域外刑事政策与刑法关系的历史考察

摘要：外国古代刑事政策与刑法的关系中，刑法具有重要的作用，但刑事政策占绝对优势的地位。刑事政策的指导思想是威吓主义，表现在刑法上是严刑峻法、允许重法溯及既往和刑事连带责任。欧洲中世纪刑事政策与刑法的关系主要表现为侵权行为与犯罪行为不分，刑事政策居于主导地位，刑法表现出了强烈的身份性、干涉性、恣意性和残酷性。受不同的刑法理论的影响，西方近代刑事政策与刑法关系表现出截然不同的价值取向。在刑事古典学派思想的影响下，西方国家刑事政策与刑法关系主要表现为刑事政策的刑法化和刑法的绝对优势地位；在刑事近代学派思想的影响下，西方国家刑事政策与刑法的关系表现为刑法的刑事政策化和刑事政策的绝对优势地位。

关键词：刑事政策的刑法化；刑法的刑事政策化；刑事古典学派；刑事近代学派

一、外国古代刑事政策与刑法关系的历史

与中华文明一样，外国古代也存在着辉煌的历史，它们与中华文明一起共同构筑了伟大的世界文明。在浩如烟海的世界法律的发展历史中，要想完整详尽地分析古代刑事政策与刑法的关系是不可能的，因而我们只能选一两个具有代表性的时代或者国家的刑事政策与刑法关系进行讨论与分析。同时由于资料的匮乏，我们无法得知当时统治者具体的刑事政策，而只能从刑法规定中分析其刑事政策的趋势。下面我们以公元前1800年左右古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》和公元前7世纪到5世纪左右古希腊的刑法制度为范本，对外国古代刑事政策与刑法的关系作一粗略的疏理。

（一）古巴比伦王国刑事政策与刑法的关系

古巴比伦王国座落于西亚幼发拉底河和底格里斯河的两河流域，古巴比伦第六代国王汉穆拉比统治期间（约前1792-1750)，他趁各部落连年战争彼此削弱的机会重新统一了巴比伦，并于公元前18世纪颁布了《汉穆拉比法典》。《汉穆拉比法典》不是一部单一的刑法典，而是属于诸法合一的法典，其中关于刑法的内容大致如下{1}：犯罪类型大致包括四种： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类，国事罪、宗教罪。这两种犯罪法典规定得很少，只提到“神妻神姊不住于修道院中者，倘开设酒馆或者进入酒馆饮西克拉，则此自由女应焚死”（第110条），如果卖酒妇明知罪犯在自己店中共谋不轨而不申报，则“送之宫廷”，处以死刑（第109条）。第二类，侵犯人身罪。法典规定的罪名有：殴打造成死亡（第207条）、儿子殴打父亲（第195条）、使孕妇或胎儿毙命（第210条、第212条）、建筑师所建房屋倒塌以致压死房主或其儿子（第229-230条）等等。第三类，侵犯家庭罪。法典规定的罪名主要有：父亲奸淫女儿（第154条）、儿子淫其母亲（第157条）、妻子不忠贞、行为放荡（第129条）、与情夫杀亲夫（第153条）、诬告妻子或神姊（第127条）、养子不认父母（第192条、第193条）等。第四类，侵犯财产罪。法典规定的这类犯罪最多，因为保护财产是法典的首要任务。如窃取神庙和宫廷财产的要处死刑（第6条），窃取神庙或者宫廷家畜、船舶的应“科以30倍的罚金”（第8条），侵犯他人居者应在“侵犯处处死并掩埋之”（第21条），如果某人的房屋失火，而前去灭火的人见财起意，将房主的财产据为己有，则应把此人“投入该处火中”（第25条），“犯强盗罪而被捕者”应处死。刑罚种类繁多，法典列举了死刑、体刑、烙印、罚金、驱逐等，其中死刑的适用范围广泛，直接处死的就有30多条，而且手段极其残忍，溺死、烧死、刺死、绞死是经常使用的。

从《汉穆拉比法典》的内容看，这一时期刑事政策与刑法的关系有以下特点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在刑事政策与刑法的关系中，刑法居于重要的地位，这从以成文法的方式将犯罪与刑罚公之于众就可表现出来。古巴比伦王国处于奴隶制社会的早期，世界上大多数国家的统治者对成文法的认识基本尚处于“刑不可知则威不可测”的时代，刑事政策与刑法没有明确的界限，因为法自君出，君王的意志既是刑事政策也是刑事法律。这个时期颁布成文刑法表明统治者对刑法的重视，也彰显了刑法的重要地位。第二，在刑事政策与刑法的关系中，刑事政策居于绝对优势地位。这一命题似乎与 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个观点有矛盾，其实不然。我们说在古巴比伦王国刑事政策与刑法的关系中刑法居于重要的地位是相比较而言的，因为当时绝大多数奴隶制国家没有成文法典，刑事政策与刑法没有区别，因而古巴比伦王国颁布带有犯罪与刑罚内容的成文法表明了刑法的重要性。但我们不应忘记古巴比伦王国所处的是奴隶制社会刚刚兴起的时期，神谕和君王的意志都可以对刑事案件产生决定性的影响，而且它们的作用远远超过法律规定，甚至可以直接改变或者废弃法律规定，因而这个时期刑事政策的作用应当是绝对的和不容置疑的。另外，虽然有关于犯罪与刑罚的条文，但数量很少且内容简单，不可能概括现实生活中发生的所有案件，因而绝大多数的案件仍然需要依据刑事政策来处理。第三，古巴比伦王国的刑事政策属于严厉的刑事政策。与近现代的刑事政策相比，古代的刑事政策都属于严厉的刑事政策。古巴比伦王国的刑事政策当然也不可能例外，但有其自身的特点，主要表现在两个方面，其一，血亲复仇的习惯仍以“犯罪集体负责”的不同形式保留在某些条款中。如在村社范围内发生抢劫，而强盗逃跑不能捕到时，村社和长老应“赔偿损失之物”（第23条）；父母犯罪，其子女应当承担责任（第210-230条）；盗卖他人财物的罪犯已经死去，其家属要承担5倍于原物的赔偿费（第12条）。其二，刑罚的残酷性。古巴比伦王国刑罚的残酷性一方面表现在死刑适用范围广泛且执行方式的残酷上，另一方面表现为关于同态复仇的规定上。《汉穆拉比法典》对同态复仇作了非常详细的规定：其中第196条规定了“以眼还眼”，倘自由民损毁与其同等的自由民之眼，则应毁其眼；第200条规定了“以牙还牙”，倘自由民击落与之同等自由民之齿，则应击落其齿{2}。

（二）古希腊刑事政策与刑法的关系

古代希腊国家通常包括一个较大的城市和附近的若干村落，希腊人称之为“波利斯”，著名的有哥林斯、斯巴达、米利都和雅典。由于一直没有形成一个统一的国家，因而古希腊没有统一的法典，各城邦都有自己的法律制度。古希腊城邦中影响较大的，一是奴隶制贵族政体的典型—斯巴达，一是奴隶制民主政体的典型—雅典。这两个城邦国家的法律制度可以说是古希腊法律制度的代表{3}。古希腊刑法中的主要犯罪种类有：国事罪、侵犯财产罪、侵犯人身罪和破坏家庭罪。其中，国事罪是最主要的犯罪，包括叛国、欺骗民众、向民众大会提出非法议案、侮辱神社等，一般要处以死刑。破坏家庭罪包括子女虐待父母、收养人虐待孤儿、亲属虐待女继承人等。侵犯人身罪除杀人、殴击之外，还有诽谤、凌辱、诬告等。侵犯财产罪主要有惯盗、抢劫等。古希腊刑罚的种类主要有：死刑、出卖为奴、剥夺自由、放逐、烙印、鞭答、罚金等。

古希腊刑事政策与刑法的关系主要有以下特点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，刑事政策的指导思想是威吓主义，表现在刑法上首先是严刑峻法。如古希腊雅典城邦曾经制定过一部法律《德拉古法》。德拉古是公元前6世纪雅典的执政官，于公元前621年受命制定《德拉古法》。德拉古制定的法律以残酷、严峻闻名于世。如法律允许债权人将欠债不还的债务人及其家属卖到国外或变为奴隶；法律广泛采用重刑，犯盗窃、杀人、纵火等犯罪都要处死；连一个人“懒惰”、盗窃蔬菜和水果也要处死。当时有人曾经质问：“为什么大多数犯罪都采用死刑？”德拉古回答：“轻罪理当处死，至于更大的罪，还找不到比死刑更重的刑罚。”{4}其次，允许重法溯及既往。古希腊刑法规定，假如对于某种行为，法律没有明文规定要处罚的，人民会议可以在行为以后颁布法令，对该行为进行处罚{5}。再次，刑事连带责任。古希腊刑法规定，一个人犯了罪，就等于血统犯罪、全家犯罪，要负连带责任{6}。第二，刑法具有部分私法的特征，市民社会掌控部分刑罚权。根据古希腊雅典刑法的规定，许多重大的犯罪行为（如杀人、诱拐妇女、投毒、纵火等）都被认为是与被害人及其亲属有利害关系的行为，而不是侵犯国家利益的犯罪，被害人及其亲属可以同罪犯订立赔偿契约，由罪犯交纳赎罪金后了结；受害人在临死前，如果答应赦免加害者，其他人不得对凶手采取任何行动；在某些情况下，还允许直接的复仇行为。当男子发现其妻、姐、妹、女与人通奸，他有权将对方男子立即处死{7}。雅典刑事政策与刑法关系的这种特点对古罗马法产生了重大影响。如古罗马刑法将违法行为分为“私犯”和“犯罪”两种，凡是违法加害他人人身或财产的行为都称为私犯；而犯罪是指违反整个国家利益的行为，或者目的虽为侵犯个人利益但违反了统治阶级的共同利益的行为{8}。古罗马刑法规定对于私犯可以由受害人进行处置，包括杀死，这明显是受了古希腊刑法的影响。第三，刑事执行实行区别对待的政策，因行为人身份的不同而采用不同的执行方式。古希腊雅典刑事执行的原则是奴隶处罚肉体，自由民处罚财产，而雅典公民中的少数，即使处以死刑，执行时也尽量减轻痛苦，通常用慢性毒药让犯人服下，从局部开始麻痹，渐及全身，药力达到心脏慢慢死去。而奴隶犯死罪，不是用棍棒活活打死，就是从悬崖上推到深谷中{9}。第四，刑事政策思想和理念对刑事政策实践和刑事立法有重要的影响。古希腊文明是世界文明的发源地之一，其灿烂的文化成就对西方文明的产生发生了深远的影响，成为近代欧洲科学文化起源的基础。古希腊产生过许多伟大的思想家，如柏拉图、亚里士多德等，他们睿智、深邃的思想对世界文明的发展产生过重要影响，也影响了当时的刑事政策实践和刑事立法。如柏拉图认为，惩罚的价值有两个，一是矫正，二是威慑。虽然惩罚的矫正价值在早期并没有表现出来，但惩罚的威慑价值在当时的刑法中表现得淋漓尽致。再如，在古希腊人早期的观念中，犯罪意图与惩罚没有关联性，也就是说构成犯罪不需要有主观恶意。在著名的俄狄浦斯的故事中，俄狄浦斯无意识中杀害了自己的父亲，尽管弑父并非出于他的有意识的行为，但他最终还是背负了恶名。但古希腊的思想家们论及了惩罚和行为人意图之间的关系，这对后世的刑事立法产生了重要的影响。在公元前7世纪德拉古制定的雅典刑法中，有了关于杀人行为主观状态的规定，根据主观恶性的不同将杀人分为预谋谋杀、在运动比赛中无意杀人或激情杀人{10}。这是刑事政策思想影响刑事立法的明显的例证。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、欧洲中世纪刑事政策与刑法关系的历史

史学家一般将公元476年西罗马帝国灭亡至1640年英国资产阶级革命爆发前这个时期称为中世纪。欧洲中世纪时间跨度长、国家多而分散，王朝更迭频繁，法律极不统一。这一时期欧洲各国的主要法律有：西哥特王国的《尤列克法典》、《西哥特法典》，勃良第王国的《勃艮第法典》、《耿多巴德法典》，伦巴德王国的《罗退尔赦令》、《利特勃兰德法律》，法兰克王国的《撒利克法典》、《利普里安法典》，东哥特王国的《罗塔尔赦谕》，盎格鲁·撒克逊王国的《伊尼法典》、《阿尔弗烈德法典》等等{11}。在这种情况下概括刑事政策与刑法的关系是极为困难的，下面我们仍以时间为线索，粗略地概括一下这个时代刑事政策与刑法的关系。

（一）中世纪前期（公元5～11世纪）刑事政策与刑法的关系

这个时期刑事政策与刑法的关系大致有以下几个特点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，犯罪与侵权行为不区分，刑事责任与民事责任相混淆。如在法兰克人的法律观念中，侵权行为和犯罪没有区别。一般来说，侵犯个人利益者是侵权行为，侵害部落全体利益和侵害个人利益同时侵害全体利益者构成犯罪。侵权行为的范围非常广泛，近代认为是犯罪的许多违法行为（如公开杀人），当时都只看做是侵权行为{12}。对于侵权行为，特别是杀人、伤害、毁坏妇女名誉、奸污抢劫妇女等，国家通常不加干涉，而是由双方氏族通过复仇来解决，为被害者复仇是同族男性成员的权利和义务。这说明刑罚权在当时并不为国家专有，其中一部分是由市民社会来掌握和行使的。在法兰克王国时期，由于侵权行为与犯罪行为没有明确的界限，因而刑事责任与民事责任也是相混淆的，许多在现在看来是严重的犯罪行为而在当时可以通过承担民事责任来解决。例如对于杀人等最严重的犯罪行为开始是通过氏族间的复仇来解决其刑事责任问题，后来为了避免氏族间仇恨的加深以及私有财产的形成，复仇逐渐被赎金所代替{13}。第二，在刑事政策与刑法的关系中，刑法居于比较次要和从属的地位，而刑事政策居于主要和主导的地位。这主要表现在三个方面，首先，刑法立法不发达。在法兰克王国，刑法关于犯罪种类的规定很少，只有叛逆、逃兵、暗杀等几种{14}，这一方面是由于许多侵犯个人权益的犯罪行为被当做一般侵权行为处理了，另一方面也为刑事政策的实施提供了很大的空间。而日耳曼法关于犯罪的规定内容简单，结构凌乱。如《撒利克法典》将十多个杀人行为规定在第三章中，但没有统一的分类标准{15}。其次，定罪具有很大的随意性。如在英吉利，诺曼人征服后，由于盎格鲁·撒克逊法和诺曼法同时并存，定罪和判刑充满专横和混乱，法官具有很大的灵活性{16}。再次，侵权行为与犯罪行为不分，将犯罪行为作为一般侵权行为处理也说明了民事法的发达和刑事法的落后，这是统治者不重视刑事立法的结果，从一个侧面反映了刑事法在刑事政策与刑法关系中的地位。第三，根据身份的不同，在适用刑罚时采取区别对待的刑事政策。根据法兰克王国的《撒利克法典》规定，赎罪金的多少由被害人的社会地位来决定，例如，杀死一个法兰克自由人应付200金币，杀死一个为国王服务的人应付600金币，杀死一个与国王共桌的人应付300金币，杀死一个罗马农民应付100金币，杀死一个纳税的罗马人应付63金币，如果一个奴隶杀死另一个奴隶，让主人之间自己处理凶手，如果奴隶或者半自由人把自由人杀死，那凶手移交于被害人的亲属，作为一半补偿，而奴隶的主人应付另一半补偿{17}。

（二）中世纪中后期（公元12世纪～公元17世纪）刑事政策与刑法的关系

这一时期，随着封建专制的发展和深化，社会矛盾和冲突激化，阶级对立加剧，封建统治者更加注重运用刑法手段调整社会关系，因而刑事政策与刑法的关系呈现出新的特点。首先，在刑事政策与刑法的关系中，刑法的地位和作用有所提高和加强，主要表现在，其一，侵权行为与刑事犯罪不分的状况有所改变，国家加强了对刑罚权的控制和运用，用支付赎罪金的方式处理的犯罪行为越来越少，刑罚也更多地体现了公共惩罚的特征。其二，犯罪观的变化。犯罪不仅被认为是对个人权益的侵犯，而且是对社会公共利益的侵害，并出现了“重罪”的概念。重罪概念一开始规定于1166年克拉灵顿诏令和1176年诺桑普敦诏令中，主要指公共犯罪。重罪概念形成后，其范围不断扩大，许多严重犯罪，如叛逆、杀人、纵火、强奸、强盗及其他盗窃行为均属重罪之列。到15、16世纪，在英国长期实行的犯罪体系已经形成，这一体系把犯罪分成叛逆、重罪和轻罪。重罪概念的出现一方面是犯罪观发展的结果，是刑法体系和结构进步的表现；另一方面也表明了统治者刑事政策的指向，重罪肯定是重点惩治和打击的对象。其次，社会政策的刑事化，即用刑事的方法解决社会问题，突出表现了刑法的干涉性。刑法的干涉性是指刑法渗透到公民生活的各个角落，国民随时随地都生活在刑法的阴影之中。刑法的干涉性是封建制刑法的主要特点之一，这一特点在这个时期的刑法中表现得尤为突出。如英国14世纪的劳动法规定，没有财产没有职业的人必须为给他们工作的人工作，工资不得超过法定数额，农奴必须履行旧日对领主的义务，违反者将受到罚款、监禁和烙印。1572年伊丽莎白一世时期颁布的法律规定，凡一切没有财产而又未受雇佣的人都是流浪者，要受鞭打、烙印并押回原地，若三次被捕，就处死刑。伊丽莎白一世统治时期，每年都有三四百人因此被处死刑{18}。再次，刑事政策苛厉，实行严刑峻法。这主要表现在刑罚的残酷以及执行方式的残忍上。例如，14世纪法国对国事罪和宗教罪的惩罚非常残酷，危及国王的犯上以肢解处死，对读神罪处以焚刑。1670年，路易十四颁布赦令规定株连原则，一人犯罪，祸及全家，即使是小儿及精神病患者的家属也不能赦免，甚至全村社都被连坐，已死的人，也要对尸体进行报复性的惩处{19}。对于犯死罪的人，其执行方式也是无所不用其极，让其受尽折磨而死。俄国1649年会典中规定的执行死刑的方式达35种，计有斩首、绞刑、溺刑、焚刑、活埋、以熔化的金属液注入咽喉、肢解和车裂。德国1532年的《加洛林纳刑法典》规定的死刑执行方式也十分残忍，包括火烧、车裂、四马分尸、尖物刺死等{20}。中世纪法国执行死刑的方式也是极尽残酷之能事，米歇尔·福柯在其名著《规训与惩罚》中描述了这样一种执行死刑的方式：1757年3月2日，达米安（Damiens）因谋刺国王而被判处“在巴黎教堂大门前公开认罪”，他应“乘坐囚车，身穿囚衣，手持两磅重的蜡烛”，“被送到格列夫广场，那里将搭起行刑台，用烧红的铁钳撕开他胸膛和四肢上的肉，用硫磺烧焦他持着弑君凶器的右手，再将熔化的铅汁，沸滚的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口，然后四马分尸，最后焚尸扬灰”{21}。最后，神权介入世俗社会。教会刑法与国家刑法并行，是这一时期刑事政策与刑法关系的最显著的特点之一。神权和教会刑法对世俗事务的介入使得刑事政策与刑法的关系呈现以下特征：一是刑事政策的刑法化，其主要表现是宗教教义进入刑法。《旧约》圣经中的摩西十诫中的后五诫如“不得杀人、不得奸淫、不得偷盗等成为教会刑法的重要内容。《圣经》不仅是教会立法最有权威的依据，具有最高的法律效力，而且也是教会法庭遵循的重要准则。将《圣经》的内容刑法化，有点类似于中国古代的春秋决狱，是刑事政策刑法化的重要标志。二是犯罪化。在西欧封建社会早期，教会刑法中的犯罪与世俗刑法中的犯罪没有区别，12世纪以后两者逐渐分化。教会刑法中的犯罪与世俗刑法中的犯罪既有差异性又有同一性。世俗刑法中的犯罪在教会刑法中一般也是犯罪，如杀人、抢劫、盗窃、强奸等，但教会刑法中犯罪的范围不限于此，世俗刑法中的非罪行为在教会刑法中有可能成为犯罪。例如对于占ト、诅咒等行为，世俗刑法一般不加以禁止，但在教会刑法中这属于犯罪行为；又如对于异端的处理。所谓的异端就是对教会的教条持异议的态度。教会刑法对于异端一开始不是作为犯罪处理，而只是作为精神犯罪。12、13世纪后，异端才被作为一种犯罪来处理。但在世俗刑法中，无行为则无犯罪是一条基本的原则，异端作为一种思想，一般不会以犯罪论处。教会刑法和世俗刑法并行的状况实际上扩大了犯罪的范围，公民（绝大多数人同时也是教徒）既要遵守世俗刑法，也要遵守教会刑法，这是犯罪化的一种表现。三是刑事政策极端严厉。这个方面的主要表现是宗教裁判所的建立。公元13世纪，为了加强阶级镇压，迫害异端，巩固教会的特权地位，教皇格里哥利九世勾结世俗封建政权，设立了宗教裁判所，或称异端裁判所。宗教裁判所是专门从事侦查和审判有关宗教案件的机构。宗教裁判所为强化其野蛮镇压和威吓作用，实行极端残忍野蛮的审判制度。对被迫害者实行秘密审讯，并允许把严刑拷问作为提取证据的主要手段。招供后处以终身监禁、流放或用火刑并没收其全部财产。宗教裁判所存在达数世纪之久，它以极端残忍闻名于世，尤以西班牙为最甚，仅在1483～1498年的15年间，就有8220名“异教徒”被处火刑，另有89326人被处其他刑罚。文艺复兴时期意大利唯物主义哲学家布鲁诺就曾因主张“宇宙是无限的”而被以“异教徒”的名义处以火刑{22}。宗教裁判所的存在使欧洲中世纪成为世界历史上最黑暗的时期之一，因而这时期的刑事政策也成为最极端、最残忍、最黑暗的刑事政策。

三、外国近代刑事政策与刑法关系的历史

西方国家的近代史从时间上大约开始于1640年的英国资产阶级革命，延续到第二次世界大战之前。这时期由于资产阶级通过不同形式的反封建革命掌握了国家政权，资产阶级的民主、自由、平等观念深入人心，人权特别是个人的权利受到重视，导致国家的刑事政策和刑事立法的变化，因而刑事政策与刑法的关系出现了前所未有的新的趋势和特点。与刑事政策和刑法关系相关的是，这个时期刑法学的一个重要成就就是刑事古典学派和刑事近代学派的出现和论争，这两个学派的思想和观点对当时的刑事政策实践和刑事立法都产生了具有划时代意义的影响。下面我们将以刑事古典学派和刑事近代学派的思想影响为主线，探讨这个时期刑事政策与刑法的关系。

（一）刑事古典学派理论占统治地位时期刑事政策与刑法的关系

刑事古典学派是资本主义上升时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其主要特征是启蒙主义的刑法理论和立足于报应主义的刑法理论合在一起。刑事古典学派的代表人物主要有贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、康德等，其核心观点包括罪刑法定主义、罪刑相适应原则、刑罚人道主义、意志自由论、道义责任论、客观主义{23}。刑事古典学派占统治地位时期刑事政策与刑法的关系有如下特点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在刑事政策与刑法的关系中，刑法占绝对优势的地位。这个时期是刑事政策概念萌芽的时期，以费尔巴哈为代表的刑事古典学派的大师们提出了刑事政策的概念，但认为刑事政策没有自己独立的品格和地位，而是“刑法的辅助知识”，在学科体系上属于刑法学的一部分。刑事古典学派思想指导下的刑事立法也表明了刑法的绝对主导地位。指导这一时期刑事立法的指导思想是严格规则主义指导下的绝对的罪刑法定主义，刑法力求对每一种应受刑罚惩罚的行为作出详尽的规定，对每一种犯罪都附以绝对确定的法定刑，而法官则被认为是“叙述法律之口”，没有任何自由裁量权。如此一来，刑事政策发挥作用的空间非常有限，而刑法在惩罚、控制和预防犯罪中发挥了决定性的作用。第二，刑事政策的刑法化。这一时期正处于资本主义同封建主义进行斗争并最终掌握国家政权的时期，为了同封建专制做斗争，针对封建制刑法干涉性、恣意性、身份性和残酷性的特点{24}，资产阶级启蒙思想家提出了罪刑法定、罪刑相适应、刑罚平等和刑罚人道等主张。资产阶级掌握国家政权后，这些理念和思想成为资本主义国家刑事政策的基本观念，并逐渐进入刑法而成为世界通行的刑法基本原则。例如，法国1791年刑法典全面接受了贝卡利亚的刑法理论，对孟德斯鸠、伏尔泰和狄德罗等启蒙思想家提出的刑事政策思想予以充分的肯定{25}。法国1789年《人权宣言》中规定了罪刑法定原则，在1810年《法国刑法典》第4条又得到了重申：“除非依据在犯罪之前已经制定并予公布且系合法执行的法律之外，任何人均不得受到惩罚。”此后，罪刑法定作为一项世界性的刑法基本原则被广泛规定在世界大多数国家的刑法中，这是刑事政策思想刑法化的典范。第三，刑事政策的轻缓化。刑事政策的轻缓化主要表现在刑罚的人道化和轻缓化。刑罚残酷是封建刑法的特点之一，刑罚人道化和轻缓化是资产阶级启蒙思想家的基本观念之一，资产阶级掌握国家政权后刑罚人道化和轻缓化成为资产阶级主要的刑事政策思想，从而也导致了刑事政策实践的轻缓化。例如，法国1791年刑法典以自由刑为中心的刑罚体系代替以肉刑为中心的刑罚体系，可以适用的刑罚方法为死刑、惩役、惩治场劳役、禁锢、流放、褫夺公权、铁颈圈，废除了封建时代盛行的身体刑、残废刑、没收刑和羞辱刑，并且废止了死刑执行前的断腕制度{26}。上述改革使得刑罚体系科学，刑罚内容人道、轻缓，是人类刑法文明的一大进步。

（二）刑事近代学派理论占统治地位时期刑事政策与刑法的关系

刑事近代学派是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派{27}，它发端于刑事古典学派的刑法理论在预防和控制犯罪方面的失败以及对它的批判。19世纪70年代，在资本主义向垄断主义、帝国主义发展的过程中出现了一系列社会问题，如阶级对立激化、贫困大众化、失业泛滥等等，并由此引发犯罪率上升，累犯特别是常习犯和少年犯急剧增加。而刑事古典学派指导下的刑事政策和刑事立法对此毫无办法，如德国1870年制定、1871年施行的德意志帝国刑法典对于作为新的犯罪现象的累犯、常习犯和少年犯没有作出任何考虑{28}。由此引发了对刑事古典学派及其指导下的刑事政策和刑事立法的批判，这种批判的结果是龙勃罗梭、菲利等近代学派的大师们形成了自己独特的理论体系，促成了刑事近代学派的诞生。刑事近代学派的主要代表人物有龙勃罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特等，其主要观点包括意思必至论、社会责任论、主观主义、目的刑主义和保安处论{29}。刑事近代学派理论指导下的刑事政策与刑法的关系有以下特点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，在刑事政策与刑法的关系中，刑事政策占绝对优势地位，刑事政策发挥作用的空间非常有限。但这样一种刑事政策与刑法关系的模式并没能有效地控制和预防犯罪。刑事近代学派接受了刑事古典学派的教训，颠倒了刑事政策与刑法的关系，认为控制和预防犯罪不能单纯依靠刑法和惩罚，而是要多种手段并用，因而更加重视刑事政策在控制和预防犯罪中的作用。刑事近代学派的代表人物之一菲利在1921年由其主持起草的《意大利刑法典草案》（又称菲利草案）中，取消了刑事责任与刑罚的概念，而用“危险与制裁”来代替{30}，这不仅混淆了刑事犯罪与民事侵权及其法律后果的界限，而且没有刑事责任与刑罚的刑法不能被称为刑法，这实际上是不要刑法。美国犯罪学的先驱萨瑟兰也认为，刑罚总的来说是利大于弊，因而应当取消，而代之以对罪犯的矫治，并将刑罚称为处遇{31}。刑事近代学派的刑罚取消论是刑法在刑事政策与刑法关系中式微的绝好证明。第二，刑法的刑事政策化。刑法的刑事政策化的最明显的表现是保安处分制度在刑法中的确立。虽然关于保安处分的性质在学界还有争论，但多数学者主张保安处分与刑罚的二元分立。保安处分不是刑罚，却是刑事责任的一种方式，其根据是行为人的人身危险性而不是现行的犯罪行为本身。保安处分的这种特点决定了它是刑法的刑事政策化的最明显的标志。刑法的刑事政策化的另一个表现是不定期刑制度的创立。不定期刑发源于美国，其主要特点是法院在判决时只宣告被告人有罪，但不固定其刑期，由监狱在执行中考核其悔改程度，决定释放日期。这种根据罪犯人身危险性状况决定其服刑期限的制度鲜明地表现其刑事政策化的特征。这个时期的其他制度如缓刑、假释等现代刑法制度的诞生也是刑法刑事政策化的主要表现。第三，刑事政策的社会化或者是社会政策的刑事化。刑事近代学派认为犯罪不是个人自由选择的结果，而是遗传、环境和社会等因素综合作用的结果，因而预防犯罪如果只是对犯罪人进行惩罚是不可能达到目的的，而是要改变其赖以生存的社会环境。李斯特更是提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的口号。因而这一时期的刑事政策明显出现了社会化的特征，社会政策中也包含有刑事政策的内容，刑事政策与社会政策之间没有明显的界限。

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