——法官角色的隐喻·之一
行文至此，也许我们还可以对古人所践行的各种神判方式进行某种程度的“平反”。尽管长期以来人类学家一直在呼吁人们应当对他者文化中的一切因素作同情之理解，但即便是人类学家自身似乎也认为，有些存在于他者文化中的因子尽管有其语境上的合法性，但却并不具有一般或抽象意义上的合法性。
长期以来，人们似乎都习惯以“铁证如山”、“秉公办案”或“严格依法判案”等诸如此类之标准来衡量司法官的办案过程，因此，若有人将司法官比作历史学家这种主观性强、个人偏好明显的理论工作者，就很可能被嗤为“笑话”，或至少会被认为降低了司法裁判工作的严肃程度。但我却真切地认为，至少在认定案件事实的过程中，司法官与历史学家确实多有类似。
首先，在认定事实的过程中，司法官和历史学家面对的都是过去的、因而也不可再现的事实，这意味着无论是司法官、还是历史学家，都只能在如下意义上进行相应事实的“认定”而非典型意义上的“发现”或“发掘”：他们只能根据过去遗留下来的痕迹去推断过去的事实，尽管有些“痕迹”可能像书证、物证那样具有很强的客观性，并且有时候诸多痕迹可能也确实足以形成充足的证据链，但“痕迹”毕竟只是过去事实的片断而非事实本身，并且所谓充足证据链也并非痕迹群自身显现出来的一种属性而必定是理性加工、重组和确认的产物，因此，经司法官或历史学家所认定的事实就一定是他根据其目前所能够掌握的诸种痕迹去推想、构建出来的“事实”。也因此，这种事实一定不可能是物自体意义上的本真事实，而是掺杂了很多主观性和偶然性（对痕迹的掌握具有很强的偶然性）的虚构体。
由是，我们会发现，现实主义法学派学者弗兰克（J.Frank）的“事实即猜测”之观点，其实在一定意义上道出来了司法审判过程中存在的某个层面的“现实”———原来作为案件裁判结论之大前提的事实，并非像理想主义者所宣称的那样是哲学或物理学意义上的“客观事实”，它们不过是司法者推测、回构之产物，而弗兰克只不过说得更为直接罢了。也许，对于怀有“高贵之梦”的理想主义者来讲，“事实即猜测”可能确实过于残酷，并且也显然与他们长期以来所持有的某种关于司法之基本认知、基本情感相左，但很多时候现实不正是表现为残酷的面容吗？
其次，正如历史学家在认定某种历史事实时总是最后要诉诸自己的个人判断（不含贬义）一样，司法官对案件事实的认定也总是一项专业的活儿。我们都知道，一个历史学家尽管在得出结论之前要经过各方面小心的求证，但最终结论的得出却一定是其个人意志和判断的结果，而非、甚至也不应该是多数协商的决定。相对应地，司法官尽管讲究重视证据、讲究兼听则明，但从司法的角度讲，最终的案件事实结论一定是、也应该是司法官个人判断和事实构建的混合产物。
那么，我为什么说案件事实不仅仅“是”而且还“应该是”司法官个人判断的产物呢？这除了源于司法独立的考量外，还源于对司法权之判断属性的考虑。所谓“判断”，最新版《现代汉语词典》的解释，判断是“思维的基本形式之一，就是肯定或否定某种事物的存在，或指明它是否具有某种属性的思维过程”。既然判断根本上是一种“思维的形式”而非言语或行动的形式，因此不难想见，所有的判断都必将充分而显明地体现判断者的主观性、个人性。换言之，所有的判断都将必定是、因而也应当是判断作出者意志、决断的产物。
在这个意义上我们可以说，司法权作为一种判断权根本上就是一项包含主观性的权力。可能也正是基于此种认识，所以，才没有哪一个现代法治国家完全践行多数意义上的“陪审团模式”，即便在民主理念得到最广泛认同的今天也仍如此。也许同样是基于此种认识，前人和今人才都不约而同地对司法活动提出了远远高于其它国家权力之运作的程序性限制———这在英美国家更为明显，所谓“程序即法律之生命”的法谚已经很好地标示出这一点。
行文至此，也许我们还可以对古人所践行的各种神判方式进行某种程度的“平反”。尽管长期以来人类学家一直在呼吁人们应当对他者文化中的一切因素作同情之理解，但即便是人类学家自身似乎也认为，有些存在于他者文化中的因子尽管有其语境上的合法性，但却并不具有一般或抽象意义上的合法性。这典型地表现在对神判现象的看法上。如法人类学学者霍贝尔（E.Hoebel）就认定，原始人的某些神判模式尽管看上去不甚可取，但在当时当地却可能具有良好效果。事实上，我们几乎可以说，西方学界普遍地持有这样的观点，即正因为神判模式的不可取，所以自14、15世纪以来它才为更可靠的陪审团制度及实践所取代。
然而，若放在本文的视角下来考量就会发现，既然所有的案件事实都必定包含一定的“猜测”，那么，至少在面对疑难案件时，我们并没有足够的理由认为陪审团的“猜测”就一定比神判这种事实猜测方式更为可取；我们甚至可以说，考虑到神判所具有的非感情性（陪审团或司法官总是或多或少会为自己的情感所左右，比如，为被害人的悲惨遭遇打动）和庄严性（神判制度总是伴随着或寄托着某种严肃的宗教情感），也许在某些时候，它可能反而比陪审团或司法官的事实认定更为可取。如果这个结论能够成立，则神判这样一种案件裁判方式至少在事实认定方面确有其存在的普遍性基础、而非仅仅是语境性基础。
我相信，如上的分析已经表明，把司法官比作历史学家，其实并没有贬低司法者或司法审判工作的严肃性。退一步讲，如果非要说贬低了谁的严肃性，则也许是贬低了历史学家的严肃性，因为对于历史学家来讲，某一历史事实如果证据不足，他万万不敢断然宣称该历史事实“不存在”，并且历史学家为了证立或证否某一历史事实可以用穷其一生的方式进行；而司法官则可以坚决且合法地判定某一证据不足的事实“不成立”，并且，司法官在认定案件事实的过程中也要受到时间、程序等各方面的制约。甚至，历史自有其起宏大的内在逻辑，这使得历史学家个人的错误会随着大浪淘沙而有所筛选。
同时，我又有些担心，如上的分析对于某些怀有“高贵之梦”的人来说可能过于消极，因为若是如此，则人们还有什么理由相信司法官或司法工作？因此，有必要在结尾处交代本文结论的积极意义：正因为案件事实的认定具有明显的主观性、判断性，或者用弗兰克的话是一种猜测，所以才有充分的必要加强对司法工作的程序性制约以及事后监督；才有必要加强司法裁判工作的说理性，以充分地展现司法官的理由、逻辑。如同一位历史学家无法穷尽历史的真相一样，一位司法官在疑难案件上也难以做到完美无缺，甚至必然存在着某种道德风险和舆论压力。但是，众多的历史学家便可以彼此争论、彼此纠正，以便使得历史叙述更为符合真实，同样，司法程序中的事中制约与事后监督所起的便是类似的作用。
由于每个人专业训练与知识储备的不同，他们的主观性也有极大差异。因此，就有必要更加严格地遴选司法官；进而言之，我们才千万要谨记所谓“铁案”、所谓“唯一正确答案”更多的是一种文学修辞，而不应作为诉讼制度设计的绝对标尺。无论我们要从关于司法裁判过程的解说中得出什么积极结论，都首先需要真诚地分析、揭示司法裁判过程本身，而非以一种道德评判的立场去希望、要求司法裁判应该是怎样的。（周赟）
来源: 法制网——法制日报
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