信息化立法的指导思想与基本原则

　　摘要：信息化是指在特定地域范围内以实现信息资源的极大丰富及其被高效率地共享为目的的行为过程及状态。目前，信息化立法已经被提到国家和各地立法日程上来。然而，信息化立法应该包括那些内容、信息化立法应该以什么为指导思想、应该遵循什么原则等问题，值得进一步思考。本文从信息化的内涵、目的出发，探讨了信息化立法的指导思想、基本原则及信息化立法尤其是狭义的信息化立法---信息化法的主要内容。

　　关键词：信息化；信息化立法；指导思想；基本原则

　　一、信息化的含义和内容

　　所谓的信息化，是指在特定地域范围内以实现信息资源的极大丰富和高效率的信息资源共享为目的的行为过程和状态，它有广义和狭义之分。

　　广义的信息化是指在特定地域范围内实现信息的大量汇集、高效共享之目的的行为过程和方式。从目的上讲，它所追求的是特定地域范围内的所有主体能够以高效的方式获取丰富的信息。从其实现的条件上讲，它既需要有丰富的信息资源，也需要有收集、开发、加工、传播信息的技术、设施等物质条件，更需要有包括人员素质培养（训）、投资环境、个人资料保护、信息公开等方面的制度和政策的保障等软条件。因此，当我们谈到信息化时，应该同时包括这两方面的内容；如果我们要实现信息化，也必须从这两方面着手。亦言之，信息化的内容应该既包括为实现信息资源极大丰富和共享所需要的信息资源的开发、加工、传输等方面的技术条件和设施，又包括信息资源的开发、加工、传输等技术条件和设施等方面的人员素质、投资环境、个人资料保护、信息公开等方面的政策导向、规划、促进和保障措施等内容。

　　狭义的信息化，是谓通过政府、公共组织等公主体的活动，实现在特定地域范围内信息资源丰富、共享之目的的行为过程和方式，即只涉及到宏观方面的规划、监督管理、促进和保障内容。我们一般意义上的信息化多是指狭义上的信息化。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、信息化（立）法的指导思想与基本原则

　　立法的指导思想是指立法机关据以进行立法活动的重要理论依据，是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法机关根据什么思想、立什么样的法，是立法者法意识在立法上的集中体现[1]。基本原则，是人们行为活动的根本法则或根本准则。立法的基本原则是立法机关据以进行立法活动的基本或根本准则，是立法指导思想在立法实际中的具体和重要体现，它反映立法机关在把立法指导思想与立法实践相结合的过程特别注重什么，是指导思想的具体体现和集中反映。立法的指导思想是指导立法实际的观念化、抽象化立法原则；立法的基本原则是规范化、具体化的主要立法指导思想，因此，它必须根据立法的指导思想来确定；二者紧密关联，共同构成立法的内在精神品格和主要框架，它们在本质上是由社会生活的物质条件所决定的[2]。这种物质社会条件应该包括一定时期的经济条件和法律调整对象的客观规律。因此，信息化立法的指导思想应该是在整个信息化立法活动过程中起根本指导作用的思想准则和理论依据；信息化立法的基本原则则是信息化立法指导思想的具体体现，是立法机关在实际立法过程中应该遵循和坚持的重要准绳。由于信息化的目的是实现信息资源的极大丰富和高效率共享，因此，在确立信息化指导思想时应该从以下几个方面考虑：

　　1．实现信息资源的极大丰富和信息资源的高效共享

　　如前所述，由于信息化的根本目的在于实现整个社会信息资源的极大丰富和这些信息资源能够被整个社会成员高效率地共享，因此，信息化立法就应该以此为指导思想；否则，就将无法实现信息化。

　　2．正确处理好国家、地区和单位之间及个人、集体和国家之间的信息利益关系

　　虽然信息化的根本目的是要实现在全社会范围内的信息资源的极大丰富和资源共享，但是，一个社会（国家）在地域上是依次由不同的单位、地区组成逐渐组成的，在实现信息化的过程中势必要涉及到这些不同单元的利益，各不同的单元之间在具体利益上可能会发生冲突，乃至下级单元在具体利益上与整个地区乃至国家利益关系发生冲突，因此，如何协调好单位、地区乃至国家之间的信息利益关系，对于整个社会信息化目标的实现具有重要意义。就主体而言，一个国家或社会是由个人、集体所组成的，不同主体之间在具体利益目标上往往会不同乃至相佐，因此，要实现在整个国家或社会范围内的信息化，就需要个人、集体在具体利益上应该服从国家利益，只有这样，才能在整个社会或国家内实现信息化。是故，信息化立法应该正确处理好国家、地区和单位之间及个人、集体和国家之间的信息利益关系，并应该以此为指导思想。

　　3．处理好长期利益和短期利益关系

　　由于信息化的实现不会一蹴而就，而是需要一个过程，同时，它本身还是一个动态发展的范畴，因此，在进行信息化建设时应该正确处理好长远利益和近（短）期利益关系，不能顾此失彼；在短期利益和长远利益发生冲突时，应该以长远利益为立足点。鉴于信息化过程的这种特点，以信息化为目的的信息化立法也应该以此为指导思想。

　　4．既应该从中国国情出发，又要尊重全球信息化过程中的共同规律

　　虽然信息化的方式和途径很多，但可以预见的是，未来的信息化不可能仅仅是在一个国家或地区的信息化，而必须将信息化放在一个全球化和开放性的国际环境中去考量。这也是互联网的开放性特征及全球化的必然要求。因此，信息化除了应该从中国国情的实际出发，也应该尊重全球信息化过程的客观规律，不能闭门造车。由此，信息化立法应该坚持这种指导思想。

　　根据上述指导思想，在我国进行信息化立法应该坚持和遵循以下基本原则：

　　1．长期规划原则

　　所谓长期规划原则，是指由于信息化及其建设过程将是一个长期过程，因此，在进行信息化立法时应该对信息化及其建设过程中的各种利益关系作长期考量，以长期利益为立足点和出发点。为此，信息化及其建设应该坚持长期规划原则，不能局限于眼前或短期利益。

　　2．信息公开

　　所谓的信息公开，是指政府及其各种公共组织应该就其所控制和掌握的信息公开，以让社会公众能够获得相关信息。信息公开是实现信息化的前提条件。从信息的来源主体来看，信息分为私人信息和公共信息。公共信息是指那些处于政府及公共组织所控制的与公共利益密切相关的信息。由于政府的对信息垄断地位及其在现代国家中的地位和作用，政府和各种公共组织掌握了大量的不为社会公众所知悉的信息资源，因此，在民主法治社会，公共信息，尤其是政府信息，应该公开，只有这样，才能为社会公众实现对政府权力的监督提供条件，才能实现对信息资源高效率共享。而私人信息，一般只关乎私人利益，往往与公共利益关系不大，因此，对于私人信息，尤其是个人信息，不能象由政府等公主体所掌握的公共信息那样，强制其公开；这也是维护个人人格尊严的要求。当然，要求政府和各种公共组织公开信息，并不是绝对的和无条件的；相反，这种信息公开以不能损害国家和社会公共利益为基础。因此，信息化及信息化立法必须以此为基本原则。

　　3．协调原则

　　如前所述，信息化涉及到不同地区和不同主体之间的利益，而这些不同地区和不同主体之间的利益并非总是一致的，尤其是在锦旗或短期利益上，有时会存在冲突。因此，进行信息化立法必须坚持协调原则，对各种不同主体之间的信息利益关系予以协调，使之服务于整个国家和社会的长期信息化利益。

　　4．促进、保障原则

　　所谓促进、保障原则，是指信息化立法应该本着有利于信息化建设和可持续的根本目标，对有利于信息化的各种行为给予支持，并为之提供政策和制度上的保障。由于实现信息化在硬件上需要信息基础设施和信息技术的支撑；而信息基础设施的建设和信息技术的开发往往需要很大的投资，也有很大的风险，因此，必须通过立法鼓励投资，并为各种市场投资提供制度上的保障。同时，信息化在软件上还需要社会公众的理解、支持和参与，而要想获得社会公众的理解、支持和参与，就必须保证其信息权利并为其信息交流提供一个安全的环境条件。只有这样，才能快速实现信息化，并为信息化的可持续发展提供保证。为此，应该通过立法对信息化投资环境和优惠政策、信息安全环境、个人资料（信息）等内容予以规范。

　　三、信息化立法的主要内容及其与信息化法的关系

　　（一）信息化立法的主要内容

　　从主体方面讲，广义上的信息化至少需要有政府、公共组织等公主体和信息的提供者（信息源）、信息的收集、加工、传播等信息生产者和信息消费者等私主体。从所涉及的关系方面讲，它既涉及到政府、公共组织、立法机关等公主体彼此之间及其各自与私主体之间的关系，其主要包括在有关人员的培养、信息设施、信息技术的开发、建设规划和保护、促进等方面关系；同时也涉及到私主体彼此之间的关系---信息交易关系。

　　信息化立法是为了保障信息化的实现和可持续发展所进行的所有立法的总称。与上述信息化涵义相对应，信息化（立）法也应该有广义和狭义之分。广义的信息化（立）法既调整规范政府、公共组织乃至立法机关等公主体彼此之间及其各自与私主体之间的有关行为过程和行为方式，又调整信息提供者、信息收集、加工、传播者和信息消费者等私主体之间的有关行为过程和行为方式。就其主要内容而言，应该包括以下方面：一是公主体之间及其各自与私主体之间有关信息收集、开发、加工、传播等方面的技术和设施及人员素质培养（训）、投资环境、个人资料保护、信息公开等方面的政策导向、规划、促进、保障措施；二是私主体之间就信息许可或交易等方面所形成的关系。其中，前者主要是指信息化规划、建设、监督管理与促进和保障的方面立法，具体来说是指有关信息化规划、建设、监督管理、促进和保障方面的立法---信息化法和有关信息保护方面的立法---个人资料保护法、信息安全法。后者主要是指有关信息在私主体之间的收集、开发、加工、传播和交易等方面的法律---信息交易法。简言之，广义上的信息化（立）法，既调整信息化过程中的规划、监督管理、协调、促进和保障等宏观方面的关系，也规范信息化过程中的诸如信息安全、信息保护和信息交易等微观方面的关系。狭义的信息化（立）法仅指针对政府、公共组织等公主体彼此之间及其各自与私主体之间的有关行为过程和行为方式所进行的立法或所制定的法律，即它仅调整诸如信息化过程中的规划、监督管理、协调、促进和保障等宏观方面的社会关系。从目前各国信息化立法的实践来看，由于制定一部大而全的信息化法（广义上的信息化法），既容易使体系混杂，从而不利于贯彻实施，缺乏合理性、科学性，因此，没有一个国家制定的是广义上的信息化法；相反，一般则是狭义上的信息化（立）法---信息化促进与保障法。至于信息公开和信息安全保障关系，既可以作为信息化促进和保障法的内容，也可以以单行法的形式制定。而有关私主体之间的信息关系，则分别以个人数据（资料）和非独创性数据库保护法、信息交易法等单行法的形式予以制定。这样，既科学，又符合体系化的要求。应该注意的是，信息化立法和信息化法是有区别的，前者是指为了实现信息化目的而进行的所有立法的总称，既包括公法，也包括私法；后者仅指信息化促进和保障法，仅指公法。

　　总之，广义的信息化立法的目的是在特定地域范围内实现信息资源的丰富和共享，而要实现这一目的，不仅需要有关私主体彼此之间的配合，更需要政府、公共组织等公主体的规划、监督管理、促进与保障。其中，象有关个人资料（数据）权利、非独创性数据库权利以及信息交易等私主体彼此之间的关系乃属于私法上的关系，在市场经济条件下，应该在私法规范下由市场自主调整，而不属于政府直接管理的范畴；相应地，这部分内容应该由个人资料（数据）和数据库保护法、信息交易法来调整。至于信息公开和信息安全等属于微观方面的内容，既可以与信息化规划、建设、监督管理、促进和保障等宏观方面的内容一起立法，也可以单独制定信息公开法和信息安全法。因此，有关政府、公共组织彼此之间及其各自与有关私主体之间的规划、监督管理、协调、促进、保障关系等宏观方面的内容，则应该属于狭义的信息化（立）法的调整对象；不能将那些属于平等主体之间的信息关系等微观方面的内容纳入属于宏观关系和公法性质等信息化促进和保障关系的狭义信息化（立）法内。我们所应该制定的是一部属于公法性质的信息化促进和保障法，而不应该是既包括公法又包括私法、公法和私法不分的大杂烩---法律全书或法律汇编。

　　（二）信息化法的主要内容：

　　信息化法的目的是实现社会信息资源的极大丰富和整个社会对信息资源的高效率共享，而要实现信息资源的极大丰富和高效率共享，就需要使处于封闭状态的各种信息资源能够汇聚起来，开发信息数据库并对已有的信息进行加工；同时，还必须将为社会公众获取和使用这些信息提供硬件和制度（软件）上的保障。为此，不仅需要信息收集、开发、加工、传输等方面的技术与设施，同时还需要信息资源的所有者公开自己的信息。就有关的设施建设而言，无论是通过市场还是又政府直接投资来完成，都需要立法予以规划、促进、协调、监管和保障。就其中的技术而言，不仅需要市场自身的导向来实现，更需要政府的宏观政策---立法扶持。至于信息资源的所有者是否应该公开自己的信息来说，应该区别政府和个人（私主体：含自然人和私法人）。其中，对于政府所掌握的公共信息，基于民主政治的理念，政府必须予以公开，只要是不损害国家或社会公共利益的；因此，应该通过法律要求政府实行信息公开化。而对于个人信息（资料）是否公开、何时及在何种条件下对何人公开，则基于个人隐私保护之公共政策之考量，应该对其意愿予以充分的尊重，因此，不能予以强求，而应该通过立法重申对个人隐私保护法或个人资料（数据）的尊重和保护。因此，为了实现上述目标，必须通过立法促进和保障信息化。可鉴，（狭义的）信息化立法---信息化法是指调整国家在实现和保持信息化过程中与有关主体之间所形成的有关规划关系、监管关系、协调关系、促进与保障关系的法律规范的统称。从主要内容上看它应该包括以下方面：

　　1．信息化规划关系

　　所谓信息化规划关系，是指为了实现信息化，必须要对全国的信息化设施和技术的建设、开发予以事先统筹、科学规划，为此，国家与有关主体之间所形成的关系。

　　2．信息化监管关系

　　信息化监管关系是指在信息的建设过程中，为了保障政府的规划、政策措施和法律、法规的贯彻落实，而在有关主题之间所形成的监管与被监管关系。

　　3．信息化协调关系

　　信息化协调关系，是指为了保障信息化的实现而在有关主体之间所形成的协调与被协调关系。由于无论是在信息化建设过程中的规划阶段，还是在实施阶段，都要涉及不同主体之间的利益，如果处理不好彼此之间的利益关系，就会影响到信息化的实现。因此，就需要对所涉及的不同主体之间的关系进行协调。这种协调关系

　　4．信息化促进和保障关系

　　一方面，由于信息化的实现，不能单纯靠政府行为完成，还必须借助市场机制才能实现。因此，为了鼓励更多的市场主体参与信息化建设，必须为之提供政策和法律上的支持和保障，比如，信息技术开发和信息基础设施的建设需要大量的投资，这些投资即需要给予政策和法律上鼓励、支持和保障。另一方面，信息化离不开政府信息的公开化和信息传播过程的安全环境条件，为此，就必须通过立法赋予政府的信息公开义务，以保障信息资源的丰富和社会公众能够高效率地获取信息资源；同时，对于政府中的某些涉及国家安全或社会公共利益信息，应该通过立法保障其安全性；对于个人信息，既应该依法确保其所有者的信息控制权不受侵犯，还应该保障其传输过程中的安全性。否则，社会公众可能基于对信息化的恐惧而不支持信息化，从而无法实现信息资源的极大丰富和被高效率地共享。

　　【作者简介】

　　刘德良，亚太网络法律研究中心主任、研究员。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0424/pp　　[1] 参见周旺生主编《立法学》，法律出版社1998年版纳，P47

　　[2] 参见周旺生主编《立法学》，法律出版社1998年版纳，P47-48