事业单位聘用合同的定性与法律适用模式选择

　　关键词: 事业单位人员聘用制度/聘用合同/劳动合同/法律适用模式

　　内容提要: 处于社会转型期的我国事业单位正在推行以人员聘用制度为核心的各种人事制度改革，这是我们正确认识和准确界定事业单位聘用合同法律性质的制度基础。聘用合同与劳动合同具有同质性，但又具有某些不同于普通劳动合同的特色，是一类特殊的劳动合同。因此，在聘用合同如何适用《劳动合同法》以及其他法律法规的问题上，我国应当确立“一般规定与特别规定相结合，特别规定优先适用”的模式。当前，我们尤应关注这种“特别规定”的作出方式、立法理念、法律渊源等理论与实务问题。

　　在当前我国各种社会组织形态中，事业单位可谓数量众多，类型不一，职能各异，队伍庞大。截至2006年底，全国事业单位总计126万个，涉及教育、卫生、农业、文化、科研等多个领域，职工人数近3035万，其中正式职工2923万（包括原固定职工和使用期限在1年以上的合同制职工）。职工人数中教育业占 51.3%、卫生业占14.3%、农业占9.5%、文化业占5.1%、科研占2.4%。[1]由于事业单位也是劳动法上所称“用人单位”的其中一类，故而在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）施行后，数量如此惊人的事业单位如何适用该法以及其他法律法规这一问题引起了社会各界的广泛关注。本文拟以我国社会转型期的事业单位人员聘用制度改革为主要讨论背景和研究视角，针对事业单位聘用合同（以下简称聘用合同）的定性和法律适用模式问题，展开初步的探讨。[2]鉴于我国事业单位种类繁多，情况复杂，难以在文中一一顾及，故笔者将重点结合社会公益类事业单位的人事制度改革，对有关问题进行讨论。

　　一、事业单位聘用合同法律性质界定的现实前提和制度基础

　　（一）我国事业单位的现实形态以及劳动人事关系

　　根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条的规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。尽管该行政法规对于事业单位的概念已经作了看似明晰的界定，但是由于各种历史原因，我国事业单位当下的现实形态和生存境况仍显得颇为复杂：首先就经费来源看，既有全额拨款的事业单位，又有差额拨款的事业单位，还有自收自支的事业单位；其次就组织形态来看，既有传统的以提供社会服务和公共福利为主的事业单位，也有逐步走向企业化和市场化运营的事业单位；再次就社会职能来看，既有监督管理类事业单位，也有社会公益类事业单位、中介服务类事业单位，还有生产经营类事业单位。

　　同样，我国事业单位的劳动人事关系状况也具有复杂性：（1）就用工形态来看，既有编制内的用工和组织安排的用工，又有编制外的用工和单位自主用工。（2）就用工的具体方式来看，既有传统形式的正规用工，也有采用人才派遣（劳务派遣）、人事代理、非全日制用工等特殊形式的非正规用工（又称“非标准劳动关系”或“非典型劳动关系”形式的用工）。（3）就职工身份来看，既有干部身份的工作人员，又有工人身份的工勤人员，甚至还有比照或参照实行公务员制度的管理人员（如事业单位的某些高层领导）。在上述情形中，有些法律适用问题已被立法明确规范，并已形成了社会共识。例如，事业单位的工勤人员无疑应适用《劳动合同法》；实行企业化管理的事业单位以及已转制为企业的事业单位当然也适用《劳动合同法》；具有公共事务管理职能的事业单位（如银监会、证监会、保监会、电监会等）录用工作人员则是参照《中华人民共和国公务员法》进行管理的，故不适用《劳动合同法》，[3]等等。在此，笔者要重点关注和讨论的是社会公益类事业单位与其工作人员之间的劳动人事关系如何适用法律的问题。这不仅是当下我国事业单位面临的最具有实际意义又最富有挑战性的一个热点问题，而且也是学术界与立法机构应当着力研究和解决的一个焦点问题。

　　（二）事业单位人员聘用制度的实施过程及其目标定位

　　众所周知，在我国各类人力资源关系中，以企业工人作为劳方的劳动关系一直是被纳人劳动法调整的，而以公务员作为劳方的人事关系则主要是由人事立法和政策来调整的。对于上述做法，理论界和实务界并无异议。但是，对于处于上述两端之“中间地带”的事业单位，其内部劳动人事关系究竟该由哪个法律部门来调整和规制，却一直是一个悬而未决的问题。

　　长期以来，我国对于事业单位工作人员的人事关系，更多地是采用向国家机关的人事关系靠拢，参照或比照国家对于公务员与机关干部的那一套行政化管理模式来进行调整的。例如，《中华人民共和国劳动法》第2条第2款规定，事业组织和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。关于该条款的具体适用问题，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第3条又作了如下进一步的解释：事业组织实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与事业组织建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。这表明，除了上述几种人员外，事业单位中那些非劳动合同关系的人员并不适用该法。而在立法当时，作为事业单位人员主体的劳动者，乃是那些被纳人国家批准的用人编制并由国家财政负担其工资和福利待遇的正式职工，一般也被称作事业单位工作人员，并被视为具有“国家干部”的身份，他们并不需要订立劳动合同，因此是不受劳动法调整和规范的。由于这种做法混淆了事业单位与国家机关在性质、职能上的重大差别，因而被我国《公务员法》所摒弃。进人21世纪后，跟随社会经济全面转型的步伐，我国从地方、行业到中央开始酝酿并着手实施以人员聘用制度为核心的事业单位人事制度改革方案。如从国家层面来看，2000年7月21日中共中央组织部、原人事部《关于印发的通知》（以下简称《意见》）第2条即已提出，事业单位人事制度改革的目标任务是：建立政事职责分开、单位自主用人、人员自主择业、政府依法管理、配套措施完善的分类管理体制；建立一套适合科，、教、文、卫等各类事业单位特点，符合专业技术人员、管理人员和工勤人员各自岗位要求的具体管理制度；形成一个人员能进能出，职务能上能下，待遇能升能降，优秀人才能够脱颖而出，充满生机与活力的用人机制，实现事业单位人事管理的法制化、科学化。同时《意见》第3条规定了改革的基本思路是：“脱钩、分类、放权、搞活。”并在第4条中指出：“破除干部身份终身制，引人竞争机制，在事业单位全面建立和推行聘用制度，把聘用制度作为事业单位一项基本的用人制度。”《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》、原人事部于2003年12月10日印发的《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》等相关文件则进一步规定，人员聘用制度主要包括公开招聘、签订聘用合同、定期考核、解聘辞聘等制度。事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外，都要逐步试行人员聘用制度。随即，人员聘用制度（含聘用合同制度）在事业单位人事制度改革中被全面推广。我国《劳动合同法》的出台，扩大了对于事业单位的适用范围。[4]该法第2条第2款规定，事业单位和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第96条又规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”可见，《劳动合同法》已明确将事业单位的劳动（人事）关系有限制地纳人了该法的适用范围。为了与上述规定相配套，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第52条又规定：“事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。”在历经多年的努力后，以聘用合同制度为主要内容的事业单位人事制度改革取得了明显的实效。[5]

　　我国事业单位推行的人事制度改革，尽管具体手段各有不同，但其核心要义与主要目标是完全一致的，即通过建立和推行聘用制度，实现用人上的公开、公平、公正，促进单位自主用人，保障职工自主择业，维护单位和职工双方的合法权益。通过实行人员聘用制度，转换事业单位用人机制，实现事业单位人事管理由身份管理向岗位管理转变，由行政任用关系向平等协商的聘用关系转变，建立一套符合社会主义市场经济体制要求的事业单位人事管理制度。[6]应当认识到，我国围绕着这一主要目标所实施的各项改革措施和具体实践，是我们准确认识与界定当下社会转型时期事业单位聘用合同法律性质的现实前提和制度基础，亦是我们对聘用合同在法律上进行调整和作出相应规制的逻辑起点。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、事业单位聘用合同的法律性质辨析

　　从上文的分析中可以看出，我国事业单位的人事制度改革是以人员聘用制度作为一项基本的用人制度来设计的。从法律角度言之，这即意味着国家欲以聘用合同这种法律形式来重新定位事业单位与其工作人员之间的人事（劳动）关系。而随着事业单位试行人员聘用制度所推出的聘用合同这一形式，其法律性质究竟为何，则是一个极为值得研讨的话题，因为这直接关系到我们该如何选择对其进行立法规范的恰当模式的问题。但是，学界对此问题的认识却是见仁见智，众说纷纭。仅以如何认识高校教师聘用合同的法律性质为例，目前我国学术界就有“行政合同说”、“雇佣合同说”、“混合合同说”（即认为其是一种同时兼具普通民事合同和行政合同某些特征的混合合同）、“劳动合同说”、“人事合同说”、“民事合同说”等几种主要观点，[7]迄今未能达成共识。在此，笔者不揣粗疏与浅陋，也想就此问题阐述如下几点拙见。

　　（一）聘用合同与劳动合同具有“同质性”

　　依据通说，劳动合同所反映的劳动关系的基本特点可以概括为“主体特定”和“两个兼容性”。[8]分析可知，聘用合同所反映的聘用关系同样具有这些特点：双方主体为事业单位（用人主体）与其工作人员（劳动者）；聘用关系既体现了双方主体之间的平等性，又体现了它们之间的从属性（即工作人员必须服从所在事业单位的用人管理）；聘用关系既体现出有偿劳动的财产性特征，又体现出这种劳动的人身性特点（如劳动者必须亲自履行聘用合同）。因此，聘用关系是与劳动关系“同质”的社会关系。与劳动合同一样，聘用合同双方当事人之间也存在着实力不对等的情况，事业单位工作人员与其所在单位相比处于弱势地位，需要由法律给予倾斜性保护，这与《劳动合同法》所强调的“单保护”的立法宗旨亦相吻合。而我国为深化事业单位人事、分配制度改革而推出的诸多措施，与企业劳动合同制度的改革方向也在逐步接轨。恰如有的学者所言：“无论劳动合同还是聘用合同，都是市场经济条件下确认和形成劳动关系的基本制度，都是从根本上改变我国计划用工制度和固定工制度的法律形式，充分体现了劳动者能进能出、自主择业，用人单位择优用人的新机制，从根本上实现从‘身份’到‘契约’关系的变革。”[9]正是聘用关系与劳动关系在发展态势上所呈现出来的趋同性，构成了它们可以由法律统一加以调整和规制的理由。

　　基于聘用合同的上述法律属性，多年前即有学者发出劳动关系、人事关系应当“并轨”调整的呼声。如董保华教授早就提出：“随着事业单位最终应走向企业化管理，事业单位的人事关系的相当一部分内容应为劳动关系所吸收。”[10]王建军教授亦持类似的观点：“事业单位的人事关系已经脱离了纯公法领域，从行政法律关系向劳动法律关系同质转变，理应得到劳动法的调整。而归于劳动法调整是改革后的人事关系的最好走向。”[11]笔者几年前对这些观点在总体上亦持肯定态度。[12]

　　近年来，这种劳动人事一体化调整的取向也正在逐步变成现实。为了适应这种一体化改革的要求，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1条则更为明确地规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”而在《劳动合同法》第96条的文字表述中，立法机关则干脆把事业单位的聘用合同直接称为“劳动合同”。更为值得关注的是，2008年初《劳动合同法》施行后不久，国务院即实行了“大部制”机构改革，在原人事部、原劳动和社会保障部的基础上，经过职责整合，设立了人力资源和社会保障部（另设国家公务员局，由该部管理）。这一改革举措表明，除了公务员人事关系外，我国对于其他人事关系与劳动关系的调整业已正式步人“一体化”管理的时代。对于这种实质性的改革趋向，笔者在此仅举劳动争议处理立法一例，即可予以佐证：在我国《劳动争议调解仲裁法》起草过程中，关于人事争议能否纳入本法的调整范围这一问题，多数部门和专家即提出应当制定一部包括人事争议在内的、统一的劳动关系争议处理法。[13]而在该法施行后，2009年l月l日人力资源和社会保障部公布的《劳动人事争议仲裁办案规则》第2条已将劳动、人事争议统一纳人了本规则的适用范围，其中就包括了“事业单位与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议”在内。而在此之前，劳动、人事这两类争议则是分别适用原劳动部颁布的《劳动争议仲裁委员会办案规则》和原人事部颁布的《人事争议处理办案规则》来处理的。

　　（二）聘用合同又具有某些不同于一般劳动合同的自身特色

　　从国家设立各种事业单位的目的可以看出，事业单位既不同于行使公权力的立法、行政、司法等国家机关，也不同于以营利为目的的企业、个体经济组织等经济实体。事业单位最鲜明的特色，便是其具有公益性（或曰公共性、利他性）、国有性、社会性和服务性等特征或功能。因此，事业单位一般被认为是一类公共组织，基本上属于公共部门的范畴。事业单位所从事的公益服务，主要表现为向社会提供各种“公共产品”或者“准公共产品”（如教育、基础研究、公共文化、公共卫生等），以满足社会公众的公共欲望。由于公共产品与公共欲望无法或是很难通过市场机制来予以提供和得到满足（即在此领域存在着“市场失灵”的现象），必须依赖于政府，因而国家对事业单位的设立、运作和良性发展均负有不可推卸的责任，不宜将之完全推向市场，更不应当为了减轻国家财政负担而对公益服务类事业单位实施“甩包袱”的做法。

　　关于事业单位公益性特征的一个有力反证是：若干年前我国曾对医疗、教育等公共事业实行了所谓“产业化”取向的改革，有的地方政府甚至直接把“市场化原则”确立为事业单位改革应遵循的原则之一，[14]但这种改革随后也给社会带来了一系列被人垢病的负面效应。如有的学者指出：“实行事业单位产业化的政策，虽然具有一定的探索性和启发性，但市场化过度的局限性十分明显，某些方面改革政策实际上已经进人了误区，甚至违背国家举办公益事业单位的基本宗旨，使政府的公益服务职责严重缺位，不仅对实际没有任何指导意义，反而会影响各项社会公益事业的正常发展，有些已产生了一系列社会问题，影响国家的长远利益和综合国力的提高。”[15]对于这些弊端，我国当下也正在努力地加以纠正。例如，《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》已明确指出：“坚持医药卫生事业为人民健康服务的宗旨，以保障人民健康为中心，以人人享有基本医疗卫生服务为根本出发点和落脚点，从改革方案设计、卫生制度建立到服务体系建设都要遵循公益性的原则，把基本医疗卫生制度作为公共产品向全民提供，着力解决群众反映强烈的突出问题，努力实现全体人民病有所医。”这表明我国已开始重新调整医药卫生体制改革的整体思路和基本理念，将按照“以人为本”、“公益性”、“公共产品”等基本原则的要求对其进行重构和复位。

　　有鉴于此，为了确保事业单位的公益性并使其能有效运作，国家对事业单位的规范必须较多地采用公法规制的手段。例如，政府对事业单位的用人规模设有编制的限制，事业单位招录工作人员会有较多的“资格准人”要求（如招录医师、教师、科研人员的条件等），事业单位聘用合同的管理制度与对受聘人员实行的定期考核制度紧密相关，事业单位的经费主要由政府财政提供，事业单位的工资总额主要由政府负担和控制，事业单位工作人员的辞职会受到一定的限制等。诚然，事业单位的公益性并不等同于其内部人事关系的行政化，但由于以上这些因素的存在，事业单位的聘用合同的确又不能完全适用有关劳动合同的一般法律规定。例如，就“稳定性”与“流动性”这两者的考量而言，在企业劳动关系中我们一般会较多地重视其流动性因素，而从有利于事业单位长远发展及高效发挥其社会服务功能的要求出发，保障事业单位人事关系的适度稳定性无疑会显得更为重要。为此，在当事人行使聘用合同的解除权方面，特别是在关涉事业单位专业技术人员和管理人员的辞职、辞退问题上，法律上应有一些不同于劳动合同一般解除制度的特别设计。再以工资制度为例，由于事业单位工作人员的工资主要是由财政支付，所以对于其工资标准显然就难以采用完全由当事人协商确定的做法，同时在一般情形下亦无实行最低工资制度的必要性，并且在职工加班加点能否支付加班费的问题上也有严格的限制，这些因素均使事业单位的工资制度呈现出与企业工资制度明显的差异性。如2006年6月15日原人事部、财政部（（关于印发事业单位工作人员收人分配制度改革方案的通知》中即规定：“对从事公益服务的事业单位，根据其功能、职责和资源配置等不同情况，实行工资分类管理。基本工资执行国家统一的政策和标准，绩效工资根据单位类型实行不同的管理办法。”这表明有关事业单位“基本工资”的政策和标准均属于刚性规定，殆无当事人协商之余地。2009年9月2日，国务院常务会议又进一步决定在公共卫生与基层医疗卫生事业单位和其他事业单位实施绩效工资，并指出这是事业单位收人分配制度改革的重要内容。[16]国家之所以要在事业单位全面推行绩效工资制度，与国家设立事业单位的初始目标（如促进社会事业发展、提高公益服务水平等）有着直接的关联性，这是由事业单位职能的特殊性所决定的。而对于企业来说，其实行何种工资制度则主要是由企业自主决定或者通过工资集体协商来确定的，国家并不强制性地要求其实施某种工资制度。此外，在工资水平方面，国家对事业单位也采取了一些强制性的干预措施。如我国《教师法》第25条特别规定：“教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平，并逐步提高。”

　　总之，如果说劳动合同、聘用合同都具有私法关系、公法关系双重属性（亦即社会性特征）的话，那么与劳动合同相比，聘用合同受到公法干预的范围和程度明显更为广泛和深人，而双方协商自治的空间则相对比较狭小。这种特殊性便构成了《劳动合同法》对于事业单位聘用合同关系的调整需要作出“特别规定”的正当性基础。

　　在前些年的理论争鸣中，我国大多数学者（包括笔者在内）的兴奋点，主要是集中在论证事业单位聘用合同与劳动合同具有“同质性”从而应当被纳人《劳动合同法》的调整范围这一问题上，而较少提及聘用合同与一般劳动合同之间的具体差异，特别是很少关注其本身的特殊性。现在回过头来看，上述观点和做法确乎失之偏颇和粗浅，似有反思、检讨并酌加修正之必要。2008年以来社会各界围绕《事业单位工作人员养老保险制度改革试点方案》所引发的广泛争论，特别是其中的质疑之声，[17]就表明了我国事业单位各项人事、社保制度的改革应充分关注事业单位本身的特殊性，而不能把企业的那一套做法简单地照搬过来了事。笔者认为，在聘用合同已被明确纳入《劳动合同法》适用范围的前提下，如何根据其自身特殊性来确定具体的法律调整方式和规制手段，比之只是简单地强调应对聘用合同与劳动合同进行“一体化”的法律调整，显得更为重要。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />综上所述，笔者认为应当把事业单位聘用合同的法律性质界定为一种特殊的劳动合同。所谓“特殊”，主要是指聘用合同在主体和内容上的特殊性，即作为聘用合同主体一方的用人单位（事业单位）具有公共部门的属性，聘用合同中的权利义务蕴涵着较多的公法干预因素。是故，本文的观点可称为“特殊劳动合同说”。

　　三、事业单位聘用合同的法律适用模式选择

　　（一）事业单位聘用合同法律适用模式的确立

　　从前文的分析中可以看出，事业单位聘用合同既不应被排除在《劳动合同法》的适用范围之外，也不应毫无例外地全盘适用《劳动合同法》的所有规定。因此，事业单位聘用合同适用法律的理想模式应当是：聘用合同既应适用《劳动合同法》，同时立法机构又须根据聘用合同的特殊性，在法律适用方面作出一些特别规定。若有特别规定的，优先适用特别规定；无特别规定的，则适用《劳动合同法》的一般规定。这一做法可简要地概括为“一般规定与特别规定相结合，特别规定优先适用”的模式。

　　此种模式其实在前些年的一些地方立法和最高人民法院的司法解释中即已初露端倪。例如，《浙江省劳动合同办法》第47条规定：“国家机关、事业组织、社会团体、民办非企业单位和与之建立聘用合同关系的人员，由县级以上人民政府人事行政部门参照本办法执行。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》第1条也规定：“……人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”在此问题上，不少劳动法学者的观点与实务操作的做法可谓不谋而合。例如有人认为：“在不违背《劳动法》基本宗旨的前提下，法院可以选择性地适用人事方面的法规、规章及人事政策规范性文件。如果与劳动法的基本宗旨相冲突，则应当适用劳动法的相关规定。”[18]笔者在《劳动合同法》起草之初以及征求意见过程中也曾提出过类似的建议。[19]最终获得通过的我国《劳动合同法》第%条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”从该条规定可知，该法所采用的亦为这一模式。

　　（二）“特别规定”的理论与实务问题

　　关于如何解读和运用上述模式中的“特别规定”，学界还鲜有讨论。对此，笔者以为，目前在理论和实务中应当着重关注如下几个问题。

　　1.“特别规定”的作出方式。如何作出这种特别规定，可以有两种方式：一是外部规定的方式，即不在《劳动合同法》文本中直接作出特别规定，而是由其他的法律法规对聘用合同的特殊问题作出规定。由于我国《劳动合同法》的出台时间较晚，故我国以往针对聘用合同所开展的立法，实际上概属此类做法。二是内部规定的方式，即在《劳动合同法》中对聘用合同的一些特殊问题直接进行规定。从《劳动合同法》第96条的规定可知，该法对事业单位聘用合同所作的规定总体上看是属于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种方式，即该条所谓的“另有规定”显然是指“外部规定”。这种做法目前来看具有一定的合理性，但从长远而言，笔者认为更应采取上述两种方式相结合的做法。考虑到聘用合同与劳动合同在合同期限、试用期、加班费、工资、社会保险和福利等方面都存在着一定的差异，所以《劳动合同法》本身也同样需要对聘用合同如何适用本法有关条款作出“内部规定”，诸如设置某些除外适用条款、限制适用条款、专项适用条款等。

　　2.“特别规定”的立法理念。既然在无特别规定时，聘用合同需要适用《劳动合同法》的一般规定，则立法者必须在特别规定与一般规定之间做好合理的衔接，其中最主要的是这两类规定在立法理念和基本制度方面需要保持一致性。例如，有关聘用合同的特别规定也应秉承《劳动合同法》所悟守的“弱者理论”、“倾斜立法、”“利益平衡”等基本价值观念和立法意旨，而不能游离其外甚至与之相悖。

　　3.“特别规定”的法律渊源。根据《劳动合同法》第96条的规定，能够作为特别规定而优先适用的法律渊源，仅限于“法律”、“行政法规”或者“国务院另有规定”这三者，并不包括地方性法规、规章（含国务院部门规章、地方政府规章）以及其他法律渊源在内。这种规定可以避免在对聘用合同进行规范问题上出现“法出多门”、干预过多的混乱现象，有利于保障双方当事人特别是劳动者的合法权益，从立法精神上看应予充分肯定。但令人遗憾的是，在事业单位聘用合同立法方面，除了《教师法》、《高等教育法》等法律在个别条文中原则规定了“实行教师聘任制”等内容以外，事实上我国当下既无全国人大及其常委会制定的专门“法律”，亦无国务院制定的单行“行政法规”，仅有的一份最高效力层次的规范性文件，即是《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发[2002]35号），该文件系由国务院办公厅转发，只可勉强归入到“国务院其他规定”的范畴。与此同时，目前有关事业单位聘用合同的很多具体问题，基本上是由国务院各部门或者地方人民政府通过制定、发布各种行政规章甚至更低位阶的一些规范性文件进行规定的。例如有关高等学校教职工人事制度方面的很多政策、措施和具体做法，便是由国家原人事部、教育部、财政部等部委所发布的一些规章或者规范性文件予以规定的。这些较低位阶的法源能否作为《劳动合同法》的“特别规定”而优先适用？此乃当前实务操作中屡屡触及、不得不予以明确的一个重要问题。

　　笔者认为，在当下我国人事立法特别是有关事业单位聘用合同的法律和行政法规几近空白、人员聘用制度又处于试行和探索阶段这种特定的背景下，完全撇开地方性法规、规章的调整作用是不现实的。适当发挥地方性法规和规章对于聘用合同的调整作用，一是可以填补该领域的立法空白，并为国家今后制定有关聘用合同的法律、行政法规或者国务院规定积累立法经验；二是可以适应实施事业单位人员聘用制度改革这种特定时期的现实需要。因此，作为一种过渡性措施，在现阶段可以考虑把有关聘用合同的地方性法规和规章作为规范聘用合同关系的两种法源，视之为“特别规定”而优先适用。但需要注意的是，适用这些地方性法规和规章的前提应考虑两方面因素：（1）它们必须不同上位法相抵触，特别是对于规章，我国司法实践中只是“参照”适用，人民法院等机构应享有对规章内容的审查权以及是否适用规章的决定权。（2）它们应系“基于法定授权对法律、行政法规和国务院其他规定中关于事业单位劳动合同的特别规定，作出解释性、细则性规定”。[20]当然，从长远来看，把“特别规定”的范围完全限缩在《劳动合同法》第96条所规定的三种法源之内，应当是规范聘用合同更为理想的做法。笔者认为，当前较为可取的做法则是由国务院尽快制定出台专门的行政法规，即《事业单位人事管理条例》或者《事业单位劳动（聘用）合同条例》，针对事业单位聘用合同的特殊性，作出相应的特别规定，以及时因应实践中聘用合同适用法律的急迫需要。

　　四、结语

　　对事业单位聘用合同进行准确的法律定位，是确立其法律适用模式的前提条件，两者互相关联。笔者认为，在对聘用合同进行法律定性时，既要看到其与劳动合同的同质性，更应关注它自身的特殊性；在确立聘用合同的法律适用模式时，既要看到其适用劳动合同法一般规定的必要性，更应关注它适用特别规定的重要性。建立一套完善的事业单位聘用合同法律规范，是完善我国社会转型期劳动法制建设的重要一环。在明确了事业单位聘用合同的法律适用模式以后，紧接着需要讨论的，便是在实务操作中我们如何运用这一模式来具体规范事业单位的人员聘用关系问题。无疑，这是一个极为庞大和复杂的理论课题，有待于学界同仁对此展开进一步的研讨。

　　注释:

　　[1]参见杨景宇、信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第296页。

　　[2]事业单位与实行聘用制的工作人员之间的聘用合同，在我国《劳动合同法》第96条的规定中已被直接称为“劳动合同”，但为了讨论问题的方便，本文仍称作事业单位“聘用合同”。

　　[3]《中华人民共和国奋务员法》第106条规定：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”

　　[4]我国《劳动合同法》开始起草并征求全民意见时，对于事业单位内部的人事关系是否应该纳入该法的调整范围，社会各界展开了激烈的争论。反对的意见提出，聘用合同与劳动合同有本质的区别，不应当纳入劳动合同法调整。处理事业单位的问题，应当循序渐进，把管理体制理顺后，再对事业单位人事制度进行立法。赞成的意见认为，聘用合同与劳动合同虽然有不同的地方，但本质上并无区别，不应存在两种合同制度，不应当两个部门管就变成两个性质的合同，将聘用合同纳入劳动合同法的适用范围，解决事业单位人员实体权利保护无法可依的局面，有利于事业单位劳动关系的法制化和规范化，有利于保护事业单位工作人员的合法权利，有利于促进我国事业单位的改革。在听取各种意见的基础上，我国《劳动合同法》最终慎重采纳了“支持论”者意见中的积极因素，扩大了本法对于事业单位的适用范围（参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第330一332页）。有关争论情况，还可参见常凯主编：《劳动合同立法理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第38一51页。

　　[5]截至2009年底，我国事业单位人事制度改革工作进展情况如下：一是事业单位岗位管理工作取得积极进展。目前，国务院各部门中77%的单位完成岗位设置实施，中央党群系统达到52%，全国已有27个省区市启动了岗位设置工作。二是事业单位人事管理法规建设稳步推进。配合国务院法制办完善事业单位人事管理条例，修改处分、奖励、考核等相关规定。三是聘用制度和公开招聘制度推行面进一步扩大。截至2009年底，全国签订聘用合同人员比例为80%，22个省区市事业单位公开招聘进人比例达到80%以上。参见《人力资源与社会保障部介绍2009年工作进展情况等》，http：//www.gov.cn/gzdt/2010-01/22/content-1517171.htm，2010年10月22日访问。

　　[6]参见《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见》（人发[2000]78号）第4条、《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发[2002]35号）第1条的规定。

　　[7]这些观点的主要内容，可参见康建辉、王渊：《劳动合同：高校教师聘用合同的基本性质》，《当代教育科学》2007年第17期；沈月娣：《高校教师跨用合同相关法律问题研究》，《教育导刊》2007年第7期。

　　[8]“两个兼容性”是指：“作为我国劳动法调整对象的个别劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。”董保华：《劳动法论》，上海世界图书出版公司1999年版，第51页。

　　[9]程延园：《事业单位聘用合同管理中的有关问题》，《中国人才》2003年第12期。

　　[10]董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第55页。

　　[11]王建军：《扩大劳动法对人的效力范围—论事业单位对的适用》，载《改革学术研讨会暨全国劳动法学与社会保一障法学第六届年会会议论文集》（2003年9月•南京），第22页。

　　[12]参见许建宇：《我国人事争议处理受案范围的再调整—兼论人事争议与劳动争议的合理定位与分工》，《法律适用》2005年第9期。不过，目前笔者对这一观点已有所修正（见后文）。

　　[13]参见信春鹰主编：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法释义》，法律出版社2008年版，第264页。

　　[14]如浙江省即把“政事分开原则”、“分类指导原则”、“市场化原则”、“因地制宜原则”这四项原则确立为事业单位改革应遵循的原则。参见《浙江省人民政府关于深化事业单位改革的意见》（2001年10月22日浙政发[2001]68号） 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一点“改革的指导思想和原则”。

　　[15]张雅林：《事业单位改革政策分析》，http：//www.cass.cn/file/2004060214507.html，2010年5月21日访问。

　　[16]参见国务院办公厅：《国务院常务会议决定事业单位绩效工资分三步实施》，http：//www.gov.cn/ldhd/2009-09/02/content-1407339.htm，2009年9月2日访问。

　　[17]参见《政协委员痛斤事业单位养老改革》，http：//china.zjol.com.cn/05china/system/2009/03/11/015329176.shtml，2009年3月11日访问。

　　[18]吴文芳：《事业单位聘用制度适用问题研究》，《云南大学学报（法学版）》2005年第4期。

　　[19]参见许建宇：《我国应当确立“劳动法统一调整模式”》，《中国劳动》2005年第12期；许建宇：《应寻求适用范围的突破》，《中国劳动》2006年第5期。

　　[20]王全兴：《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社2007年版，第314页。

《法学》