略论旅游法的综合立法及其应然的法域归属—以旅游活动

　　摘要：由旅游这一综合性的社会现象所决定，未来的旅游法应当是一部跨越经济法、民商法、社会法、环境法等法律部门的综合性法律。本文以旅游活动的多重性为视角，论证了旅游法综合立法的理由、旅游法应然的法域归属这一基本问题。

　　关键词：旅游法 综合性立法 部门法

　　[Abstract]As tourism is a comprehensive social phenomenon , the tourism law in future should be a comprehensive law , which includes some contents of economic law、civil and commercial law、social law and environmental law. This paper analyzes the reasons why the tourism law should be a comprehensive law and what kinds of branch of law the tourism law should belong to according to the multi-aspects of tourism.

　　[Key words]tourism law comprehensive legislation branch of law

　　广义的旅游法是调整旅游活动的全部法律规范的总称，包括以旅游法命名的法律、旅游行政法规、旅游地方性法规、旅游部门规章、旅游地方政府规章以及我国政府缔结和承认的旅游国际条约等，当然也包括其他相关立法中与旅游活动有关的法律规范。狭义的旅游法仅指由国家立法机关制定的以旅游法命名的法律文件。本文所讨论的旅游法的综合性立法及其法域归属，是针对尚未制定的狭义的旅游法而言。虽然旅游法尚未纳入立法规划，其出台似乎也遥不可期，但并未影响学界对旅游法的热切关注，学界也普遍认为未来的旅游法应当是一部集“公法规范与私法规范于一身的综合性法律。”[1]然而旅游法的综合性立法问题及其应然的法域归属，却是一个仍需充分论证的问题。本文以旅游活动的多重性为切入点，力求对此作一初步阐释。

　　一、旅游法综合立法的理由

　　综合性立法的范例在新兴的法律部门比如经济法、社会法中比比皆是，盖因当代社会生活的复杂性所致。现代社会之前的生活是简单的，即便是出现了某些比较复杂的行为，分散立法的模式依然可以为某些特定行为的调整提供完善的制度供给（当然诸法合体倒是古代法律的主要特征），而现代社会中人类行为日趋复杂，对某一领域的活动通过综合性的立法予以调整成必要。于是，“在现代社会，无论发达资本主义国家还是中国，国家及其立法者顺应某种客观必然性或出于某种主观目的，而将传统行政法、民法、刑法乃至程序法的规范和手段紧密、有机地结合起来，对某一社会活动领域的各种社会关系加以统一调整，已经成为一种普遍和不可逆转的现象。”[2]

　　旅游活动就是现代社会的一种典型的复杂社会现象。旅游并非与人类社会同时产生，人类为求生的本能而被迫进行的迁徙活动以及古人为了基本生活的需要包括基于商业、宗教目的而进行的旅行活动，并非我们今天所理解的旅游。古代社会发生的少数有闲者的旅游活动，因为不具有普遍的社会意义而不需要专门的法律来调整，更何况古代社会生活的维系通常主要不是依靠完善的法律，而是凭借权威、信仰以及传统的力量。现代意义的旅游是旅游者以获得审美体验和愉悦经历为目的而发生在有限期限和异地的活动，旅游活动本身是一个复杂的系统，涉及到经济、文化、生态等诸多方面，由旅游活动的多重性所决定，旅游活动的外部影响日趋复杂，这些影响既涉及到人与人的关系，也涉及到人与自然的关系。具体而言，旅游的广泛影响包括以下三个方面：（1）经济影响。旅游的经济影响既涉及旅游目的地，也涉及旅游客源地。比如就其对旅游目的地而言，旅游的发展可以增加该地的收入，带动其相关产业的发展，增加税收和外汇收入，而过度依赖旅游则会影响旅游目的地经济结构的优化和经济的稳定性，甚至可能因为外来旅游者购买力的大量出现导致旅游目的地的市场供求失衡，短期内造成物价上涨，从而在一定程度上损害了旅游目的地居民的福利。旅游的经济影响主要发生在人与人之间。（2）社会文化影响。旅游活动是旅游者以旅游服务提供者为中介、以国家旅游管理为基本条件的与旅游景区景点、旅游目的地社会的复杂的互动过程，旅游活动的社会文化影响涉及到旅游者、旅游目的地社会乃至于全人类。旅游的社会文化影响主要涉及人与人的关系。（3）环境影响。旅游对于旅游目的地生态环境的影响不言自明，它涉及到旅游活动中人与人的关系、人与自然的关系。

　　旅游活动的多重性及其影响的广泛性充分展现了旅游现象的复杂性，对于这样一个如此复杂而又如此重要的社会现象，仅仅依靠散见在大量相关法律文件中的一般规定很难做到有效调整，而由国家权威立法机关以综合立法的形式将主要的旅游活动和旅游活动的主要方面整合在同一部法律予以调整，则是旅游法制定中的妥善选择。这一选择深刻地根源于旅游法的调整对象即旅游活动本身的多重性，是旅游本身广泛而复杂的外部影响在立法模式上的应然反映。当前旅游法制实践中出现的诸如过分看重旅游对于经济发展的作用，以至于惟利是图、不惜以牺牲环境、社会公德为代价来换取旅游短期、片面的发展的做法，以及旅游管理体制中长期存在的部门之间职权职责不清甚至相互扯皮等负面现象，则在一定程度上从反面解读了学界坚持旅游法综合性立法的理由。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、坚持旅游法综合立法不容忽视的两个问题

　　（一）综合性立法并不意味着应当将与旅游有关的活动都纳入到旅游法的调整范围，任何试图构建无所不包的“大旅游法”的设想既无必要也不可能。旅游业界一直存在的对于“大旅游法”的某些不切实际的想法除了可以归结为位置决定脑袋以外，还在于旅游概念泛化带来的负面影响所致。大概是出于突出旅游的经济贡献考虑，一些不宜划入旅游者之列的旅行人员被视为旅游者，从而出现了诸如会议旅游、商务旅游、修学旅游、宗教旅游等泛滥成灾的概念，于是，旅游看起来开始变得与一般的人口流动几乎毫无区别，旅游概念成了一口缸，什么东西都可以往里装。旅游学者从广义的角度将旅游概念细分为元旅游、准旅游、泛旅游，并指出旅游学主要应关注前两者，这对于旅游法学研究也同样有启发意义。[3]旅游法应主要关注与旅游直接相关的行业、最主要的旅游活动以及旅游活动的主要方面。比如，交通服务虽然并未包括在服务贸易总协定对旅游服务贸易的定义中，但在我国国际旅游外汇收入包括国内旅游收入中却占有较大比重，同时也被世界旅游组织视为最主要的旅游相关服务之一，是与旅游直接相关的主要行业，因此，完善的旅游法不应当忽视这类重要的旅游服务。“在现代旅游者中，虽有部分会议旅游者和商务旅游者，但只占旅游者中很小的比例，而以旅游为主要活动的消遣型旅游者则占绝大多数。就整个国际旅游市场来看，会议旅游者和商务旅游者只占旅游者总量的15%左右，消遣型旅游者则占旅游者总量的85％左右。”[4]因此，消遣型旅游作为最主要的旅游活动，应成为旅游法重点关注的对象。此外，旅游法只应关注旅游活动涉及的如经济、文化、生态等主要方面，像旅游活动的政治影响，似乎不宜纳入旅游法的考虑范畴。旅游法调整范围的合理确定是制定完善的旅游法、妥善处理旅游法与其他相关法的关系所必须的，也关乎着未来旅游法实施的成效。旅游法的调整范围应是有限的，若将与旅游有关的所有活动一并纳入其中，既打破了法律之间的合理界限，也容易带来旅游管理体制的混乱。如果旅游法调整的旅游活动变得与一般的人口流动几乎毫无区别，旅游法也就失去了其应有的特性。

　　（二）我们所要制定的应该是旅游法而不是旅游业法，旅游业远不能涵盖旅游活动的全貌。旅游并不是纯粹的经济现象，它还涉及社会文化、生态环境等诸多方面。“将旅游定义为产业是不正确的，因为这个定义贬低了旅游的真正意义。”[5]美国著名旅游专家托马斯?戴维逊在《旅游真是产业吗?》一文的引言中更是极端地指出：“旅游根本不是一个产业，充其量也不过是一些产业的集合。”[6]对于旅游本身来说，“经济现象只是一个外壳，而社会文化和环境生态关系才是它的内涵本质;前者只是在一个有限的范围内发生作用，而后者则在一个更为广阔的空间与许多方面发生错综复杂的关系。”[7]旅游业法的主张除了根源于长期以来理论和实践中过分看重旅游对于经济发展的作用，唯经济是从以外，也与对旅游现象认识的差异有关。“旅游现象是综合性的社会现象，由于观察不到可以代表旅游统一形象的标准形态，也缺乏对旅游现象深层结构的认知，于是可能把旅游活动中唯一可以观察到的实体一一旅游服务诸行业的活动视作为旅游现象，从而得出了旅游活动是经济性质现象的结论。”[8]此外，研究视角与方法的差异也是造成不同认识的主要原因之一。然而，现代旅游学对旅游本质和内在规律的深刻认识无疑代表了社会进步的方向，这也充分反映在发达国家旅游的旅游立法与实践当中。早在上世纪80年代中期，英国政府负责旅游事务管理的部门就由属于经济部门的产业贸易部转为主管就业事务的大臣负责，不再仅仅从经济导向上重视旅游的发展。“尤其是近年来，经济发达国家己不再把旅游作为赚钱的手段，在旅游支出大于旅游收入的情况下仍鼓励人们进行旅游，其原因就在于己把这一活动看作是一种国民福利，旨在提高人民生活质量。”[9]由此可以认为，将调整旅游活动最重要的旅游法视为旅游业法，忽视了现代旅游的本质和内在规律，也是法的发展的倒退。上述综合性立法的主张，主要也是针对目前我国旅游法律法规中存在的过于偏重经济方面的缺点而提出的。

　　三、旅游法的法域归属

　　法律部门的产生和存续是由主客观两方面的条件决定的。“所谓客观方面，是指社会环境业已早就出具有某种特性的客观社会关系和相应的法律关系领域，才可能形成相应的法律部门。”“所谓主观方面，是指一个法律部门的形成，有赖于法学家对某类法律规范及其与客观基础间的关系进行解释，以及法学界和社会对某种解释的普遍认同。”[10]很显然，旅游法还不是一门独立的法律部门，这不仅是因为旅游法中的许多基本概念诸如旅游、旅游业、旅游资源等远未取得共识，还在于广义的旅游法律体系尚待完善，整个旅游活动还缺乏一部基本的法律来统帅这一复杂的系统，而法学界对于旅游法的基本问题的研究则刚刚起步不久。当然，这并不影响旅游法的制定以及学界对旅游法独立法律部门地位最终确立的种种努力。同样的问题在各国普遍存在，但也没有影响到他们旅游法律体系的健全和旅游法的制定，而一些发达国家由于旅游法律体系的完善以及学界的努力，旅游法作为一个新兴法律部门的地位几乎清晰可见。事实上，旅游法律体系的日渐完善及其对旅游活动的有效调整，特别是学界对旅游法中基本问题研究的深入明晰和广泛共识的取得之日，同样也是旅游法在法律体系中独立地位的自然确立之时。我国经济法独立法律部门地位的确立就经历了这样的过程，经济法学界对经济法基本理论特别是对于反垄断、西部大开发、宏观调控、农村反贫困、改革成果共享等诸多现实问题的深入持久的研究及其丰硕成果，使得经济法渐渐成为一个无可争议的基本法律部门，这对于旅游法学是一个颇有启示的例证。

　　旅游法的调整对象涉及旅游交易、国家对旅游市场的干预以及旅游者社会文化权利的实现等诸多方面，应是跨越经济法、民商法、社会法、环境法等法律部门的一部综合性法律，这是由旅游这一综合性的社会现象及其内在规律在立法上的体现和要求。笔者认为，一部完善的旅游法应该包括以下基本分支：（1）旅游经济法；（2）旅游民商法；（3）旅游社会法；（4）旅游环境法。旅游经济法是关于国家对于旅游市场进行干预的基本法，旅游民商法主要关注旅游交易活动；旅游社会法对旅游活动中涉及的旅游社会文化关系予以调整；旅游环境法则对旅游活动中涉及的旅游环境关系予以调整。

　　注释与参考文献

　　[1]韩钧雅.我国地方性旅游法规立法体例比较研究[J].旅游学刊.2005（3）：58--62.

　　[2]史际春、邓峰.经济法总论[M].北京：法律出版社.1998.131.

　　[3]曹诗图、郑宇飞、孙天胜．旅游概念新思辨[J].桂林旅游高等专科学校学报．2006（4）：385—388．

　　[4]吕莹.试论现代旅游的基本属性[J].河南大学学报(社会科学版).1999（5）：45—48.

　　[5]张广瑞.旅游真的是产业吗[J].旅游学刊.1996（1）：68—70.

　　[6]张广瑞.旅游真的是产业吗[J].旅游学刊.1996（1）：68—70.

　　[7]申葆嘉．国外旅游研究进展(连载之四)[J]．旅游学刊．1996（4）：46-50．

　　[8]《旅游学原理》课题组．旅游现象若干基本概念探讨[J]．桂林旅游高等专科学校学报?旅游学科建设与旅游教育增刊．1999.10：23—27．

　　[9]毕爱萍．闲暇旅游与人的发展[J]．北京联合大学学报．1997（4）：76-80．

　　[10]史际春、邓峰．经济法总论[M].北京：法律出版社．1998．133．