所谓证券投资基金“老鼠仓”行为，一般是指基金管理人等主体利用其职务便利知悉的法定内幕信息以外的其他未公开经营信息，在运用基金资金大量买入某种证券前，先以自己或关系户的资金在低位建仓，待该证券价格拉升到高位后，让自己或者关系户的证券先卖出而获利或转嫁风险。这是一种典型的违背信托义务的违法行为，违规者在执行职务或办理业务过程中利用所处地位或优势谋取私利。这种行为违背了防止利益冲突的原则，违背了基金从业人员所负有的受托义务，是损害基金财产和基金份额持有人利益的行为。因此，必须加大对“老鼠仓”现象的治理力度，健全并有效实施民事、行政和刑事法律责任制度。
基金“老鼠仓”行为的内涵及要件我国立法机关在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（七）〉（草案）的说明》中，把“老鼠仓”行为表述为：“一些证券投资《中基金管理公司、证券公司等金融机构的从业人员，利用其因职务便利知悉的法定内幕信息以外的其他未公开的经营信息，如本单位受托管理资金的交易信息等，违反规定从事相关交易活动，牟取非法利益或者转嫁风险”。由此可见，证券投资基金“老鼠仓”行为一般应具备以下要件：
一是主体要件。基金“老鼠仓”的主体包括基金管理公司从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。二是行为要件。行为人违反了法定诚信义务，侵害了基金持有人的合法权益。诚信义务包括忠实义务和注意义务。“所谓忠实义务是指被信任者在处理信托事务时必须以受益人的利益为唯一目标，不得考虑自己利益或图利他人，必须避免与受益人产生利益冲突”（张天民，2004）。实践中，基金“老鼠仓”行为比较复杂，包括利用其掌握的未公开信息采取先买、先卖、行为人直接买卖信息、相互交换信息等复杂形态。三是主观要件。一般表现为故意，即行为人明知自己的行为违背法律规定以及会造成他人财产损失，具有旨在使自己或者第三者获取利益的目的，且归责方面应采用过错推定原则。四是损害结果要件。一般来说，基金“老鼠仓”行为会造成基金份额持有人财产损害或利益减损。五是因果关系要件。基金“老鼠仓”行为与损害结果之间存在因果关系；在违法行为与损害事实之间的因果关系认定上，应采用“因果关系推定”原则。
基金“老鼠仓”现象存在的原因分析制度设计缺陷。制度安排方面，基金公司与基金从业人员存在利益冲突和激励不足问题。我国法律规定不允许基金管理人炒股，也不允许其他基金从业人员炒股，然而世界上大多数国家都允许基金管理人和从业人员业从事证券交易，但必须备案，在阳光下操作，不得损害基金持有人的利益。在调查访谈中，一些证券基金管理人提出，基金公司管理成本上升，利润下降，从业人员激励不足，人才向私募基金流失现象比较严重。另外，针对“老鼠仓”行为规制而设计的民事、行政和刑事责任机制也不够健全，综合系统的监管和惩戒措施尚有待完善。
存在权利寻租与被俘获的风险。监管俘获理论认为，政府实际上是由一些有着独立利益的人组成的特殊群体，并非天然地代表社会公共利益，监管者也容易为利益集团所支配。制度经济学认为，寻租是利用行政权力维护或攫取既得利益的行为，权力寻租的存在决定了“一项政策越是扭曲市场，监管租金就越多，就越难矫正这种监管政策”（张维迎、赵晓，2001）。证券监管部门在对证券市场主体进行监管的过程中，存在权力寻租与被俘获的危险。信息不对称。一些证券投资基金管理公司的从业人员，利用因职务便利而知悉未公开经营信息，实现经济学上的“内部人控制”，加剧了机构投资者与普通投资者之间的信息不对称。只要机构投资者及其相关人员利用自己资金和信息方面的优势，具有对资产定价的潜在能力或可能，就可以利用这种地位蒙蔽其他投资者而实施“老鼠仓”交易。我国《证券投资基金法》设置了基金份额持有人大会制度，但基金持有人分散，信息存在不对称，这客观上造成旨在保证投资者的监督权难以有效落实。
基金公司治理问题。现代社会之代理与信托，高度依赖于受托人的专业能力和道德水平。但由于信托文化不发达，代写论文一些基金公司缺乏足够的社会责任，并且存在自身利益最大化趋向，其设计的公司内控机制，对“老鼠仓”的约束力自然不够。为防止基金管理者建“老鼠仓”，基金公司采取控制其亲戚和家人的股资账户等方法，但实际上也难以收到明显效果。因为违规者可利用其关系人帐户或用假身份证所办帐户进行操作，防不胜防，监督难度较大。托管银行监督缺位。托管银行也是受托人，理应承担信托义务。目前，我国基金托管机构仍由基金管理公司选择，与基金公司存在共同利益，这就造成托管银行对基金管理公司的制约效力还没有得到有效加强。虽然我国《证券投资基金法》规定了托管人按照规定监督基金管理人的投资运作、召集基金份额持有人大会等职责和义务，但实践中一些银行托管人在履行监督责任方面存在刚性不足等问题。
基金“老鼠仓”行为的法律责任机制完善对策凯尔森认为：“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他做相反行为时，他应受制裁”（凯尔森，1996）。基金“老鼠仓”现象，严重损害证券投资秩序，危害投资基金事业，损害基民合法权益。因此，有效治理基金“老鼠仓”问题，必须要建立综合系统的法律责任机制，营造健康的证券投资市场，保护广大证券投资者的合法权益。贯彻执行社会责任本位原则。基金“老鼠仓”本质上就是证券基金相关人员贪婪逐利、抛弃社会责任的恶劣行为，严重损害了证券投资市场的稳定和广大证券投资者的整体利益。证券投资基金的监管及责任机制建设，涉及广大证券投资者的切身利益，事关证券投资市场的稳定与发展，必须以社会责任本位原则为指导，把实现社会整体效益作为价值目标。保护投资者合法权益是基金业的生命线，是基金业能否持续健康发展的根本。无论国家监管机关、基金管理人还是银行托管人，都要树立社会责任意识，其行为都必须对社会整体利益负责，对国民经济的健康持续发展和保障人民福祉负责。
构建综合系统的法律责任体系。现代经济法责任体系，具有综合性、层次性、多元性特征，除传统民事责任、刑事责任、行政责任外，还包括宪政责任、社会性责任、专业性惩戒、取消市场准入资格等法律责任。就行为法律后果而言，现代法也不只是采取对行为人不利的制裁措施，也包括褒奖的后果，以引导鼓励某种对社会有利的行为。应建立违规行为举报奖励制度，对举报“老鼠仓”行为的人员予以重奖，以发挥社会监督的强大力量。另外，应把行政监管与行业自律有机结合起来，建立完善基金业公会制度，发挥行业自治功能，营造公平公正有序的竞争环境。
健全并有效实施民事责任制度。民事责任主要是一种财产救济责任，其主要功能在于救济当事人的权利损害，赔偿或补偿当事人的财产损失。《证券投资基金法》规定：基金管理人、基金托管人利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任。鉴于基金份额持有人众多，分别提起民事诉讼成本高而收益低，针对基金“老鼠仓”行为人的民事诉讼，应一般适用我国《民事诉讼法》规定的诉讼代表人制度；亦可借鉴公司法规定的“股东代表诉讼制度”，从制度层面规定从胜诉所获赔偿金额中提取一定比例用于对提起诉讼人的奖励，以建立健全科学的诉讼激励机制。由于信息披露与专业知识的严重不对称，应实行举证责任倒置制度，赋予投资者更有利的地位，以加强对投资者合法权益的保护。针对基金公司对“老鼠仓”行为的内控不力问题，根据民法学的替代责任原理，有必要构建基金公司与其从业人员间的连带责任制度，基金公司因其管理失察应对其员工的“老鼠仓”行为应承担法律责任。另外，为支持基金持有人对基金管理人、基金托管人提起民事诉讼，中国证监会可借鉴美国的诉讼援助制度，一是提供证据帮助，二是作为“法院之友”参与诉讼，三是代替投资者提起民事诉讼（郑泰安、钟凯、陈镜，2008）。
健全并有效实施行政责任制度。根据《证券投资基金法》第89条规定，行政责任主要有责令改正、警告、没收违法所得和罚款、暂停或者取消基金从业资格等形式。以原上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理唐建之案为例，中国证监会根据唐建的违法行为事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券投资基金法》第九十七条、《证券法》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百九十九条之规定，决定取消唐建基金从业资格，没收唐建违法所得152.72万元，并处50万元罚款。落实行政法律责任，必须遵循法治原则。依据证券法的基本原则，追究当事人行政责任时，应妥善处理没收违法所得、罚款与基金公司“归入权”的关系；没收违法所得、罚款应当用于受益人，而且要坚持归入权优先于罚款。现代法治社会要求提供完善的法律救济渠道，如果行政相对人对行政处罚不服，可以依法提起行政复议和行政诉讼。对《证券法》规定的“市场禁入”，应当从制度层面尽快明确纳入行政处罚范畴，允许当事人提起行政复议和行政诉讼。鉴于法院在审理行政诉讼案件过程中，也可能存在由于司法不公等造成的司法失灵问题，还要重视发挥新闻媒体等社会监督功能。
健全并有效实施刑事责任机制。《刑法修正案（七）》第2条第2款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款的规定处罚”。这一规定为追究老鼠仓行为人的刑事责任提供了明确的法律依据。从文义上分析，该条规定并未要求损害后果，只要是从事了违规交易行为，情节严重，就应依法追究当事人刑事责任，从而增加了其违规成本与威慑效应。为增强法律的可执行性，建议最高法院要尽快通过司法解释对“老鼠仓”罪名、行为认定、情节严重的划分标准等问题明确予以规定，以利于司法机关有效打击惩戒“老鼠仓”犯罪行为。鉴于现代法律高度分工与高度整合的特性，我国证券等经济立法应与国际法治趋势接轨，突破一些传统理念束缚，在各单行经济法律中对一些新的犯罪行为罪名、犯罪构成及量刑标准予以规定，以适应国家对社会经济的综合系统规制的现实需要。总之，依法治理“老鼠仓”问题，需要提高证券市场监管水平，加大证券市场监管力度，完善基金公司法人治理，加强公司内部控制制度。应健全并实施综合系统的法律责任机制，有效减少或杜绝“老鼠仓”、不公平交易与利益输送等违法违规行为发生，创造有利于证券行业发展的市场环境，将证券投资基金业建设成为“专业精良、治理完善、诚信合规、运作稳健”的现代资产管理投资行业。
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