法院改革中制度移植的反思

——从“从法官助理回归助理审判员”想开去

　　本文以制度移植为视角对“从法官助理回归助理审判员”的思路展开述评与分析，指出当前法官助理制度的推行方式不符合趋向帕累托改进的原则，通过考察外国制度，阐述了谨慎进行制度移植的必要性，并在宏观维度上概括总结了提倡趋向帕累托改进、尊重“本土资源”以及两者所统摄于以坚持可持续发展为精义的拿来主义这三个制度移植的原则及其整体性。

　　一、引言

　　中国正在进行的法院改革是一场以制度移植为主的复杂体系的制度建构。毋庸置疑，从清末修律瓦解“中华法系”开始，中国法治进程的主线就是在移植国外先进制度中行进，高举“拿来主义”本身并不存在争议。即便是公认实现了法治现代化的欧美日诸国，都未曾停止过改革的步伐【1】，我们又有什么理由拒绝“拿来”？

　　但移植而来的制度毕竟是外生的，也会遇到“水土不服”，即使是照搬过来的制度，也可能根据“水土”自我调适从而产生变异，所谓“橘生淮南则为橘、生于淮北则为枳”。这种“水土不服”是常见的，毕竟包括制度移植在内的整个改革都是一个“试错渐进”的过程；但同时这种“水土不服”又是应当尽量避免的，改革的社会成本过大实非益事。

　　所谓“水土”者，正是制度移植所要改变的对象，但移植的制度若遇“水土不服”“活”不起来，又从何改变“水土”？因此，制度移植的命题首要就是如何“选株”。“水土”并非一朝一夕所成，唯有针对“水土”恰当地“选株”，移植的制度才可在“水土”中扎根，进一步的移植方成为可能，这才是在制度移植中实现改变“水土”的可持续发展之道。

　　作为对法院改革实践中经验教训的总结，最近提出的“从法官助理回归助理审判员”的思路恰为上述关于制度移植的论断又给出了一个最新的注解。因此，本文对法院改革中制度移植所进行的反思亦以之为例并围绕之展开。

　　毫无疑义，如果说本文进行了批判，这些批判也旨在完善而绝非反对正在进行的法院改革以及这场改革中所进行的制度移植。本文所要表达的，无外乎是对于法院改革以及制度移植本身的关注，可以套用德沃金《认真对待权利》一书的标题，笔者主张，也应当“认真对待制度移植”。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、背景问题：法官助理的设置与助理审判员的存废

　　我国法院改革中引进法官助理制度的动因在于法官职业化建设的需要，其作为以司法职业精细分工为指导思想的法院工作人员分类管理这一法院人事管理制度改革的一部分，是为实现法官职业化、精英化而服务的。对最高人民法院1999年发布的《人民法院五年改革纲要》（下称《一五纲要》）、2002年发布的《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》（下称《职业化意见》）、2004年发布的《最高人民法院关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》（下称《试点意见》）、2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》（下称《二五纲要》）等文件中有关法官助理制度、法院人事管理制度、法官定额制度、法官队伍职业化建设、法院工作人员分类管理等内容进行解读，不难得出上述结论。

　　实施法官助理制度后，假设案件数量和难易程度不变，在法官职业化、精英化的目标状态下，显然法官数量将比现在少。要使法官数量从多变少不外乎两法：一是裁减现有法官，二是停止任命新的法官。对此，《职业化意见》第29点指出：“确定法官员额后，一些不能继续担任法官但符合法官助理条件的人员可以担任法官助理。”《试点意见》进一步提出了“老人老办法”和“新人新政策”两个原则：转任法官助理的现职审判员、助理审判员法律职务不变、待遇不变；对于书记员和新入职的干部，则不再任命为助理审判员，如果法官员额出现空缺直接提请人大任命审判员。

　　为应对案件数量不断上升与办案力量不足的矛盾，现有体制下助理审判员与审判员在实际审判工作中往往并没有实质性差别，虽然说目前两者的区分对法院工作人员行政级别的确定仍有价值，但在走向以司法职业精细分工为指导思想的分类管理后，“书记员－助理审判员－审判员”的职级递进被“庭审速记员－书记员－法官助理－法官”的新分工模式所打破，审判员和助理审判员的区分不但在4等12级的法官等级制度的推进下越发失去意义，并且还很可能为设计新的职级管理增添麻烦【2】。因此，鉴于《一五纲要》第33点早已并列地提出“对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点”，有意见认为，“法官助理与助理审判员不能同时存在”【3】，“建议法官法取消助理审判员这一法官职位的设置”。【4】

　　在实践中，试行法官助理的法院大多依照《试点意见》的规定裁减部分法官、不再任命助理审判员【5】；但随着试点工作的推进，部分法院在人事制度等方面所遇到的困难也逐渐受到重视【6】。

　　由于注意到《二五纲要》中已经不再出现取消助理审判员的提法，针对实际情况，有法院提出了新任助理审判员部分可继续担任法官助理、部分可独立行使审判权二者并存的“双轨制”【7】；更有文章进一步提出，应当“突破简单地将现有的审判人员二分为法官和法官助理的思维误区”、“在法官助理制度之外建立并行的辅助法官制度”【8】。这些将关注目光重新转向助理审判员的思路，笔者概括为“从法官助理回归助理审判员”。

　　三、制度移植视角的分析之一：趋向帕累托改进

　　（一）当前法官助理制度推进方式的潜在阻力

　　与实现法官职业化、精英化的目标相比，目前我国的情况是“法官数量庞大、素质不高”【9】，法官人数至少占法院总人数的一半以上【10】；“具备法官资格，不在审判工作岗位，而是从事党务、人事、司法行政或后勤工作的为数不少”【11】，平均比例为15％【12】。现状与目标的差距如此之大，如果在推行法官助理制度的过程中急进地按照前述裁减现有法官、停止任命新的法官两条路径前行，必然遇到较大阻力，并且可能造成不稳定因素。《试点意见》对此已有所预见，其谨慎地提出，法官助理试点工作中各项改革措施的实施“切不可操之过急，影响审判人员工作的积极性和审判任务的完成”，并且“要做好深入细致的思想政治工作”，保证“队伍不乱，人心不散，审判工作不受影响”。

　　裁减现有法官显然阻力不小。对于裁减掌握审判权的法官，虽然目前仍然保留其法官身份、待遇不变，仅视为工作岗位变动，但审判权的丧失毕竟就是一种对现有权力的剥夺；并且，随着日后法官地位的提高，不能担任法官还势必造成在职务晋升、工资增长等方面的潜在损失【13】；另外，相对于非试点法院，这种制度不平衡的状态本身还会放大上述落差。对于裁减在非审判岗位工作的法官，现行体制下审判职称不但意味着享有权力的资格，更是级别与待遇的符号，如果不能在法院行政管理体制上根本解决在非审判岗位工作的行政管理人员的身份、级别、待遇问题，在现阶段剥夺其法官资格至少也是一种荣誉上的贬损。

　　不再任命新的法官同样也有阻力。对于通过司法考试且符合任命助理审判员条件的现职书记员或者法官助理来说，与早一两年进入法院的同事不同，其距离法官的路遥远了许多，在目前法院工作人员的收入仍与律师等其他职业相差较大的社会现实下，优秀的书记员、法官助理难免心生去意；对有志于选择法院工作的法学院校毕业生来说，其职业选择同样也会受到影响，相较于担任书记员或者法官助理，优秀的毕业生可能更倾向于从事律师或者企业法务等上升空间较广阔的职业。这种对期待利益的损害应当引起重视。可以作为参考的是，有人大代表建议将初任法官的年龄限制由23周岁提升至30周岁，对此法院内部和法学院校中均出现了负面的反馈【14】。另外，尤其值得注意的是，上述阻力在法律人才相对富裕的发达地区还不十分明显，但对于人才吸引力较弱的欠发达地区来说，本来法官待遇偏低、法官门槛相对较高就已造成了办案力量极度紧张【15】，如若再不给“名份”，法院人才短缺只能是雪上加霜。

　　可以得出的结论是，法官职业化、精英化是个好东西，但通过目前法官助理制度的推行方式想要走近它的时候，大家却显得不那么情愿，因为有相当部分人群的既得利益或者期待利益受损了。

　　（二）以趋向帕累托改进为原则

　　在此，笔者引入一个概念：帕累托改进。所谓帕累托改进，是微观经济学特别是福利经济学常用的概念，其由意大利经济学家帕累托（Vilfredo Pareto）提出，指的是一项变革能够至少对一个人有所改善，而同时不会对任何其他人造成损害。而当所有帕累托改进的机会都已经用尽，再要对任何一个人有所改善，都不得不对另外一些人造成损害时，这种状态就是“帕累托最优”（或称“帕累托效率”）【16】。

　　中国的改革是帕累托改进的受益者【17】，因为大家都能分享改革所带来的利益增长，所以阻力小，改革进行得较为畅顺。

　　同样道理，正在进行的法院改革也应当趋向帕累托改进，目前法官助理制度的推行过程中出现的对相当部分人群甚至主要是法院工作人员本身的利益产生损害的做法，应当予以检讨。

　　提倡趋向帕累托改进，首先要反对的就是制度移植中的教条主义，尤其是那种“削足适履”的“理念主义”。我们正在进行的法院改革绝不是某些崇高概念的制度化演绎，而是要切实地针对中国的现状解决中国的问题。一些所谓先进理念、制度即使在理论中、在别国实践中百分之一百的可行，也不代表在当前的中国就一定同样畅行无阻。并不存在那样的假设，说只要寄希望于动员一部分人“自我牺牲”以便建立一种理想的制度，这样就能解决我们面临的所有问题。

　　在当前法院改革的过程中，应当更多切实考虑承担着繁重的审判任务、奋斗在审判工作 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一线的诸多法院工作人员的利益，做好全盘计划，循序渐进，以趋向帕累托改进为原则，寻求更为稳妥的通向目标的路径。否则，如同聘任制书记员的推行遇到重重障碍一样，法官助理制度也难保不会陷入一个艰难的僵局。

　　四、制度移植视角的分析之二：尊重“本土资源”

　　尊重“本土资源”是实现制度移植趋向帕累托改进的一个基本态度。如引言所述，制度移植应当做好“选株”的工作，如果将要移植的制度与“本土资源”存在某些内在契合，这无疑可以减少“器官排异”或者“水土不服”，对该制度的扎根、生长、内化是一大好事。

　　（一）消极的“本土资源”与积极的“本土资源”

　　我国当前法官助理制度的推行方式中，所彰显的是以职业化、精英化的法官为核心的集约型的司法职业精细分工，所放逐的是“法官－书记员”的粗放式学徒传统。从“本土资源”的角度，不妨对这枚硬币的两面进行一下考察。

　　1.我国司法职业精细分工的需求相对匮乏

　　我国有没有司法职业精细分工的传统？应当说，受经济发展条件等客观因素影响，我国至今对司法职业精细分工的需求仍相对匮乏。

　　就诉讼人角度【18】来说，欧美日发达诸国存在众多非诉讼纠纷处理机制，律师代理也相对普及，在成本收益考虑和相对准确的诉讼结果预测的基础上，大量简易案件或者在法律上没有争议的案件在来到法院之前就被过滤掉了，即便因为当事人对诉讼结果的不确定所带来的利益期望较大从而进入诉讼程序，在与法院进行沟通时也是通过律师代劳的，面对诉讼人与审判者有同样的理性与相同的知识背景的情形，司法职业精细分工确实可以实现集约化的优势；然而当前的我国法院，尤其是基层法院，特别是经济欠发达地区的基层法院，所面对的是大量未经过滤就直接涌向法院的案件，由于当事人通常缺乏专业法律知识，加之对“抗辩制”不理解，习惯于“青天大老爷为民作主”的职权主义司法模式，为寻求解决纠纷的实际效果，处理这些案件的首要任务还是与当事人进行有效沟通，需要的往往不是精英化的“辩法析理”，而更多是讲“常理”论“人情”。在与中国特有的诉讼人相契合的这种审判工作方式中，全程大包大揽显得更有效率，最大限度减低了法院内部人员之间的信息交换成本，也可避免因接待人员的变更而不得不一次次重新取得当事人信任、重新找到可沟通的话语平台的重复劳动。

　　当然，可以断定的是，没有司法职业精细分工的传统只是一个地理上、时间上的问题，随着社会经济的不断发展必然会催生这种需求，一些沿海发达地区大都市的基层法院的审判实践可以证实这种趋势。

　　2.“传帮带”的学徒传统不可替代

　　在我国法官助理制度的推行中，“法官－书记员”这种以“传帮带”培养法官的粗放式学徒传统被打破，而新的模式却并未完全建立，其所暴露出的缺点较为严重，一方面提高效率的效果不明显，另一方面原有的培养人才的优势也丢失了。

　　对于庭审速记员来说，其多是没有阅卷就进行记录，不熟悉案情以及本身法律知识、归纳能力的欠缺造成了庭审记录的效率并没有因为其速录技能而得到提高，法官经常不得不打断当事人的陈述指导速记员记录，并且这种指导只不过是简单的复述，速记员不和法官固定搭配，法官没有悉心指导的动力，速记员没有晋升法官的机会，亦缺乏主动学习的动力。

　　对于能力和水平相对较高的法官助理来说，学徒传统的打破则更为有害。由于收案增长与人员不足的压力，相当多发达地区基层法院的法官助理根本无暇聆听庭审，草拟法律文书只能依赖案卷和笔录了解案情，就事实认定和法律适用的拿捏难免会偏离法官的意志和案件的真实情况，结果经常是需要法官大幅修改甚至推倒重来，这种重复劳动必然影响效率【19】。另外，法官助理不聆听庭审，一旦成为法官，难免欠缺开庭经验，很可能难以应对当事人的刁难等诸多突发情况。

　　应该说，司法在古今中外都是一项经验技术性质浓厚的法律实践活动，“传帮带”的学徒传统作为一种行之有效的人才培养和传承方式，难以被替代。

　　通过以上两小节的叙述可以发现，尊重“本土资源”既包括尊重消极的“本土资源”，也包括尊重积极的“本土资源”。否定消极的“本土资源”的先进性并无不妥，但是必须要正视其存在，并在制度移植中作出回应，否则解决不了本国的问题；对待积极的“本土资源”则应当充分肯定其合理性，深刻发掘其存在价值，在制度移植中加以发扬，否则结果往往只能是邯郸学步。

　　（二）从对外国制度的考察中发现“本土资源”

　　1.寻求“本土资源”和外国制度最佳对应的方法

　　寻求“本土资源”与将要移植的制度的契合有三种方法，一是固定一种将要移植的制度，在“本土资源”中寻找与之相契合的；二是固定一种“本土资源”，在国外的制度中寻找与之相契合的；三是交替运用前两种办法，把“本土资源”和外国制度视为两个集合，寻求最佳的对应关系。

　　现实中运用最广的往往是第三种方法，毕竟社会变革不是依照图纸盖房子那样的属于演绎过程的人对物的控制，而是一个人与人之间充分参与而又充分互动的博弈过程，将某种“本土资源”或者外来制度视为不变量，并没有充分理由。

　　要运用好第三种方法以寻求“本土资源”和外国制度的最佳对应，尤为重要的是对各种外国制度的考察。相较而言，我们对自己的“本土资源”总是更熟悉些——在考察一个外国制度的时候，我们马上就能把它与众多“本土资源”一一对比，从而判断是否存在一个相契合的，但是我们很难实现一个相反的过程。

　　2.国外法官助理制度的价值精髓

　　通过对法治现代化国家法官助理制度进行考察，笔者总结认为，法官助理是最接近法官这一审判核心的辅助人员，其设置并不是为了分担案件流程中的诸多辅助性事务，庭审记录、送达、文案登记这些工作另有其他辅助人员完成；法官助理仅专注于审判核心业务，通过辅助法官与接受法官指导的良性互动，事实上其在与法官共同从事行使审判权这一审判核心业务，这一过程的性质就是一个培养法官的学徒模式。

　　法官助理最早出现在美国，为应对案件增长的压力，美国的联邦法官雇佣类似秘书的私人助理帮助完成审判事务，这些私人助理通常是名牌法学院校的毕业生或者有一定执业经验的律师，担任法官助理是他们职业生涯的重要经历；英国则由于历史传统的原因，模仿美国广泛使用法官助理的时间相对要晚些。英美国家法院的分工均比较细致，美国设联邦法院行政事务管理局负责联邦法院行政管理工作，英国高级法院的行政工作则由机构庞大的大法官办公厅管理；美国专司法庭记录的是法庭书记员（Court Reporter），与庭审有关的事务性工作由属于书记官办公室雇员的法庭助理（Courtroom Deputy）负责，此外还有备审案件记录员（Docket Clerk）负责文书交接等文案登记工作【20】。

　　大陆法系的德国除了实行司法公务员制度外，较高级别法院（尤其是最高法院）的法官另配有类似英美法官助理的法官助手，这些法官助手不是司法公务员，也不是法官的私人雇员，通常是较低级别法院的法官，这些法官助手通常服务一定时间就会回到原工作岗位，或者因表现出色而得到升迁。德国最高法院的法官中有相当比例在任职前就已经在最高法院担任过法官助手。显而易见，这也是一个重在交流和培训功能的制度设计【21】。

　　不张扬事务分工，学徒模式主导，我们惊人地发现，国外法官助理制度居然与我们自己的“本土资源”有如此多的契合之处！然而较为遗憾的是，出于对理念的崇尚，我国当前法官助理制度的推行恰恰成为了制度移植的一种尴尬。我们过多地张显司法职业精细分工，这与我国的实际国情有所脱节，也并未得国外法官助理制度的精髓；而我们试图放逐的“法官－书记员”的学徒传统，就在案件审理过程中指导学徒、学徒就案件发表意见甚至草拟法律文书这一过程来说，则与国外法官助理制度的模式并无区别，并且这正是后者的主要价值。

　　事实上，就性质来说，我国推行的法官助理制度虽有“法官助理”之名，但实际内容上看却更像是借“法官助理”之名而行德国司法公务员制度之实，因此未得国外法官助理制度的价值精髓。

　　3.国外辅助法官制度与我国“本土资源”的契合

　　当然，我们也应当注意到前述国外法官助理制度不张扬事务分工的前提：其不论法院行政管理还是案件流程处理都已经做到了充分分工。如笔者所指出的，通过研究社会经济发展与司法制度之间的关系，我们可以确信司法职业精细分工是历史趋势。

　　不过，在制度移植的时候或许我们应当调整一下思路：既然在我国实现案件流程处理的横向分工时机尚未成熟，那么在诸多案件中实现纵向分工是否应当是另一个选择？

　　其实只要稍微考察一下就会发现，除了审判辅助人员的精细分工外，以法官本身的分类分工为要旨的辅助法官制度同样也是国外主流制度。

　　美国1968年通过《联邦低级初审法官法案》，在联邦地区法院增设了联邦低级初审法官的职位，1976年、1979年、1990年又三次扩大了低级初审法官的权限，在当事人同意的情况下，低级初审法官甚至可以就案件行使与地区法官完全相同的审判权【22】。

　　日本则实行助理法官（称“判事补”）制度，初任法官首先被任命为助理法官，通过参加合议庭向前辈法官学习，满两年可调往简易法庭锻炼，满五年则可以被指定独立办案，满十年才有机会被任命为正式法官【23】。

　　可见，通过对各种外国制度的仔细考察，我们不但发现了与之契合的“本土资源”，还发现了不止一处。如果把有限度的司法职业分工、张扬学徒模式、法官的分类分工结合到一起，浮现在眼前的正是早先从国外引进而如今我们习以为常的“书记员－助理审判员－审判员”的框架。既然我们早已建立了自己的“法官－书记员”的学徒传统，也早已准备好了助理审判员、审判员这两个法官的层次，就应当注意在制度移植中发扬这些积极的“本土资源”，比如，在推行法官助理制度的同时并行辅助法官制度，可能是一个更佳选择。

　　就发现“本土资源”来说，考察各种外国制度应当全面、开阔，要辩证地看待问题。如果说助理审判员和审判员在审判工作中没有实质性差别是一个现实，为什么就不能去质疑其合理性？既然同以司法职业精细分工为指导思想，为什么要排斥在现有制度框架内改革和完善助理审判员制度的选择？没有这些反问，我们的视野就不会变得开阔。

　　五、制度移植视角的分析之三：贯彻拿来主义

　　（一）拿来主义的精义：可持续发展

　　拿来主义是一个老词了，鲁迅先生早在1934年发表的《拿来主义》一文就论道，不论对于国外的还是祖上留传下来的，都要以实用主义的态度，贯彻取其精华去其糟粕的拿来主义。既然制度移植就是“拿来”，拿来主义当然适用于制度移植。制度移植首先是一种改革，改革本就有清理自家糟粕之意，对糟粕自不必留恋；而清理糟粕只完成了“破”的任务，制度移植还要求引进别家的精华为材料来进行构建，完成“立”的任务，毕竟拿来主义重在“拿来”。

　　然而“拿来”之后是否就大功告成了？随意的“拿来”、不管“拿来”的“死”“活”绝非拿来主义，拿来主义的“拿来”是取其精华去其糟粕的“拿来”，而这种“挑挑拣拣”为的正是“拿来”的“可持续”性——可持续发展才是拿来主义的精义所在。

　　制度移植需要贯彻这种拿来主义。提倡制度移植要符合趋向帕累托改进的原则、要尊重“本土资源”，都是为了让制度移植能扎根，并且，最终以制度移植实现对现实制度运作的改革，实现“改良水土”的目的。这就是在谋求可持续发展意义上的要求，在制度移植中贯彻拿来主义就是要坚持可持续发展。

　　（二）贯彻拿来主义的艺术典范：“暗渡陈仓”

　　面对国外的法官助理制度、司法公务员制度、辅助法官制度以及我国现行的“书记员－助理审判员－审判员”框架，笔者以为，“从法官助理回归助理审判员”的思路不但符合以能否实现可持续发展为标准贯彻拿来主义的原则，还体现出了贯彻拿来主义时所应有的艺术。

　　法官助理制度的推行应当实现司法职业精细分工与社会经济发展的同步，因此，在引进德国司法公务员制度时不必将之与英美国家实行的以法官犹如金字塔塔尖为前提的法官助理制度相混淆，没有必要非要在减少法官数量上过于急进；同时，作为并行不悖的制度，可以参照日本的助理法官制度，对我国的助理审判员制度进行改革，改变因与审判员的区别模糊致使助理审判员的设置失去意义的现状，充分利用助理审判员和审判员之间的区别，通过在法官内部进行分工的办法，实现行使核心审判职权的核心法官的职业化、精英化。

　　这正是一种“暗渡陈仓”之策，既可避免大破大立的利益冲撞，符合趋向帕累托改进的原则，又体现了对消极的“本土资源”和积极的“本土资源”的尊重，兼顾渐进实现司法职业精细分工与发扬“传帮带”的学徒传统，“取人之长补己之短”与“扬己之长去人之短”并举，可谓贯彻拿来主义的艺术典范。

　　余论：认真对待制度移植

　　通过以上关于制度移植诸视角的分析与阐发，笔者对“从法官助理回归助理审判员”的思路表示赞同，希望在进一步推行法官助理制度的同时，应当认识到助理审判员制度有着法官助理制度不可替代的存在价值，改善法官助理制度的推行方式、改革与之并行不悖的助理审判员制度，二者可以同时进行；或者，至少应当充分考虑上述选择，全面考评制度移植的各种方案的合理性和可行性。

　　改革是无可置疑的，制度移植的进路也无可置疑的是最重要、最有效的改革之道。然而，移植制度必须格外谨慎，犹如笔者在引言中提出的，应当认真对待制度移植。

　　作为马克思主义的精髓，历史唯物主义告诉我们，“每一历史时代的经济生产以及必然由此产生的社会结构，是该时代政治的和精神的历史的基础”【24】，因此，经济基础在一定程度上、一定范围内的同质性，必然带来上层建筑中的各项具体制度在一定范围内、一定程度上的同质性，这是制度移植最根本的理论基础。

　　但是在后现代法理学眼中，法律、制度、知识这些貌似人为的产物都是打上地方性烙印的【25】；并且，古典自由主义也一再重申，良好制度是一种作为“人之行动而非人之设计”的产物的“自生自发秩序”【26】。这些论断无疑都是具有合理性的。虽然我们可以肯定不同地区的社会存在一定的同质性，但是我们仍然要去艰难地寻找这种同质性，并且成功地将这种同质性从作为“底噪”的其他历史的、地理的、经济的、政治的、文化的等等制度或非制度因素中剥离出来；虽然我们可以肯定人对于社会发展具有能动的作用，但其毕竟是受人本身以及人与人所组成的社会本身所限制的，我们应当清醒认识到这种限制意味着社会发展不可能被如意操控，制度移植必然伴随极可能带来负面影响的风险，这些负面影响往往会超过原有本土制度的不足所造成的代价。因此，我们唯有认真对待制度移植。

　　认真对待制度移植是一个整体的概念。认真对待制度移植提倡趋向帕累托改进的原则，不主张贸然触动现有制度，尤其应当避免伤害现有制度下的既得利益者或期待利益者。这同时也是一个也尊重“本土资源”的问题，寻求趋向帕累托改进，必然要求制度移植应当在与消极的“本土资源”或积极的“本土资源”发生一定契合的领域进行。而寻求契合的过程就是对“本土资源”以及外国制度进行仔细考察的过程，并且重点在于对外国制度全面、开阔的考察。归根到底，制度移植就是“拿来”，并且是谋求可持续发展的“拿来”，趋向帕累托改进和尊重“本土资源”必然统摄于以坚持可持续发展为精义的拿来主义中。

　　以上三个原则的总结只能就制度改革提出一些粗线条的框架，毕竟，如本文引言所述，包括制度移植在内的整个改革在现实中只能是一个“试错渐进”的过程，笔者以及其他任何个人都无力更无法就法院改革中关于制度移植的所有具体问题给出结论。但是可以肯定的是，我们所能做而且应当做的是务实地面对中国正在进行的法院改革，脚踏实地地处理这场改革必然面临的重重难题，仅仅想当然地拿自己从书本上尤其是外国的书本上搬来的理念和制度去适用于整个社会并非理性。这也是笔者提倡认真对待制度移植以及写作本文的目的。

　　注释：

　　【1】晚近的例子是日本的司法改革，以1999年《司法改革审议会设置法》为序幕，依照2001年《司法制度改革推进法》、2002年《司法制度改革推进计划》，近年来日本在司法主体、审判方式、诉讼程序等方面进行了广泛而有序的改革。参见范纯：“当代日本司法制度改革评析”，载《日本学刊》2007年第3期。

　　【2】《试点意见》对法官助理的职级作了规定，其中基层法院的法官助理最高可为正科级；中共中央组织部、国家人事部、最高人民法院联合发布的《人民法院书记员管理办法（试行）》对书记员的职级作了规定，其中基层法院的书记员最高可为副科级。依照这两个文件，在目前各级法院尤其是基层法院连法官职级配备都显著偏低的状况下，“书记员－助理审判员－审判员”的职级递进模式显然需要调整。另，依照2006年1月1日实施的《中华人民共和国公务员法》，法院系统公务员的职位类别、职务序列、职务与级别的对应关系，也需另行规定。

　　【3】宋建朝、连丹波：“实行法官助理制度推进法官队伍职业化建设”，连载于2003年6月15日、16日《人民法院报》。

　　【4】佛法研：“法官助理与法官员额问题研究”，载《人民司法》2002年第8期。

　　【5】聂式恢：“全国各地法院法官助理试点工作情况介绍——兼谈我省法院法官助理试点情况”，载《法庭》（广东省高级人民法院主办）2007年第2期。

　　【6】相关调研文章有：张传军：“我国法官助理制度之探析”，载《法律适用》2005年第1期；杨太兰：“法官助理制度若干问题探讨”，载《人民司法》2006年第6期。

　　【7】珠海市中级人民法院：“关于推行法官助理制度的调研”，载《法庭》2007年第5期。

　　【8】王信芳：“对法官助理制度改革的若干问题思考——以法官助理管理体制的构建为视角”，载中华人民共和国最高人民法院政治部编、李克主编：《法官职业化建设指导与研究（2006年第2辑、总第8辑）》，人民法院出版社2007版，第145－153页。

　　【9】祝铭山：《关于〈人民法院五年改革纲要〉的说明》，见《最高人民法院关于印发〈人民法院五年改革纲要〉的通知》（法发〔1999〕28号）。

　　【10】以广东省为例，全省法官人数占全省法院在编人数的54％，参见：省法院政治部地方干部处：“全省法院机构编制及人员配备情况调查”，载《法庭》2006年第6期。

　　【11】王信芳：“对法官助理制度改革的若干问题思考——以法官助理管理体制的构建为视角”，载中华人民共和国最高人民法院政治部编、李克主编：《法官职业化建设指导与研究（2006年第2辑、总第8辑）》，人民法院出版社2007版，第145－153页。

　　【12】许前飞：“再论中国法官的素质”，载《人民司法》2002年第1期。

　　【13】《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》第40点提出：“在确定法官员额的基础上，逐步提高法官待遇。”

　　【14】全国人大代表、深圳中院执行二处副处长刘来平2007年、2008年两次人代会讨论中均提出该建议，见2007年3月12日《深圳特区报》、2008年3月12日《广州日报》等报道。该建议并未形成提案。有意见称，相关媒体的报道系断章取义，刘来平提出的是一整套建议，并非主张在没有其他配套改革的条件下贸然大幅提高初任法官的年龄限制。

　　【15】王斌：“透视西部基层法官断层问题——来自云南省法院系统的调查”，载《人民法院报》2007年5月1日。

　　【16】作为修正，与帕累托改进类似的还有“卡尔多－希克斯改进”。新制度经济学对新古典经济学进行了批判，认为新古典经济学的模型所基于的完全信息、无摩擦交易、经济学人士的完全理性等假设与现实世界的差距巨大，因而对“帕累托最优”提出质疑，同时也指出现实中帕累托改进很难实现。关于经济学方面的著述可参见：卢现祥、朱巧玲：《新制度经济学》，北京大学出版社2007版；韦森：《经济学与哲学》，上海人民出版社2005版。

　　【17】较一致的意见认为，虽然现实中在制度变革上实现帕累托改进的例子极少，但中国70年代末进行的家庭联产承包责任制的改革却可以称得上是一个帕累托改进的典型。另外茅于轼等也认为，从计划经济到市场经济所使用的“双轨制”过渡，也是帕累托改进。

　　【18】关于“审判者”与“诉讼人”的视角，参见苏力：“司法制度的合成理论”，载《清华法学》2007年第1期；苏力：“曾经的司法洞识”，载《读书》2007年第4期。

　　【19】张荣波：“法官助理制度与审判效率之实证分析”，载《广州审判》2004年第2期。

　　【20】最高人民法院司法改革小组编、韩苏琳编译：《美英德法四国司法制度概况》，人民法院出版社2002版，第183－196页、第260－369页。

　　【21】周道鸾主编：《外国法院组织与法官制度》，人民法院出版社2000版，第81－83页。

　　【22】最高人民法院司法改革小组编、韩苏琳编译：《美英德法四国司法制度概况》，人民法院出版社2002版，第236－240页。

　　【23】周道鸾主编：《外国法院组织与法官制度》，人民法院出版社2000版，第271－284页。

　　【24】恩格斯：“《共产党宣言》1883年德文版序言”，马克思、恩格斯：《共产党宣言》，人民出版社1997版，第7页。

　　【25】刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998版，第256－266页。

　　【26】邓正来：《自由主义社会理论：解读哈耶克〈自由秩序原理〉》，山东人民出版社2003版，第94－98页。

　　广州市越秀区人民法院行政审判庭·刘晨