刑事和解制度在我国的构建（255）

　　王琦——海南大学法学院教授、副院长、硕士生导师，研究方向：诉讼法学、司法制度。周太强——海南大学法学院2006级法律硕士研究生。

　　本文为王琦主持的海南省教育厅高校科研资助项目“合作性司法研究”（项目编号Hjsk2008-12）的中期成果之一。

　　“内容提要”刑事和解试图在公共利益、加害人利益与被害人利益三者的保护之上谋求一种最大限度的平衡，具有恢复性、参与性和社会性的特征。刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾了犯罪嫌疑人、被告人及公共利益的保护，促进了刑事司法的整体公正性。通过刑事和解，案件的处理效率显著提高，有效地节约了国家刑事司法活动的成本耗费，并使再犯罪率明显降低。我国推行刑事和解制度具有文化基础、法律基础和实践基础。构建我国刑事和解制度，应当明确刑事和解适用的范围和条件，进一步确立和规范刑事和解的程序。

　　“关键词”恢复性司法 刑事 和解 和谐

　　引言

　　据《山西日报》报道，2006年8月19日下午，山西朔州市民杨某携家人外出，驾车行至太原市阳曲县境内高速公路时，因疲劳驾驶，导致车撞断了中央隔离栏，同在车上的小姨子李某当场身亡。经高速交警进行事故认定，杨某由于疲劳驾驶且遇紧急情况采取措施不当，应负事故全部责任。案发后，阳曲县公安局对杨某取保候审，并以杨某涉嫌交通肇事罪，向阳曲县人民检察院移送审查起诉。检察机关经审查认为，杨某违反交通管理法规，疲劳驾驶，造成重大交通事故，其行为符合交通肇事罪的犯罪构成。但检察机关同时查明，该案事实清楚、证据确凿且杨某认罪，杨某系过失犯、初犯，可能被判处3年以下有期徒刑或拘役；杨某认罪、悔过，向被害人家属赔礼道歉，承诺抚养小姨子的子女，并做出遵纪守法承诺，被害人家属表示原谅杨某。而且，犯罪嫌疑人杨某和被害人亲属双方自愿和解，就民事赔偿事项协商一致，且已全部履行。检察机关认为，杨某的行为符合刑事和解的条件和范围。经阳曲县和太原市两级检察机关检察委员会研究决定，对杨某予以训诫后，检察机关于2007年11月20日依法对杨某做出了相对不起诉决定。这是太原市首例刑事和解案件。http://news.163.com/07/1122/12/3TTFUMJF0001124J.html.

　　传统的刑事司法模式是以犯罪嫌疑人与被告人为中心，通过赋予嫌疑人、被告人一系列的宪法性权利来推动刑事司法过程的运行，而作为纠纷当然的当事者——被害人却始终处于被司法边缘化的地位，其实际利益需求在司法过程中往往容易被忽视。在被害人保护运动的推动下，传统的刑事司法理念开始受到质疑，以致刑事司法制度不得不开始反思，并且试图在公共利益、加害人利益与被害人利益三者的保护之上谋求一种最大限度的平衡。在上述案例中，如果没有刑事和解，杨某遭到起诉，双方可能从此反目成仇，作为国家机关工作人员的杨某，也可能会因受到惩处而失去前途。但是，通过刑事和解制度，双方达成和解，受害人家属心灵的创伤最大限度地得到抚平，杨某家庭的负面效应也得以避免，社会效果非常好。

　　刑事和解作为一种新的纠纷解决方式正是适应这样的社会需求而产生的。与传统刑事司法程序不同，刑事和解理论把犯罪看作是一种对人际关系的侵犯，以关注被害人实体权利与提升被害人诉讼地位为核心，在弱化刑罚惩罚功能的同时，着眼于对犯罪人未然之罪的防范，为被害人与犯罪人提供一个交流与对话的平台，为刑事治理提供了一个更宽的视野。本文试图就刑事和解的相关问题作一探讨，以抛砖引玉。

　　一、刑事和解的内涵和价值

　　（一）刑事和解的内涵

　　刑事和解，又称加害人与被害人的和解（即Victim-Offender Reconciliation，简称VOR），是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷冲突。其目的是恢复被加害人破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害以及恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新，复归社会。刘凌梅：“西方国家刑事和解理论与实践介评”，载《现代法学》2001年第2期，第152页。 对于和解协议，由司法机关予以认可，并作为对加害人刑事处分的依据。在通常情况下，当事者双方的和解是这样进行的：由一个已经受过专门训练的和解主持人将加害人与被害人召集起来，由他来协调、促进二者之间的洽谈。在当面会谈中，被害人讲述其被害体验（即受害经历以及其因犯罪行为所受到的损失与伤害），加害人则解释其所作所为以及行为的原因，并回答被害人的提问。待双方陈述完毕后，主持人将协助他们找到一个解决问题的方案。至于和解的方式，主要有直接和解与间接和解两种，但是一般说来，即便采取直接和解的方式，主持人在召集当事者双方面谈之前其实大都已经分别与各方进行过接触商谈。至于间接和解，则是欧洲一些国家的惯常做法：双方没有必要面谈，而是由协调人来回穿梭于被害人与犯罪人之间进行斡旋，直到双方最终达成了一致的意见及补偿的协议。

　　刑事和解具有以下特征：

　　1.恢复性。即通过刑事司法活动，努力恢复被犯罪破坏的社会关系。包括被害人的恢复、犯罪人的恢复和社区的恢复。

　　2.参与性。刑事和解的参与人员具有广泛性，一般包括主持者或调解者、社区、被害人和被告人及其法律咨询者以及其他受犯罪影响的被害人、犯罪人的家庭成员、朋友等。

　　3.社会性。与传统司法观念不同，刑事和解不是把犯罪行为完全看成是犯罪人个人的问题，或仅仅看成是犯罪人与国家及其司法部门的关系，它扩展了刑事利益关系人的范围，从单纯的政府与加害者的关系扩展到了被害人及社区，强调社会对犯罪的系统反应，认识到“被害人、被告人与社区三者利益的一致性以及这种一致性对预防犯罪、打击犯罪的积极作用”。孙国祥：“刑事一体化视野下的恢复性司法”，载《南京大学学报》（人文社科学报）2005年第4期。

　　（二）刑事和解的价值

　　1.公正价值

　　刑事和解的公正价值以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本内涵。刑事和解以被害人的利益保护为核心，同时兼顾了犯罪嫌疑人、被告人及公共利益的保护。由于刑事和解旨在弥补传统刑事司法制度对被害人利益的保护缺陷，在刑事司法系统内促进了被害人、加害人及公共利益保护的价值平衡，促进了刑事司法的整体公正性。

　　在司法实践中，我们可以看到，被害人除了刑罚报应需要之外，更重要的是损害恢复的需要。损害恢复包括物质恢复与心理恢复这两方面内容。然而，司法机关关注定罪量刑，对被害恢复则考虑甚少，甚至不加考虑。其典型的表现如：热衷于犯罪证据的收集，而对赃款赃物的追缴与返还不感兴趣；反复询问被害人，而不顾及其被害隐私的痛苦心理，使其心理创伤长期不能平复等等。这种司法状况导致的直接后果就是被害人的工具化，尽管我国刑事诉讼法中确立了被害人的当事人地位。与之相反，刑事和解则以被害人利益为中心，大大提升了被害人的诉讼地位，使其能够对刑事冲突的解决发挥主导作用，能够在一个平和的环境中通过被害倾诉治疗心灵上的伤疤。赔偿协议是一个双方合意的契约而不再是传统司法模式下的判决，物质赔偿的积极履行保证了被害损失的及时修复。刑事和解兼顾了被害人的精神利益与物质利益的恢复，化解了被害人的报应情感，恢复了当事人的正常社会关系，同时也降低了被害人再度被同一犯罪嫌疑人侵犯的可能。另外，和解协议的达成与履行而可能不启动或中止对加害人的刑事追诉，加害人避免了法院审判及刑罚执行对其造成的不利影响，加害人可以更快地重新融入社会。从而有利于矫正犯罪，实现犯罪人的再社会化。

　　有一种观点认为，刑事和解有违公正。该观点认为，刑事和解强调以非正式的协调、对话来解决犯罪问题，缺少了传统刑事诉讼正规程序的保障，难免对犯罪人各项程序权利造成损害，进而影响实体权利的实现，妨害了司法公正的实现。这种观点是片面的。首先，刑事和解从恢复正义理论角度出发，当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡，达到矫治犯罪，维护受害人的合法权益的目的，使得社会恢复和谐。因此，刑事和解的视角，不只着眼于对刑事被告人的权利保护，还加强了对被害人的权利保护，极力恢复被损害的社会关系。其次，对于犯罪人而言，通过刑事和解程序，犯罪人真诚悔过，加害人对其行为主动承担责任，受害人从社会、情感、经济方面得到满足，而被从轻处理或免于追究刑事责任，可以赢得被害人谅解，有利于其改过自新、尽快回归社会。再次，刑事和解以自愿、平等和互利为支点，有效化解社会冲突，被告人和被害人都感到满意，有利于社会关系的和谐，这样的结果还有什么不公正？

　　2.效率价值

　　效率意味着以较小的司法资源耗费，获得较理想的实体性目标的实现。刑事和解与传统刑罚体系相比，具有自身的优势，其效率价值表现在如下几个方面：一是案件的处理效率显著提高。一般地说，刑事和解所需时间较短，被害人与犯罪嫌疑人都不需要特别的物质或精力上的准备，而且参与和解的执法人员通常将和解过程操作得简单易行，使之能在较短的时间内产生合乎双方利益、且不损害公共利益的和解结果。而正式的刑事责任追诉程序往往是冗长和繁琐的，两者相较，前者在案件的处理效率上比后者高得多，也更有利于减轻刑事纠纷当事人的诉讼之累。二是再犯罪率明显降低。由于加害人在和解的过程中能够通过聆听受害人的诉说而感受到自己的行为给他人带来的伤害，通过与受害人面对面进行情感互动容易产生良性负罪心理，并且由于加害人未承受或者只是短期承受监禁刑处罚从而有利于其社会化，因此提高了再犯预防的效率。三是节约国家刑事司法活动的成本耗费。由于刑事和解采用一种非常规的解纷程序，加害人主动认罪，放弃正式审判的权利，减轻了受害人或者检察官的举证责任，法院不再对案件进行实质性审判，而仅在形式上确认协议的内容，避免了案件在侦查、起诉、审判、执行环节进一步的司法资源支出，因而在整体上极大节约了司法资源，降低了司法成本，提高了司法效率。四是促进司法资源的优化配置。由于刑事和解节省了司法资源，使司法机关能够集中人力、物力和财力来处理严重的犯罪案件，也使其他不能进入刑事和解的被告人有更多机会获得及时的审判，从而在另一种意义上促进了社会公正的实现，并提高其他案件的办案质量。

　　总而言之，刑事和解作为一种新的纠纷解决样式，它不是一项万能的制度，它不可能满足所有人的所有要求，也不可能解决所有的问题，只要它能够在一部分案件中发挥一种比传统刑事司法“更不坏”的作用就已经足够我们欣慰了。而且客观来讲，刑事和解制度更多地是针对于传统刑事司法的弊端产生的，所以其在某种程度上代表了一种不同于传统刑事司法制度的哲学，其在整体上是具有合理性的。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、我国构建刑事和解制度的基础分析

　　（一）文化基础

　　在我国，和解有着深厚的传统文化土壤。民众对和解的选择其实也充满了浓厚的文化和历史意蕴，中华民族“厌讼”、“耻讼”的传统构成了民众选择和解的思想根源。中国民众历来就崇尚天人合一的和合文化，主张和谐，所以遇事常常讲求以和为贵，和则忍，忍则让，万事都要息事宁人。有学者将中国文化的精髓概括为“和合”文化。张立文：“中国文化的精髓——合和学的考察”，载《中国哲学史》1996年第1-2期，第43页。 从我国古代大思想家孔子所言的“礼之用，和为贵”、道家主张的“合异以为同”，到董仲舒宣扬的“天人之际，合而为一”、张载的“天人合一”思想，都强调社会关系的和睦融洽，避免争斗、纠纷，无一不表明追求和谐的良好愿望。在古代社会，“无讼”、“人和”、“兼爱”、“不争”思想的社会功能十分明显。在他们看来，对簿公堂是件不体面之事，古代法律仅仅是实现“和谐”目标的手段，只具有否定的价值，争讼必然是绝对的坏事。因此在人们的心目中，争讼本身就缺乏道德上的正当性。梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第204－205页。 中华民族这种“无讼是求”的理念早已浸入了中国人的骨髓，成为中国人法律意识的一部分。英国社会学家西比尔·范德斯普伦格尔（Sybille van der Sprenkel）在其书中强调，中国人民避免打官司，大多数纠纷都通过调解在法庭外解决。Sybille van der Sprenkel，Legal Institutions in china：a Sociological Analysis，London：Athlone press，1962.转引自瞿同祖：《瞿同祖法学论着集》，中国政法大学出版2004年版，第418页。 有调查报告显示，时至今日，在广大农村，人们对待纠纷的解决方式，80%以上的人会选择“打官司”以外的方式。人民司法编辑部编（集体作者）：《中国司法改革十个热点问题》，人民法院出版社2003年版，第551页。 显然，由于历史文化的积淀，“以和为贵”的理念，“厌讼”的想法还依旧保留在相当一部分人的头脑中，在这种特殊历史文化的影响下，民众在纠纷面前宁愿选择和解也就不足为奇了。

　　“如果说无讼是中国古代政治与法制建设的价值取向，那么，调处则是实现息讼、无讼的重要手段之一。这在中国古代是由来已久的，不仅积累了丰富的经验，而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的”。张晋藩：《中国法律的传统与现代转型》，法律出版社1997年版， 第283页。 不过，这种调处的目的并不是为了确定双方当事人的权利义务，而是为了平息纠纷，追求无讼的和谐统治状态。鼓励当事人双方用“和解”的方式平息纠纷在中国自古有之。我国古代民刑案件不分，对于一些轻微的刑事案件，基本上采用经第三方调解的方式解决。古代的调解有民间调解和诉讼调解两种。民间调解主要指乡里调解、宗族调解，比如明代的“申明亭”，由乡里的里长、里正依据礼义道德来处理调解民间纠纷。刘敏：“论传统调解制度及其创造性转化——一种法文化学分析”，载《社会科学研究》1999年1月，第59页。 宗族调解，是指家族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解决断。官府既承认家法族规对于调整家族内部关系的法律效力，也认可族长对于族内民事纠纷的裁决。尤其是明清时期，州县官经常令族长去调处族内民事纠纷。诉讼调解又称司法调解，它是指司法机关的官吏在审理案件时，当堂对纠纷双方当事人进行调解，解决纷争。中国古代的民间调解和诉讼调解都可以看作是当今刑事和解制度的最初形态。

　　（二）法律基础

　　在我国的现行法律中，没有明确规定刑事和解制度，也找不到刑事和解的概念，然而也不乏与该制度相近的一些规定，特别是针对轻微刑事案件和自诉案件。

　　我国《刑法》第十三条规定：“……，但情节轻微危害不大的，不认为是犯罪”。《刑法》第三十七条规定：“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但可根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门给予行政处罚或者行政处分”。可见，根据这些规定，对于一些轻微的刑事案，如果加害人能够具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，得到被害人的谅解，并达成和解协议的，就可以认为犯罪情节轻微，可以不认为是犯罪或者免于刑事处分。在程序上，我国《刑事诉讼法》也有相应的规定。《刑事诉讼法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或宣告无罪：（一）情节显著轻微，危害不大，认为是犯罪的”。《刑事诉讼法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十二条规定：“犯罪嫌疑人有本法第十条规定的情形之一的，人民检察院应当做出不起诉决定。对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定”。此外，我国相关的司法解释中也有相应的规定。根据上述法律规定，在处理轻伤害案件时，若加害人和被害人达成和解，公安机关就可以撤销案件，人民检察院就可以不批捕、不起诉，人民法院就可以终止审理、宣告无罪或者免于刑事处罚。对于刑事自诉案件，《刑事诉讼法》明确规定，人民法院可以进行调解，自诉人可以同被告人和解。除上述法律、司法解释等对刑事和解做出了相近似的规定外，一些规章、内部文件等也对适用刑事和解制度提出了指导性的意见。

　　因此，在我国现有的法律框架内，适用刑事和解处理有关刑事案件与我国的现行法律是不抵触的，是符合有关法律精神的，是有一定法律基础的。有了这样一些基础，再向前发展一步就可以形成一个完整的制度。轻微犯罪刑事和解制度的立法先导是刑事和解活动名正言顺的重要前提，在司法实践不断深入的改革与探索中已经证明其确有可行性、合理性和优越性，因此扩大这一基础形成制度就变得尤为迫切。

　　（三）实践基础

　　在中国近代也曾出现过关于刑事和解的立法与实践活动。早在20世纪40年代中国共产党就在陕甘宁边区开展了一系列的刑事和解的立法和实践活动。林伯渠同志在1944年陕甘宁边区政府委员会第四次会议上的工作报告中将调解范围概括为：“刑事除汉奸、反革命罪外，大部分也可适用调解”。同年下半年《陕甘宁边区司法纪要》则提出刑事案件在双方自愿的原则下，彼此息争止讼，受害的一方既可得到实益，加害的一方亦可免于处罚，不致耽误家里的生活事宜，而无形中便能增进社会的和平。范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第66-86页。 同时陕甘宁边区政府以立法的形式逐步把刑事和解法律化、制度化，制定了《陕甘宁边区民刑事件调解条例》。规定“除了一切民事纠纷，一切重大刑事罪以外的一般刑事罪也在调解之列”，将刑事和解与民事调解一并纳入法律规范。这表明，刑事和解在我国有着本土渊源和践行的雏形，并非国外独创。

　　新中国成立后，我国广泛建立了人民调解委员会制度。1954年我国颁布了《人民调解委员会暂行组织通则》，1989年实施了《人民调解委员会组织条例》，目前我国共建立人民调解组织90万个，有人民调解员近1000万人。人民调解活动遍布于城乡基层，是一种有中国特色的司法制度，对于化解矛盾、解决纠纷，维护社会和谐稳定起到了极其重要的作用，被国外学者称之为“东方经验”。这与国外刑事和解所强调的社区参与调解有着异曲同工之处，且在我国市民社会未完全发育成熟的情况下，由人民调解委员会作为第三方介入刑事和解，更符合中国国情，且因调解员富有经验和技巧而更有成效，从而为刑事和解的构建提供了重要的组织基础。

　　近年来，我国各地相继开始了刑事和解的“试点”工作。2002年，北京市朝阳区人民检察院制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》，规定检察人员对于移送审查起诉的轻伤害案件，应当听取被害人一方意见。同时应当告知被害人及其委托人，如果犯罪嫌疑人认罪，且与被害人就赔偿问题进行协商达成一致意见的，被害人可直接获得相应的赔偿。检察机关可对犯罪嫌疑人做出相对不起诉的决定。该规则的出台和施行，使部分轻伤害案件走上了和解而非诉讼的道路。2003年，北京市委政法委在朝阳区检察院上述规则的基础上出台了《关于处理轻伤害案件的会议纪要》，规定对于因民间纠纷引起的轻伤害案件，如果嫌疑人有认罪、悔罪表现，积极赔偿损失，被害人要求不追究其刑事责任，可以对其做出撤案、不起诉或免予刑事处分的处理。2002年底，为了检验这一改革的社会效果，朝阳区检察院对18名不起诉人和6名被害人进行了回访，满意率达到100%.“扩大不起诉为修复社会关系而探——北京市朝阳区检察院轻伤害案件处理方式改革报告”，载《司法改革探索》2003年第6期，第37页。

　　此外北京市朝阳区法院也首次把民事庭外和解制度引入刑事领域，主要用于自诉案件和刑事附带民事案件当中。与以往处理刑事附带民事案件不同，如果犯罪嫌疑人及其家属愿意积极配合，司法实践中可以酌情对犯罪人从轻处罚。庭外和解制度为犯罪人和被害人提供了一条解决纠纷的新途径，节省了法院的人力资源，取得了很好的社会效果。

　　除此之外，其他地区的司法机关也开始了把和解引入刑事案件的探索与尝试。2004年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合下发了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，认为在侦查、起诉阶段可适用和解。上海市也开展了未成年犯罪刑事和解的试点工作，对于一些轻伤害案件，通过和解达成协议后，检察院可以做出不起诉、不批捕的决定。这些关于和解的司法实践活动表明，我国对刑事领域的某些轻罪和解基本上持支持的态度。

　　三、构建我国刑事和解制度的设想

　　由于我国法治建设起步较晚，刑事诉讼在未来较长阶段的首要任务应当是保障人权特别是保障被追诉者的人权，通过正当程序实现法治，至于对被害人利益的保护则只能在充分保障被追诉者宪法性权利和诉讼权利的基础上逐步实现，所以笔者建议借鉴西方国家的普遍做法，首先考虑在轻微刑事案件中进行和解。具体而言，刑事和解的基本内容可以包括实体方面与程序方面：

　　（一）明确刑事和解适用的范围和条件

　　1.刑事和解的适用范围

　　（1）适用的案件范围。刑事和解适用于何种案件在各国并没有统一的标准，作为一项替代性的司法模式，刑事和解的适用范围不能无限地扩大，否则必将贬低审判程序的应有功能，甚至造成严重的后果。从有关国家的实践来看，刑事和解主要集中在以下类型的案件上：从犯罪人类型上，包括未成年人犯罪（少年犯罪）和初犯、偶犯；从犯罪种类上，包括轻微财产性犯罪案件和轻微人身侵害案件。至于严重暴力性犯罪，鉴于我国的国情和民族心理，不能进行和解。此外，对于毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、反对国家的犯罪或者是单位犯罪等无被害人的犯罪也不能适用刑事和解。

　　（2）刑事和解适用的主体。刑事和解适用对象包括未成年嫌疑犯罪人，以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。适用犯罪种类方面，笔者认为，根据我国的司法实际主要应适用于以下几类案件：1）未成年人犯罪。对未成年人适用刑事和解是各国通例，也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化。联合国《少年司法最低限度标准规则（北京宣言）》1.4条规定，对未成年犯罪人，应“减少根据法律进行干预的必要”。该《规则》18.1条（c）款规定少年司法中以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。2）过失犯、初犯以及偶犯。这些犯罪由于其犯罪的主观恶性较浅，教育、改造的难度不大，从加害恢复的角度，理应将他们确定为刑事和解的适用对象。3）轻罪案件。轻罪案件由于主要侵犯了被害人的个人利益，因而其社会恶性较小，不仅加害方和受害方容易进行交流和沟通，而且适用刑事和解也不至于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。具体而言，可考虑将那些犯罪情节较轻、结果较轻、法定刑较轻的犯罪案件看作是轻罪案件。4）严重刑事犯罪可以有限度地适用刑事和解。如，对于强奸案件，如果加害人真诚道歉并及时赔偿了受害人损失，可以认罪态度较好而适度从轻量刑，如果拒不悔罪亦不赔偿受害人损失的，则应从重处罚。

　　2.刑事和解的适用条件

　　刑事和解适用的条件包括以下几个方面：

　　（1）要有加害者与被害者的参加。和解制度的设立初衷就是通过加害者与被害者进行面对面的沟通与协商，最终实现加害恢复与被害恢复。因此和解程序的开展要求有加害者与被害者的参加，如果被害人属于未成年人，或者属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，其法定代理人或者监护人也应当参与到和解程序中，对于被害人死亡的，则应由其继承人参加。

　　（2）要求加害人必须作有罪答辩。“（在刑事和解中）有罪与否的问题不在调解之列”。“美”Jan Bellard：“victim offender Mediation”，The Fall2000 issue of “The Community Mediator” the newsletter of the National Association for community Mediation.转引自向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”，载《中国法学》2003年第6期，第122页。 有罪答辩意味着犯罪嫌疑人承认犯罪并认识到犯罪的实际危害，刑事和解是为被害人提供疏通情感的渠道，如果不以有罪答辩为先决条件，或者当事人的参与是基于强迫、威胁、引诱，则无法达到刑事和解的预期效果和价值目标。此外，刑事和解还应以案件事实清楚、证据确实充分为条件，这一证明要求与我国侦查终结、提起公诉和判决有罪的要求相一致。

　　（3）当事者双方参与和解必须完全出于自愿。根据联合国经济与社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会在《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第7条的规定：“只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情况下才可使用恢复性司法程序。受害人和罪犯在程序期间应可以随时撤回这类同意”。因此，只有在当事者自愿参与并且明知权利与后果的情形下，他们才能够感觉到对程序参与的充分胜，才能真正感受到自己作为个体的独立地位得到了程序应有的重视，而和解的恢复作用也才能够在根本上得以实现。

　　（二）进一步确立和规范刑事和解的程序

　　1.刑事和解的提起

　　在我国现行的刑事诉讼模式下，侦查过程缺乏法官的控制，检察机关的侦查监督也形同虚设，如果将刑事和解置于侦查程序中，侦查机关滥用权力的可能性极大，所以，应当在侦查终结之后在未决阶段之前，由检察官或法官在征求被告人和被害人意见的基础上提出刑事和解，是否和解的决定权取决于当事人。

　　在审查起诉阶段，不妨将和解作为检察机关审查案件后的一种处理措施。也就是说，检察院在对案件进行审查后，如果认为案件符合和解的条件，就应当向当事人提出和解建议，当事人双方同意的，检察院应当作出延期审查的决定并且移交和解机构处理；当然，如果当事人已经提出和解请求的，检察院在对案件进行审查后，认为案件符合和解的条件，也应当作出延期审查的决定并且将案件移交和解机构处理。

　　在审判阶段，如果当事者在判决前向法院提出和解申请，法院经审查后认为案件符合和解条件的，在征得对方当事人同意后，可以作出延期审理的决定，并移交和解机构处理。当然，如果当事者一方不愿意和解的或者后来双方无法达成和解协议的，检察院或者法院应当及时恢复对案件的处理，并且不得因此加重对加害人的处罚。

　　当然，待日后条件成熟时，和解服务也可以延伸到已决阶段。即如果已决犯真诚悔罪，提出与被害人和解的，经被害人同意在和解机构的主持下达成和解的，可以对犯罪人作出减刑或者假释处理。

　　2.刑事和解的主持机构

　　刑事和解虽然强调发挥双方当事人的主体性和决定性作用，但是并不将犯罪的处理视为私人间的事情，在所有刑事和解程序中，都是由一位中立的协调人（调解人）负责程序的具体实施。张庆方：“恢复性司法研究”，载王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社2005年版，第301页。 在国外，调解人一般由社区志愿者担任，或者由警察、社会福利部门和公益组织负责。我国人民调解委员会拥有各种国家资源，各地基层普遍设立人民调解组织，众多人民调解员对于调解工作有着丰富的经验，这是我国建设刑事和解制度的重要组织基础及人员基础。因此可以在各级法院设立刑事和解委员会，由法院具体对其进行相应的管理和指导，逐步推行和解主持人的任职资格制度。制定相应的《刑事和解委员会组织条例》，并且在《条例》中规定各村委会、居委会选任和解主持人的相关办法，待和解主持人产生后，为其建立相应的档案并进行相应的和解培训。通过和解主持人资格考试的，将颁发资格证，实行持证上岗。

　　3.刑事和解的监督机制

　　刑事和解制度，其优势是明显的，但作为一项尚不够成熟并正在发展中的司法模式，从其诞生后一直是一项利弊共存的制度。如果操作不规范，有可能侵犯到双方当事人的合法权益，也有可能放纵一些应当严厉打击的犯罪，影响刑事司法打击犯罪、维护社会稳定的重任：首先，由于被害人处于弱势地位，他往往会面临受到报复、威胁、收买的危险，所以往往也会导致国家对犯罪的打击不力，使被害人的利益难以保障。其次，刑事和解制度还有可能被极少数执法人员利用，滥用自由裁量权，放松对案件事实的调查，甚至对被害人进行压制，从而放纵对犯罪的打击。因此，在构建刑事和解制度的同时，应当设计严密的监督机制以防止问题的产生，主要应当包括以下几个方面：

　　（1）办案机关内部及条线的程序制约。应当规定，适用刑事和解必须经当事人双方书面的申请或同意后，报县级以上办案机关负责人批准。法院、检察院对和解案件免予刑事处罚或不起诉，必须经过审判委员会、检察委员会集体讨论决定，并报上级部门备案审查等等。

　　（2）办案机关之间和其他参与主体之间的监督。根据公检法相互配合、相互制约的原则，应当建立不同办案机关之间的监督和制约机制。比如，公安机关侦查的轻伤害案件，作出不立案或撤销案件决定，应当报同级人民检察院备案审查，检察机关如果认为公安机关的处理意见不当的，可以依法通知公安机关立案追诉。在检察机关达成和解的刑事案件，需要从轻处理的，要向法院提出建议，由法院在审判中决定。检察机关可以履行法律监督职能，对法院开展刑事和解的工作进行监督。如果委托人民调解组织进行调解的，人民调解委员会要对案件是否符合刑事和解的条件进行审查，如果认为不符合条件的，可以退回办案机关。办案机关则也要对人民调解组织的调解是否符合有关规定进行审查，如果发现不符合相关规定的，视为调解无效等。

　　（3）应当强调刑事和解工作中徇私枉法行为的法律责任。根据有关法律法规，可以作出警示性规定：“司法工作人员在刑事和解工作中利用刑事和解或者以刑事和解为名徇私枉法、徇情枉法的，依法追究刑事责任。情节较轻的，由所在单位给予行政、纪律处分”。

　　4.刑事和解协议的确认与生效

　　刑事和解的结果是忏悔与宽恕，以及和解协议的达成。根据犯罪者造成损害的性质，和解结果可分为两类：一类是物质意义上的和解，包括损害恢复、赔偿、提供义务服务，主要运用于对被害人造成实质性危害的案件，如人身伤害、财产毁损等；另一类是精神意义上的和解，如赔礼道歉等，主要适用于给被害人造成精神损害的案件，如侮辱、毁损名誉等。刘凌梅：“西方国家刑事和解理论与实践介评”，载《现代法学》2001年第2期，第154页。 在程序处理上，双方达成和解协议的，起诉阶段可作不起诉处理；在庭审阶段，可以作为从轻、减轻或判处缓刑的依据。

　　合法有效的刑事和解协议必须符合一定的要求。《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第7条规定，“协议应自愿达成并只载列合理而相称的义务”。因此在和解程序中当事者双方通过和解达成的协议必须合法，且不违背公共利益与公序良俗，否则这种协议不仅有违和解的设立初衷，还可能构成新的违法。这里我们不妨借鉴一下德国的做法：（1）向被害人或者其他第三方作出一定的给付，弥补行为造成的损害；（2）向公益设施或者国库交付一笔款额或物质性服务；（3）给被害人象征性赔偿礼物或向被害人提供非物质性服务。如道歉、承担赡养义务等；（4）作出其他可能适用的给付；（5）以上内容可以同时适用。北京市丰台区人民检察院：“刑事和解的价值与制度构建”，来源于/d/file/p/2024/0424/pp　　当事者双方经和解机构主持和解，达成谅解的，应当形成书面的和解协议，而且整个和解的过程必须形成相应的笔录，其中笔录的正本应当保存于和解委员会专门的档案库内。另外，如果最终当事者双方在和解机构的主持下达成协议的，协议的确认与生效必须经双方当事者与和解主持人签字或者盖章，然后由和解机构加盖公章后将协议连同笔录的复印件一起移送至检察院或者法院进行审查。检察院经审查如果认为和解程序正当、协议内容合法的，就应当对和解协议予以确认并且作出不起诉的决定。同样地，如果法院经审查认为和解程序正当、协议内容合法的，也应当对和解协议予以确认并且作出终止审理的裁定。协议自检察院或法院确认之日起生效。

　　此外，和解协议一旦生效，它就具有了以下两个方面的效力：一是对当事者的效力。协议生效后，当事人必须认真履行协议内容。能够即时履行的，应予履行；虽然无法即时履行，但是加害者确有履行诚意的，加害者应当提出了切实可行的履行方案，譬如提供担保等等。如果犯罪人违反协议约定，被害人可以依据协议申请法院强制执行。相应地，被害人则应当放弃对加害者刑事责任的追究。二是对司法机关的效力。和解协议如果是当事者双方真实的意思表示，那么司法机关不得再随意启动刑事诉讼程序予以干涉。

　　结语

　　刑事和解制度所追求的最高价值是社会冲突的化解和社会关系的和谐，刑事和解能够全面恢复正义，达到法律效果与社会效果的统一。在我国建立和完善刑事和解制度，符合构建社会主义和谐社会的要求，符合“宽严相济”的刑事司法政策，符合现代司法改革的发展方向。

摘自《法治论坛》第13辑