物权行为理论本原之我见

关键词：物权行为理论；基本内容；重要价值

自1995年物权行为理论在我国得以传播、讨论和争鸣以来，物权行为理论是否应当为我国《物权法》所采纳和修正颇受争议。《物权法》并未明确规定是否采纳了物权行为理论，然而，该法所确立的债权合同与物权变动的区分原则为物权行为的存在提供了解释空间和著述依据，虽然认为我国《物权法》未采纳物权行为理论的学者占据主流地位，然而，个别物权法方面权威学者的著述仍然坚持着物权行为的学理运用和规范解释，物权行为是否作为传说中的不死鸟仍为学界所争论，学界的争论有助于思想的传播、理论的发展和规范的完善，但是，以中国语境的善意取得制度来评判德国法律生活的得失只会形成偏见，而这种偏见无益于法律制度的有效借鉴和科学移植。下文笔者参考德国权威学者著述中译本及在德国获得民法博士学位或精研德国民法的中国著名学者的理论专着来形成关于物权行为理论本原的认识，既然《物权法》未明确否定物权行为且我国市场经济程度日益提高，那么，对于域外理论的思考就有了必要性和可欲性。

一、物权行为的概念

物权行为的概念并没有明确规定于《德国民法典》，法学家们赋予其多种定义，大致可分为四种：

（1）效果说。物权行为者，发生物权法上之效果之法律行为也。

（2）意思表示说。物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为于物权契约），登记或交付则为其生效要件。

（3）登记（交付）成立要件说。物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书画或交付相结合之法律行为。

（4）内容说。物权行为者，以物权直接变动为内容之法律行为，物权直接变动之方式，同样可为发生变更或消灭。

仔细分析上述定义，可以发现，第二种及第三种定义其实包含在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种定义之内，其区分仅在于角度不同： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种定义系从物权行为的目的和效果出发，第二种及第三种定义系从物权行为的构成要件出发，第四种定义从物权行为内容之角度出发，本文采第三种定义。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、物权行为理论的基本内容与重要价值

在现代德国法学中，法学家们一般把物权行为理论的内容概括为如下三个原则：

（1）区分原则。即物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则。债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示一致，物权的变动依据独立的物权意思加以确定的原则。

（2）形式主义原则。即物权变动的独立的意思必须根据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权意思的一般方式就是不动产登记和动产交付。

（3）抽象性原则，即无因性原则，指物权的变动不受其原因行为效力制约的原则。抽象性原则的本质，是处分行为独立地达到其法律上的效果。

物权行为理论的提出对物权法以及整个民法的发展都作出了极大的贡献，主要表现为以下五点：

（1）物权独立意思表示的发现使得法律关系理论最终臻于完善；

（2）物权行为理论的区分原则为现代物权法建立物权变动制度奠定了理论基础；

（3）物权行为理论为法律行为的抽象归纳、民法总则的完善建构及整个民法体系的科学完备提供了重要的理论渊源；

（4）物权行为理论的形式主义原则是唯一能够最终支持物权公示原则的理论；

（5）物权法之外的处分行为也必须借助于物权行为理论予以说明，例如：准物权行为、票据行为等。

三、物权行为无因性的基本内容。

所谓物权行为的无因性，就是物权行为（处分行为）与债权行为（负担行为）的分离，以及物权行为本身是否受债权行为影响的问题。按照《德国民法典》的规定，直接发生物权变动的物权行为与作为原因的债权行为是各自独立的两个行为，物权行为的效力不受债权行为的影响。我国有学者认为：物权行为的独立性是事实问题，而无因性是价值问题。进而主张我国《物权法》应采纳独立性而摒弃无因性。若要有物权行为的存在，作为基础行为的债权行为必须以所有权的转移或设定担保之约定为其内容。债权行为作为为内容或性质上属于劳务或物之使用收益时，不产生物权的变动问题。若要适用物权行为的无因性原理，那么作为原因的债权行为不成立或无效，而作为结果行为的物权行为须有效。

《德国民法典》在制定之时，其立法理由书认为，承认物权行为的无因性具有两项优点，即明确法律关系和保护交易安全，从而提高物权法益交换的效率或通畅。

四、物权行为无因性的理论争鸣。

我国学者认为，物权行为的无因性功能和意义在于：

（1）贯彻私法自治原则，并可有助于法律适用；

（2）符合德国民族之抽象化的偏好，也是五编制法典编纂技术要求的体现；

（3）交易安全保护的需要。

反对物权行为无因性理论的学者认为：物权行为无因性理论及立法的最大缺点在于严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。具体情形为：标的物交付后，债权行为有瑕疵而物权行为有效，依物权行为的无因性原理，买受人仍然取得标的物所有权，如果标的物被恶意第三人取得、被买受人设定了担保物权、被买受人的其他债权人强制执行、被列入买受人的破产财产内、被错误继承后继承人进行处分或非因买受人的过失而毁损灭失，那么出卖人由所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特殊保护，其地位十分不利。

从学术批判史上，先后有德国的莱斯特、基尔克及赫克，我国学者王泽鉴、刘得宽、王利明、尹田、陈华彬等对物权行为无因性进行非难。理由大致如下：

（1）此项制度违背生活常情，一个交易行为被人为割裂为三个行为，与一般观念不符；

（2）从利益衡量上看，物权行为无因性使恶意取得标的物所有权人也受保护，并对出卖人的保护不够周全，不合人类的正义的法感情、法意识及基本的伦理观念；

（3）善意取得制度的确立既能保护交易安全，又能济物权行为无因性之不足。这项批评由于其具有釜底抽薪的性质，因而是最有力的批评。

针对反对理论，我国学者孙宪忠做了最强有力的理论回击。孙教授认为，物权行为理论及其无因性原则肯定”从无权利人处取得权利“制度，其实质维护了更高层次的公正，因为强调第三人利益的保护，就是保护经济秩序的稳定，第三人并非交易中某一单个的个体，而是稳定的社会经济秩序的化身，其利益比原所有权人更值保护；无因性原则在第三人的善意方面建立了客观主义的标准，取代了自罗马法上以来的主观善意主义，从而完善了善意取得制度，而并不是善意取得制度抽去了无因性原则的地基；与无因性原则配套的不当得利制度能周全地为原所有权人提供救济。从德国法的立场上，此理由本人深值赞同。

五、善意取得制度不能替代物权行为的无因性

在德国法学中，善意取得制度并没有取代物权行为的无因性，相反，物权行为无因性仍是物权变动的基本原则，善意取得是物权行为无因性的补充规则，目的在于矫正物权行为无因性的刚性在适用上的欠缺，以排除恶意受让人取得物权。理由如下：

（1）从适用范围上看，物权行为无因性作为物权法的基本原则和理论基础，善意取得制度的适用范围则限于动产物权，仅调整物权让与人无权让与时的情形；并且对于盗赃物、遗失物一般并不适用善意取得。

（2）从公示效果上看，物权行为无因性使法律关系明晰，物权变动只依其外观可见的形式，这便于当事人举证，也有利于第三人知悉物权变动的实况。而善意取得中的”善意“，却属当事人的内心状态，不论采取”积极说“抑或”消极说“，用客观标准来确定主观心态非常困难，在当代信息高度发达的社会，善意的举证的困难更大，司法上有根本不能解决的问题。而且，善意取得制度人为地将一个法律行为拟制为事实行为，不利于对当事人的权利保护。

（3）从立法进程上看，关于善意取得制度的产生时代有两种观点：一种观点认为善意取得制度产生于罗马法的前期，即公元前4世纪设立内事裁判官法后出现的制度。另一种观点认为，善意取得制度起源于罗马法的中后期。所谓善意取得是近代法为弥补物权行为无因性之不足而产生的，则没有明确的法史根据。

（4）从法现代化上看，2002年1月1日《德国债法现代化法》颁布给《德国民法典》带来了影响深远的改革，其中不再区分自始主观不能和自始客观不能，从而，同等对待客观履行不能和主观履行不能，在意思自治程度最高的契约法领域都逐渐采用客观的标准，以保证交易的快捷顺畅，那么，以客观善意制度（形式主义原则）为支撑的物权行为无因性理论就更有其不可取代的价值。

值得注意的是：《物权法》第106条所规定善意取得是以处分人进行无权处分为前提的，根据《合同法》第51条，无权处分合同的法律效力待定。而德国法中负担行为不要求出卖人有处分权，因此，作为物权行为基础的债权行为不会因出卖人没有处分权而影响法律效力，由此可见，以中国式的善意取得认识来评判德国性的物权行为得失缺乏科学合理可行性。

六、对物权行为无因性理论进行限制的真相

在对物权行为无因性的方法论及其利益衡量结果进行批判的影响下，在德国法学说具体制度上产生的结果，便是导引出所谓对物权行为的限制。其具体的限制类型共有四类：

（1）瑕疵同一性。即将原因行为或作为原因行为的负担行为效力上的瑕疵，如行为能力之欠缺、无效或因错误欺诈胁迫等意思表示的瑕疵，不仅影响负担行为的效力，还影响处分行为的效力。

瑕疵同一性难以成立，其一，物权行为无因性的讨论，仅适用于债权行为不成立或无效而物权行为本身有效成立的情况；其二，物权行为既为法律行为之一种，关于法律行为效力的一般规则当然应适用于物权行为。因此，当债权行为与物权行为皆存有瑕疵时，债权行为的效力依法律行为效力的一般规则进行判断；与此同时，物权行为的效力亦依法律行为效力的一般规则予以评判，二者依各自具体情况分别判断，其在效力上根本不生相互影响的问题。

在德国司法实务的实际情况是：为保护交易安全，瑕疵同一性只有在极少情况下才适用。主要局限于适用第138条所规定的违背善良风俗及第123条所规定的胁迫的情形。

（2）条件关联。当事人得依其意思，使物权行为的效力依赖于债权契约的效力或所附条件的成就。条件关联的实质是将原则上规定的负担行为与处分行为的抽象关系依当事人的约定改变为要因关系。典型的条件关联而且也是唯一的情形就是附所有权保留条件的买卖。

（3）法律行为一体。该说认为，可以将物权行为与债权行为合并为一个不可分割的整体法律行为，适用《德国民法典》第139条的规定，即”法律行为一部分无效式，其全部都无效。但是如果可以认定除去该无效部分，法律行为仍可以成立的除外。“持抽象原则限制论者认为，在某些交易如现金交易中，负担行为和处分行为在时间上是重合的，因此两种行为构成一个整体，它们是单一的一个法律行为的两个部分。因而，根据第139条的规定，在发生疑问时，负担行为的无效将导致处分行为无效。

这种观点，在德国法学以及司法实践中不能成立，它违背法律所设置的分离原则和抽象原则，并且该理论的倡导者提不出足够的论据来说明该理论的适用范围。

（4）司法取得禁止，即在处分行为违背法律的情况下，由法院裁判撤销该行为。

然而，司法裁判权是公权力，依据公权力撤销私法上的法律行为，在任何情况下，包括撤销债权行为、物权行为、人身权行为以及商事行为等，并不是私法上的意思表示的结果。因此，不能将此类撤销当作依据债权意思表示来撤销物权行为。

七、结语

我国自清末变法，因沿袭成文法的传统，采德国之立法十之六七，然而，我国学者对物权行为理论的借鉴发生争议，并且对理论的理解产生巨大的差异，学术理论大多充满了对物权行为理论的理解差异与自身偏见，而《物权法》仍然存在理论、知识和技术的不足，为了更科学的指导我国的生活实践，重新审视德国物权理论是很有必要的，物权行为理论能否在中国有其实证法的土壤，仍然是需要法学家以负责任的态度进行研究，但我们必须养成以中国方式研究中国问题和以西方方式研究西方问题的思维方式、问题意识和治学态度。