即奏报应决者,听三日乃行刑,若限未满而行刑者,徒一年;即过限,违一日杖一百,二日加一等。”[45] 死刑的覆核奏报制度是长期司法实践经验的积累和总结,将死刑权收归中央,一方面能使死刑的判决更加慎重,另一方面也有利于皇帝更牢固地掌握最高审判权,有利于法制统一。但至元代结束,元朝都没有完全继承和实行这套完整的制度。

元代死刑制度建立的过程,也是一个草原法文化与农耕法文化不断博弈的过程。早期的蒙古族是一个以习惯法为主的民族。成吉思汗建立蒙古国、创立蒙古文字后,开始建立成文法制度,形成了《大札撒》为主体的成文法体系,且《大札撒》作为蒙古帝国最基本的法律,在整个蒙古帝国时期一直具有效力,只是由于它的内容大多针对战争时期的各种情况,因而在和平时期适用不多[46] 。随着蒙古帝国的不断向外扩张,其蒙古法文化也不得不随之发生改变,但这个变化过程缓慢而反复。虽然成吉思汗时期已经接触到了其他文化,但对他们所持的是一种宽容的态度,而不是开放的姿态,他更多地则是对他们对蒙古文化可能的同化保持着高度的警惕,因而他反复强调要遵守蒙古固有的习惯和法令。他们虽然建立起了世界性帝国,但其观念深处仍然强烈地依恋着蒙古高原那块他们籍以崛起的土地。因而他们一次又一次地向自己的子孙呼唤:“你完成这些大事后,就返回本土来吧。”[47] 在中原地区,蒙古贵族对传统游牧文明的深厚感情阻碍了自己对中原农业文明的认识,他们采用的只是疯狂掠夺而不是认真经营的政策,当他们对中原地区实行占领政策时,他们首先想到的是把草原游牧文化强行推广到中原农耕地区去,“虽得汉人亦无所用,不若尽去之,使草木畅茂,以为牧地。”[48]但中原文化对他们的吸引,深受中原文化影响的人不断地向统治者进言,以及对中原地区的政治经济战略地位的认识不断深化,使他们不得不对自己的统治政策不断做出修正,这一过程在成吉思汗时期就已经萌芽,如前述《条画五章》即是一个带有浓厚的中原文化意味的法规,也就是在这个意义上它被认为是“一代制法之始”。蒙古贵族习以为常的崇尚杀伐的文化观念也是变革的重点。在随成吉思汗西征的过程中,耶律楚材就多有劝喻。1229年窝阔台继位之初,“朝集后期,应死者众,楚材奏曰:‘陛下新继位,宜宥之’,太宗从之。”[49] 他试图通过传统法律文化中的赦宥之制来冲抵蒙古法文化中的杀伐观念。

但观念的改变并非一朝一夕之事,进入中原以后的蒙古统治者仍然习惯于蒙古草原帝国战争时代的思维模式,“有着‘尚武’传统的蒙古人,对于兴‘文治’不仅兴趣不大,甚至还抱有怀疑态度。”[50] 同时,这种变革触及到了蒙古贵族的既得利益,他们必然联合起来加以反对。因而从一开始就出现了推行和反对这种变革的斗争。在这个过程中,作为推动力量的深受中原文化浸润的郭宝玉、耶律楚材等人起着巨大的作用,但更为关键的是作为统治集团首要人物的合汗的态度与行动。窝阔台在位时,“帝有宽弘之量,忠恕之心,量时度力,举无过事,华夏富庶,羊马成群,旅不斋粮,时称治平。”[51] 他重用拥戴有功的耶律楚材,根据他的建议颁布了一系列法令,进行改革,屠城逐步减少,赦宥之制实行,地方军政分开,死刑申奏待报。窝阔台1241 年去世后,蒙古贵族各个族系陷入了长期的汗位之争“, 然自壬寅(1242 年) 以来,法度不一,内外离心,太宗之政衰矣。”[52] 1251 年蒙哥继承汗位后,任命忽必烈总理漠南汉地的军国庶事。忽必烈从青年时代起就热心学习汉文化。总领漠南汉地后,他在刘秉忠、姚枢等人的建议下,积极采行“汉法”,进行一系列的改革,“虽在征伐之间,每存仁爱之心。”[53]他严禁将领妄杀,所俘民众悉纵之,借以收络汉地民心。因而出现了“东西数千里,道不拾遗,中土诸侯民庶翕然归心”[54]的局面。

忽必烈“度量弘广,知人善任,信用儒术,用能以夏变夷,立经陈纪,所以为一代之制者,规模宏远矣。”[55] 在他统治时期,蒙古帝国的统治区域已经逐渐扩大到中原及南中国地区,已经深入到具有悠久历史的农业文明当中。在漠南汉地经营数年,政治上的稳定与经济上的富足,以及人才的储备,为他日后在争夺汗位的斗争中取得胜利奠定了坚实的基础。1260 年,忽必烈抢先继承汗位,与阿里不哥展开汗位争夺战。取得汗位后,他更加旗帜鲜明地顺应社会变革的情势,接受汉地文化,依靠汉地资源和臣民,寻求他们对于成为中国皇帝的支持。这一时期,在他周围聚集了许多来自中原熟悉精通中原文化的儒士,如刘秉忠、张文谦、窦默、郝经、姚枢、许衡、王恽等人,他们不断以儒家的治国思想来影响忽必烈,对国家的政治、经济、法制建设等各个方面提出建议,为元朝立国的各项制度建设作出了极大的贡献。他们以中原儒家的政治法律思想为依据,试图说服忽必烈成为传统中原王朝的圣明专制君主。至元3 年(1266 年) ,许衡上书忽必烈,首倡“行汉法”:“国家仍处远漠,无事论此。必如今日形势,非用汉法不宜也。陆行资车,水行资舟。反之,则必不能行。幽燕以北,服食宜凉;蜀汉以南,服食宜热,反之则必有变异。以是论之,国家当行汉法无疑也。然万世国俗,累朝勋贵,一旦驱之下从臣仆之谋,必就亡国之俗,其势有甚难者。苟非聪悟特达、晓知中原实历代帝王为治之地,则必咨嗟怨愤喧哗其不可也。”[56]针对蒙古人已经在中原地区立国的实际,他指出:历史上的鲜卑、契丹、女真等北方民族于中原建立王朝后,均采行汉法方至国运长久,而未行汉法者则迅速败亡。因此,蒙古统治阶级的统治政策与手段必须实行变革,必须像中国传统的开国皇帝一样表现出他的仁慈与爱民,必须减轻百姓痛苦以赢得他们拥护,而对生杀任情的禁止是一个重要方面,死刑奏报制度在中原王朝的传统法制体系中就是体现封建君主专制和仁政的一项重要内容。追随郭宝玉、耶律楚材等的路线,刘秉忠等人继续向蒙古统治者进言:“可比附三例,定百官爵禄仪仗,使家足身贵,有犯于民,设条定罪。威福者,君之权,奉命者,臣之职。今百官自行威福,进退生杀,惟意之从,宜从禁治??教令既施,罪不至死者,皆提察然后决。犯死刑者,覆奏然后听断,不致刑及无辜。”[57]这里,死刑奏报制度成为了忽必烈进行变革的一项重要指标。从前面所引史料可以看出,忽必烈为此着力颇多。

通过史料分析可以看出,忽必烈对“行汉法”,即对推行中原王朝政治法律制度的态度也并非一成不变。即位之初,他“祖述变通”,积极推进蒙古法向中原汉法转变。但李 的叛变及王文统的涉案,极大地动摇了他对汉族臣僚的信任。他由此而逐渐转向保守,更于1271 年禁止使用金朝的律典《泰和律》。在禁行《泰和律》之后,又没有及时地制定自己的法律,只靠皇帝、政府陆续颁行的一些条格、法令和条画来应急,缺乏系统性与周密性,临时性、随意性较大。例如,至元2 年(1265 年) 他下诏令明确宣布,“军中犯法,不得擅自诛戮,罪轻断遣,重者闻奏。”[58] 但他后来却又于1275 年下诏:“今后杀人者死,问罪状已白,不必待时,宜即行刑!”[59] 同时,在处理很多具体案例时,他也曾在死刑奏报制度的执行上多有反复。这其中除有宋元之间的战争还没结束,各地反抗此起彼伏、形势不稳定等原因以外,受到诸侯及地方势力为主的蒙古贵族的强力反弹也是一个重要因素。

如前所述,随着蒙古帝国的统治区域扩大到中原及中国的广大地区,忽必需要被承认为中国的君主。但作为蒙古帝国的最高统治者,他更需要表明自己是蒙古的大汗以及是蒙古统治下的一个更广大帝国的最高统治者。忽必烈虽然宣称自己是全体蒙古人的大汗,但他的汗权从一开始就受到宗族内部势力的挑战,他的影响实际上也无法深入到其他汗国中去;另一方面,草原传统势力又迫使忽必烈无法将他的王朝完全融化到中原传统统治模式当中。“就亡国之俗”行汉法有政治风险,同时还需要一定的社会环境。元朝建立之初,蒙古王公贵族只习惯于遵守蒙古族习惯法的规定,他们不通汉语,不懂汉文,不了解中原王朝的法律制度,也很难理解其中蕴涵的法理精神,这不仅阻碍了他们对中原汉法的掌握,还会引起他们对汉地法律的厌恶。这个习惯了法制简明的游牧民族,难于适应繁琐严苛的中原法制。他们对自己的以“札撒”为主的习惯法有一种天生的亲热感,而对以唐律为样本的中原法制则有着无形的抵触情绪,忽必烈关于死刑奏报的诏令就体现了这一点。忽必烈及其子孙在制定法典上长期踌躇不前,一个非常重要的原因应该是对与简单明了的蒙古传统习惯不相容的繁琐严苛的中原法典的深深的恐惧。如何才能适应既对中原实施有效统治,又能保有北方草原民族长期形成的制度和习惯,这成为忽必烈及其子孙们难以回答而又不得不回答的问题。

放在一个更大的历史空间去考察,采行汉法只是忽必烈建立其政治法律统治的一个方面。另一方面,他也要强调成吉思汗的旧制、蒙古族的习惯传统。因为,“接受一定程度的汉法是以牺牲蒙古人对草原的控制为代价的。”[60]忽必烈并没有放弃以蒙古为中心的传统,他行汉法而又要防止“汉化”。他试图削弱蒙古贵族的特权,但又不得不顾及蒙古帝国赖以建立的基本原则:帝国是所有成吉思汗子孙共同的财产。因而贵族们在政治法律各个方面仍然起着巨大的作用。而他的子孙们在这方面却总是走极端,蒙古帝国于是反复出现政治经济危机,最后导致了它在中原统治的结束。依靠武力征服入主中原的各个少数民族总是面临着一个同样的问题,他们不行汉法不能持久地统治中原,但完全行汉法,又面临着把自己的民族湮没在汉文化的海洋中、从而失去自己民族特征的危险。前述许衡论证了不行汉法的危险,但行汉法的结果又怎样呢? 金人的例子可以作一说明。金初,东北的女真人大量进入中原,与汉人杂居,很快地融合到了汉文化当中。为此,金世宗在完成了采行汉法的同时,不得不竭力采取措施来建立民族特权、重申民族界限,从而维系自己民族的存在。在汉人所有的北方邻居和征服者当中,蒙古人受定居文明的影响最小,也没有表现出像女真人那样的全面汉化,“对蒙古文化的自信和对草原生活价值观的深深依恋,导致他们远离文明的诱惑,而并非他们缺乏学习的能力。”[61] 确实,蒙古民族具有非常强的学习能力,他们在极短的时间内吸收了大量的中原文化,用数十或者说近百年的时间走完了其他民族要花数倍或数十倍时间才能走完的历史进程。更值得我们佩服的是,他们对自己文化的自信与对自己价值观的依恋,使得数百年后我们仍能看到一个充满活力的蒙古民族。中华法文化是一个数千年没有中断的历史发展过程,但它并非一个没有受到冲击的过程。我国古代的少数民族,尤其是北方地区的少数民族,凭借它们的勇猛强悍,多次进入中原地区,它们或控制中国北方,与南方汉族政权长期并存,或建立统治全国的政权。在入主中原的过程中,少数民族传统法文化虽然受到源远流长的华夏正统法文化的冲击和融汇,但仍然顽强地固守着自己的领地,并凭借本民族在国家政权中占据统治地位的优势条件,对国家的立法建制以至整个社会生活发挥着影响,使这些政权的法制呈现出多元化的色彩。“正是这些富于多元化特色的法制融入,为儒家思想束缚下步履蹒跚的中国法制不断注入新的活力,才使中国古代立法建制创造出世人注目的辉煌,中华法系才会具有如此巨大的魅力而跻身于世界大法系之列。”[52]

________________

① “蒙元”曾经和“满清”等词一样被认为是具有民族歧视意味的词汇,本文使用这一词汇并不带有任何歧视与偏见。相反,作者认为“, 蒙元”一词更好地体现了这一时期鲜明的历史特色。相关专门论述见王平原. 一枝一叶总关情———蒙元法制的开端与学术社会思潮的演变[A] . 曾宪义. 法律文化研究第二辑(2006) [C] . 北京:中国人民大学出版社,2006.

[参考文献]

[1 ]姚大力. 千秋兴亡?元[M] . 长春:长春出版社,2000. 33.

[2 ]舒炳麟. 元典章研究[M] . 合肥:黄山书社,1995. 173.

[3 ] [4 ] [7 ] [11 ] [12 ] [13 ] [14 ] [27 ] [28 ] [伊朗]志费尼. 世界征服者史:上[M] . 何高济,译. 翁独建,校订. 呼和浩特:内蒙古人民出版社,1981. 27. 28. 129. 197. 198. 152. 98. 133.114.

[5 ] [6 ] [29 ] [法]勒内?格鲁塞. 草原帝国[M] . 黎荔,冯京瑶,李丹丹, 译. 北京: 国际文化出版公司, 2003. 207. 193.24 1.

[8 ] [9 ] [10 ] [34 ]道润梯步. 新译简注《蒙古秘史》[M] . 呼和浩特:内蒙古人民出版社,1991. 118. 168. 212. 254.

[15 ] [16 ] [18 ] [33 ] [ 38 ] [ 39 ] [ 49 ] [明]宋濂,等. 元史?耶律楚材传[ G] . 二十五史(9) . 上海:上海书店,上海古籍出版

社,1986. 7635. 7635. 7635. 7635. 7635. 7635. 7635.

[17 ] [37 ] [48 ] [元]苏天爵. 元朝名臣事略卷五之一:中书耶律文正王[M] . 姚景安,点校. 北京:中华书局,1996. 76. 76.76.

[19 ] [元]姚燧. 湖广行省左丞相神道碑[ G] . [ 元]苏天爵. 元文类卷五十九. 上海:上海古籍出版社,1993. 774.

[20 ] [21 ] [波斯]拉施特. 史集第二卷[M] . 余大钧,周建奇,译. 北京:商务印书馆,1983. 78. 88.

[22 ] [明]宋濂,等. 元史?郭宝玉传[ G] . 二十五史(9) . 上海:上海书店,上海古籍出版社,1986 :7642.51

[23 ] [35 ] [波斯]拉施特. 史集 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷第二分册[M] . 余大钧,周建奇,译. 北京:商务印书馆,1983. 362. 380.

[24 ]周良霄,顾菊英. 元史[M] . 上海:上海人民出版社,2003.169.

[25 ] [元]脱脱,等. 金史?胥鼎传[ G] . 二十五史(9) . 上海:上海书店,上海古籍出版社,1986. 7174.

[26 ]马克思.《政治经济学批判》导言[A] . 马克思恩格斯选集:第二卷[C] . 北京:人民出版社,1972. 100.

[30 ] [31 ] [32 ] [41 ] [53 ] [55 ] [58 ] [59 ] [明]宋濂,等. 元史?世祖纪[ G] . 二十五史(9) . 上海:上海书店,上海古籍出版社,1986. 7245. 7258. 7258. 7245. 7245. 7248. 7250. 7258.

[36 ]元典章[M] . 北京:中国书店,1990. 141.

[40 ] [42 ]柯劭 . 新元史?刑法志上[ G] . 元史二种. 上海:上海古籍出版社,上海书店,1989. 475. 475.

[43 ]隋书?刑法志[ G] . 历代刑法志. 北京:群众出版社,1984.240 - 241.

[44 ]旧唐书?刑法志[ G] . 历代刑法志. 北京: 群众出版社,1984. 289.

[45 ] [唐]长孙无忌,等. 唐律疏议[M] . 刘俊文,点校. 北京:法律出版社,1999. 614.

[46 ]王平原. 札撒、《札撒》和《大札撒》[J ] . 山东警察学院学报,2007 , (1) .

[47 ] [波斯]拉施特. 史集第三卷[M] . 余大钧,周建奇,译. 北京:商务印书馆,1983. 31.

[50 ]吴海航. 元代法文化研究[M] . 北京:北京师范大学出版社,2000. 135.

[51 ] [52 ] [明]宋濂,等. 元史?太宗纪[ G] . 二十五史(9) . 上海:上海书店、上海古籍出版社,1986. 7243. 7243.

[54 ] [元] 苏天爵. 元朝名臣事略卷五之一: 参政商文定公[M] . 姚景安,点校. 北京:中华书局,1996.

[56 ]许衡. 时务五事[ G] . [ 元]苏天爵. 元文类卷十三. 上海:上海古籍出版社,1993. 160.

[57 ] [明]宋濂,等. 元史?刘秉忠传[ G] . 二十五史(9) . 上海:上海书店,上海古籍出版社,1986. 7660.

[60 ] [61 ] [德]傅海波, [英]崔瑞德. 剑桥中国辽西夏金元史907 - 1368 年[M] . 史卫民,马晓光,刘晓,等,译. 北京:中国社会科学出版社,1998. 714. 738.

[62 ]曾代伟. 金律研究[M] . 成都:四川民族出版社,1995. 绪论第2 页.

作者单位：中国人民公安大学

文章来源：《山东警察学院学报》2008年1月第1期总第97期