摘 要：在国际商事仲裁中，仲裁庭和法院对争议事项可仲裁性问题进行审查时，通常适用仲裁地法或法院地法。其实，各国关于争议事项可仲裁性的立法意在划分本国法院和仲裁庭之间对特定争议的管辖权，立法规定不可仲裁的事项是各国立法为本国法院保留的一块自留地。只有当法院对争议的专属管辖权受到威胁时，才有适用仲裁地法或法院地法的必要。从支持仲裁的角度出发，仲裁庭和法院应适用使争议事项具有可仲裁性的法律。
关键词：国际商事；支持仲裁；可仲裁性；法律适用
在国际商事仲裁中，争议事项的可仲裁性（以下简称“可仲裁性”）是指根据应适用的法律，一项争议是否可以通过仲裁方式解决；如果可以，该争议即具有可仲裁性，否则，即不具有可仲裁性。在国际商事仲裁中，可仲裁性问题贯穿仲裁程序的始终，无论是仲裁庭还是法院，都面临着依据一定的法律判断争议是否具有可仲裁性的问题。
1 确定争议可仲裁性之法律适用的意义
可仲裁性问题通常在这样几个阶段被提出：仲裁协议的效力异议阶段、撤销仲裁裁决阶段、承认与执行仲裁裁决阶段。在国际商事仲裁中，可仲裁性在不同阶段要受到不同国家法院及仲裁庭的审查，因而可能适用到不同的法律，确定可仲裁性的法律适用具有积极的意义。当前可仲裁争议事项的范围呈日益扩大化的趋势，许多传统的不可仲裁的争议事项逐渐被纳入可仲裁争议事项的范围[1]17.但是，各国关于可仲裁性范围的规定仍有一定的差异。一些国家的关于可仲裁性的立法较为开明，而有些国家的仲裁立法仍比较保守。例如，美国业已确立国际证券争议的可仲裁性，德国法院却仍然对证券交易法下的证券索赔争议的可仲裁性持否定态度；1987 年瑞士《国际私法典》第 177 条第 1 款规定，涉及经济利益的任何争议都具有可仲裁性。这意味着，涉及任何具有金钱价值的公法和强行私法争议，瑞士都承认它们可以成为仲裁标的。而1996 年《新西兰仲裁法》第 1020 条第 3 款则规定，如果某一法律结果是不能由当事人自由处理得到的，该法律结果不得通过订立仲裁协议提交仲裁确定。可见，强行公法和私法争议在新西兰仍不可仲裁。各国关于可仲裁性立法的差异使得提交仲裁解决的争议事项根据一国法律判断具有可仲裁性，而根据另一国法律判断则不具有可仲裁性，由此便产生了可仲裁性的法律冲突。这种冲突将影响到仲裁协议的效力、仲裁庭的管辖权、仲裁裁决的撤销以及承认与执行等问题。
可仲裁性的法律冲突使得当事人在约定将某一争议提交仲裁时面临着很大的不确定性，影响到当事人对仲裁这种民间性的争议解决方式的利用频率。例如，在强制执行仲裁协议阶段，法院根据仲裁协议应适用的法律认定争议事项具有可仲裁性，命当事人将争议提交仲裁并由仲裁庭作出仲裁裁决。而有权撤销仲裁裁决的法院则根据与仲裁协议应适用的法律不同的仲裁地法律认定争议事项不具有可仲裁性，从而撤销仲裁裁决。这无疑是对整个仲裁程序中所投入的人力、物力及财力的极大浪费，使当事人通过仲裁解决争议的方法要比诉讼遭遇更大风险，进而影响到当事人利用仲裁解决争议的信心。
晚近以来，各国对国际商事仲裁的态度发生了很大的变化，各国不再敌视仲裁、限制仲裁，而是相信仲裁、支持仲裁[1]18.支持仲裁、发展仲裁成为各国仲裁法的一项基本政策。可仲裁性的法律冲突无疑是这一政策发展的阻碍。如果当事人由于可仲裁性的法律冲突及由此引发的法律适用的不确定性而不愿选择仲裁，支持仲裁、发展仲裁就成了一句空话。因此，争议事项可仲裁性的法律适用就成了解决问题的关键。
2 关于争议可仲裁性法律适用的分歧及其成因分析
2.1 仲裁协议的效力异议阶段
2.1.1 仲裁庭适用的法律
面对当事人提出的争议不具有可仲裁性的关于仲裁协议效力的异议，仲裁庭应适用什么地方的法律？对此，学界主要有三种主张。一是主张适用仲裁地法。持这一主张的学者，从国际私法中“程序性质的法律冲突应该依程序进行地法解决”的原则出发，认为决定仲裁庭对争议有无管辖权的可仲裁性问题在本质上依然属于程序性问题，应当适用被简称为“仲裁地法”的仲裁程序进行地法加以解决[2].二是主张适用仲裁协议准据法。理由是争议事项可仲裁性属于仲裁协议的效力问题，自然应受仲裁协议准据法的支配。三是主张适用与交易有最密切联系的国家的法律。该主张尽管表面上很吸引人，但实际适用起来却面临很大的困难，因为何为最密切联系，在很多情况下代写论文取决于仲裁员的主观判断[3]45.这就使得争议事项是否具有可仲裁性存在很大的不确定性。尽管存在不同的理论主张，多数仲裁庭长期以来坚持适用仲裁地法来决定可仲裁性问题。其中，国际商会的仲裁庭根据仲裁地法决定可仲裁性问题的著名裁决就包括 1972 年的第 1803 号裁决、1804 年的第 4604 号裁决、1990 年的第 6162 号裁决、1991 年的第 6719 号裁决、1993 年的第 7673 号裁决和 1998 年的第 8910 号裁决等[4]45.
2.1.2 法院适用的法律
当事人一方如果以仲裁协议中的争议事项缺乏可仲裁性为由，否认仲裁协议的效力并进而对仲裁庭管辖权提出异议，而另一方当事人坚持争议的可仲裁性并请求有关法院强制执行仲裁协议时，有关管辖法院就面临着应依据何种法律对上述问题做出决定的问题。1958 年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）没有为法院在判断仲裁可仲裁性时的法律适用问题提供一个明确的标准。有学者建议，为避免各国法院对争议事项可仲裁性问题适用不同法律而引起的混乱，各国应认为公约倾向于支持适用法院地法来决定可仲裁性问题[5].其依据主要在于，《纽约公约》的第 5 条第 2 款第 1 项授权承认与执行仲裁裁决地国家法院根据本国法律来审查争议是否具有可仲裁性的结果。为保持公约的内部一致，就争议事项可仲裁性的认定而言，在强制执行仲裁协议阶段也应适用法院地法。他们同时认为，仲裁协议具有排除法院管辖权的效力，法院当然应根据其本国法判定仲裁协议是否已有效地排除了它的管辖权。更有学者认为，应当寻求适用执行地国法律来解决可仲裁性问题；这一观点的反对者却指出，在仲裁程序结束之前，仲裁裁决的执行地在大部分案件中无法预先知道[6].
法院在仲裁协议效力异议阶段，就争议事项可仲裁性应适用的法律，不仅在理论上，而且在实践中也存在分歧。意大利法院在其于 1994 年审理的某意大利公司诉伊拉克国防部所属的公司的争议中，适用其本国法，认定当事人之间争议的标的为不可仲裁的事项，因而拒绝执行当事人之间签订的合同中的仲裁条款[7].东京高等法院在 1994 年日本教育公司诉 Kenneth J. Feld 案中的判决认为，考虑到仲裁的合意性质，可仲裁性等仲裁协议有效性问题应当适用当事人选择的法律，在当事人没有选择适用的法律时，应当适用仲裁地法[4]43-44.瑞典斯维亚上诉法院也指出，由于仲裁协议没有明确规定关于法律选择问题，因此，仲裁协议的有效性应该依照仲裁地的法律加以确定，可仲裁性事项也同时应该依照仲裁协议约定的准据法确定[8].
2.2 撤销仲裁裁决阶段
争议事项不具有可仲裁性是一国法院撤销仲裁裁决的理由之一。根据《纽约公约》第 5 条第1 款的规定，有权撤销国际商事仲裁裁决的法院是裁决地国家法院和裁决所依据之法律国家的法院。在这一阶段，管辖法院在判断争议事项是否具有可仲裁性时，通常只考虑适用法院地法。有学者认为，在这一阶段适用法院地法的依据是很充分的，有关仲裁范围的立法是强行法，而任何一国法院在决定可仲裁性时都不能无视本国强行法的规定，这涉及一国的公共政策[9].实践中，有不少仲裁地法院以本国客体可仲裁性欠缺为由撤销仲裁裁决。至于裁决所依据之法律的国家，以争议事项不具有可仲裁性为由，撤销仲裁裁决的案例尚未见到报道。
2.3 承认与执行仲裁裁决阶段
《纽约公约》的第 5 条第 2 款规定，倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形的，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者。这一规定明确授予公约各缔约国根据本国法律审查可仲裁性问题的权力。因此，在裁决的承认与执行阶段，各国法院无不根据法院地法对可仲裁性进行审查。执行地国内立法是执行地法院在审查裁决是否违反不可仲裁性规则的唯一参照系。在实践中，无论是仲裁庭还是法院，在可仲裁性问题上适用仲裁地法或法院地法的做法较为普遍。这同各国对可仲裁性问题的认识有关。在某些国家，可仲裁性问题被认为是属于一国公共政策范畴的。例如，荷兰司法部在“1986 年仲裁法案解释报告”中明确指出，可仲裁性问题属于公共政策范围[10].仲裁庭只有适用仲裁地的法律决定可仲裁性问题，裁决才不致因违反仲裁地的公共政策而被撤销；法院地国家在审查可仲裁性问题时，也惟有适用法院地关于可仲裁性的规定，才能最大程度地维护本国的公共政策。
然而，这种观念必须更新。可仲裁性并不等同于公共政策。根据《纽约公约》的第 5 条，可仲裁性和公共政策都是挑战仲裁裁决的独立根据。把可仲裁性作为一个独立的理由，从公共政策理由中分立出来，这种做法是有法律意义的。对于可仲裁性问题，并非所有国家都将其视为一个构成该国公共政策的根本性问题，一国法院可以以其违反本国关于可仲裁性的强制性规则为由，拒绝承认与执行裁决，但不一定认为这属于公共政策问题[3]299.
3 支持仲裁发展之政策对争议可仲裁性法律适用的影响如前所述，相信仲裁、支持仲裁已成为各国仲裁立法的基本理念。各国在相当大的程度上放松了对仲裁的司法限制。仲裁不再被认为是对政府在司法审判上的垄断的一种可以容忍的侵犯，而是被视为一种能够公平解决争议的机制，一个能向参与国际交易的当事人提供法律保障的平台。在这种情况下，对可仲裁事项施加更为严格的限制将会给当事人设置不必要的障碍[10].从已有的实践来看，在可仲裁性问题上适用仲裁地法或法院地法主要是出于维护公共政策的考虑。而当前公共政策事项的可仲裁性表明公共政策不是各国限制可仲裁性的重要原因。虽然限制可仲裁性的法律规则总是被认为不以当事人的意志而改变，具有强制性，但是，此种强制性规范并不必然与公共政策规则一致[11].一国对可仲裁性的限制并非来源于公共政策规则，而是由公共政策规则驱动的国内法院的强制管辖权。国家法律确定了仲裁的范围，这是与本地法院的管辖范围相对的[12].各国关于可仲裁性的立法的实质在于划分本国法院和仲裁庭之间对特定争议的管辖权。凡是一国法律禁止仲裁的事项在该国只能通过诉讼解决，不可仲裁的事项是各国立法为本国法院保留的一块自留地。正如瑞士联邦最高法院所指出的那样，当一争议由于公共政策原因而必须被考虑的条款排他性地保留给国内法院时，可仲裁性只能被否认。决定可仲裁性的先决条件在于存在着基以确立国内法院强制管辖权而排除仲裁的规则。为识别对可仲裁性的可能性限制，应将注意力重新调校并首先集中在法院的管辖权上[13].
就国际民商事案件的管辖权而言，尽管各国所采用或倚重的管辖权原则或标准不尽一致，但都是依据涉外民商事案件与内国之间特定的联系来确定内国法院的国际民事管辖权，并在此基础上形成了属地管辖、属人管辖、专属管辖和协议管辖等一般原则[14].笔者认为，既然国际民事管辖权的确立不是任意的，而是以某种联系为依据，一国关于可仲裁性的立法在通过排除仲裁而保留本国法院对争议事项的管辖权时就应存在一个前提，即本国法院根据本国民事诉讼法所确立的管辖依据，对该争议享有管辖权。因此，关于可仲裁性的国内立法，并不表明国内立法在为本国法院保留特定事项管辖权的同时，禁止这类事项在其他国家通过仲裁解决。除非这类案件同内国存在某种联系，从而使得内国法院享有对该争议的管辖权。
如果一国同争议事项没有管辖权联系，而在仲裁协议效力异议阶段、撤销仲裁裁决阶段以及承认与执行仲裁裁决阶段，以内国法为由否定争议事项的可仲裁性将是对仲裁的极大阻碍。目前仲裁庭或法院在决定可仲裁性问题时适用法律的实践有必要改变。
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第一，在仲裁协议效力异议阶段，当事人约定将某一争议事项提交仲裁时，如果仲裁地或法院地对争议事项没有管辖权，只要当事人的仲裁意愿是明确的，从支持仲裁的角度出发，应在可适用的法律中，选择使争议事项具有可仲裁性的法律予以适用，使当事人缔结仲裁协议，从而实现其将争议交付仲裁解决的愿望。
第二，在撤销仲裁裁决阶段，如果法院地国家同争议没有管辖权联系，法院即不应以国内法院不允许该争议仲裁而撤销该仲裁裁决，因为此时受理撤销仲裁裁决申请的法院一开始即对该争议没有管辖权。在仲裁实践中，对仲裁裁决行使撤销权的主要是仲裁地法院。而在国际商事仲裁中，当事人对仲裁地的选择可能是纯属偶然或出于中立的考虑，并非想适用该地的仲裁法，而且当事人并非有经验的法律专家，他们在约定将某争议提交仲裁时，往往很少考虑到争议的可仲裁性问题。如果当事人均为外国人，合同也与仲裁地国无关，当事人又不打算在仲裁地国申请承认和执行裁决，仲裁地国没有出于什么利益考虑，非得要求仲裁程序适用仲裁地的强制性规定，仲裁地法院非得进行干预和审查不可[15].
一旦裁决因法院地法规定争议事项不具有可仲裁性而被撤销，当事人只能向有管辖权的法院起诉，或者重新达成仲裁协议进行仲裁。如果当事人向有管辖权的法院起诉，将导致当事人在判决的执行上遭遇较大的风险，毕竟目前在国际上还不存在一个普遍性的民商事判决的承认与执行公约。如果当事人选择在其他允许该争议仲裁的国家重新仲裁，将使得一项争议必须通过两次仲裁解决。这将为机会主义当事人提供否定对其不利的仲裁裁决，从而躲避履行裁决义务的机会。此时，当事人出于便利或中立考虑而选择的仲裁地却构成其仲裁的最大障碍。这对一国仲裁事业的发展无疑也是不利的。因此，只要撤销地法院对争议事项没有管辖权，就不应适用法院地的法律，而应从支持仲裁的角度出发，去适用使争议事项具有可仲裁性的法律。
第三，在承认与执行仲裁裁决阶段，当一国法院根据其国内立法对争议事项没有管辖权时，该争议事项在其他允许仲裁方式解决的国家得到解决，并不会对该国法院的民事管辖权构成威胁。以争议事项在被申请承认与执行地国家不具有可仲裁性为由，拒绝承认与执行该仲裁裁决有过度管辖之嫌。
另外，当事人对争议通过仲裁解决不存在异议并且已经在被申请承认与执行的法院地以外的其他国家仲裁，仅一方在裁决作出后不愿或怠于履行裁决的情况下，法院根据法院地法认定争议事项不可仲裁并拒绝承认与执行该仲裁裁决，将使得胜诉方当事人不得不通过另行诉讼以获得执行，这显然违背了当事人通过仲裁解决争议的初衷。并且在当事人订有有效仲裁协议的情况下，胜诉方另行诉讼的权利可能实际上被剥夺。因为根据《纽约公约》第 2 条第 3 款规定，当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定将法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。这说明，有效仲裁协议的存在具有排除法院管辖的效力。
尽管《纽约公约》第 5 条第 2 款明确允许缔约国法院根据本国法律判定争议事项的可仲裁性并拒绝承认与执行裁决，但其关于拒绝承认和执行外国仲裁裁决的规定所使用的措辞是“得（may）”而非“必须（shall）”，可见，《纽约公约》第 5 条所列事项并非强制性的，在裁决的承认和执行方面，承认及执行地法院拥有一定的裁量权。从支持仲裁、发展仲裁来看，当国内法院相对于仲裁的专属管辖权没有受到影响时，法院不应根据法院地法认定争议事项不可仲裁，而应在可适用的法律中选择适用使争议事项具有可仲裁性的法律，使当事人的仲裁意愿得以实现。
4 结 语
当可仲裁性问题被视为一国立法对仲裁范围所施加的一种公共政策限制时，仲裁庭或法院适用仲裁地法和法院地法是合理的和必要的。但从事项可仲裁性的发展来看，公共政策不是禁止仲裁的根本原因。各国关于可仲裁性立法的实质是在法院和仲裁庭之间进行管辖权的分配，其主要目的在于保障国内法院对特定争议的管辖权，而不是从根本上禁止此类争议通过仲裁解决。在当前，支持仲裁发展成为各国仲裁立法的主要政策，只要一国国内立法为本国法院保留的专属管辖权没有被限制或剥夺，仲裁庭或法院就不应适用仲裁地法或法院地法认定争议不可仲裁，而应在可适用的法律中，选择适用使争议事项具有可仲裁性的法律。只有这样，仲裁当事人将争议提交仲裁的意愿才不至因立法规定的不同而落空，支持仲裁、发展仲裁才不至于成为空谈。
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