【国际三法论文】新物权法中的区分原则对国际私法立法

　　[摘要] 2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》在物权变动问题上明确采纳了区分原则，这一区分原则必然会突破传统物权法律适用中的物之所在地法原则，对国际私法上的涉外物权法律适用问题产生影响。在国际私法上，涉外物权变动法律适用的原因行为与结果行为也应当分开，涉外物权变动的原因行为可以适用当事人所选择的法律，而涉外物权变动的结果行为则适用物之所在地法。

　　[关键词] 物权法；物权变动；当事人选择的法律；物之所在地法

　　一、新物权法中的区分原则

　　所谓区分原则，即在发生物权变动时，代写论文物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据的原则。[1]这一原则来源于德国法，德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权的移转之间的区分，并不是人为的拟制，而是客观的事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实，而是两个区分的法律事实。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债权法上的义务；而在结果行为中，当事人完成物权的变动，使得物权能够发生排他性的后果。[2] 根据这一原则，以发生物权变动为目的的基础关系属于债权法律关系的范畴，其成立与生效的依据是债权法及合同法，而关于物权的变动，则必须以动产的交付和不动产的登记为必要条件，不能认为基础关系的生效就会必然发生物权变动的效果。

　　在中国物权法的制定过程中，对于是否采用区分原则曾发生过争议，但2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》明确采纳了区分原则。该法第6条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。该法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该法第14条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。该法第15条规定，当事人之问订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该法第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。根据以上规定，《中华人民共和国物权法》在物权变动问题上采用区分原则当无疑义。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、新物权法中的区分原则对国际私法立法的影响

　　《中华人民共和国物权法》的通过为制定中国民法典迈出了重要的一步，代写毕业论文而如果未来中国国际私法的制定不采用单独法典化形式的话，则国际私法中的冲突法部分，即涉外民事关系的法律适用将是民法典中的重要组成部分。在制定涉外民事关系法律适用法时，我们必须考虑现有民事实体法的规定。在制定涉外民事关系的法律适用法，也就是进行具体的法律选择时，我们既要考虑法律本身的性质，也要考虑法律关系本身的性质。在准据法的选择中，有一种非常重要的选择法律的方式，那就是依据法律的性质决定法律的选择。[3 ]早在l4世纪初，巴托鲁斯创立“法则区别说”时，就提出应依法律具有“物法”或“人法”的性质而分别定其域内域外适用的效力。例如，他认为如果某一法则其句子的主词所指是物，他就属于“物法”，其效力就只能限于制定者所管辖的领域内，而不能在域外适用；但如果某一法则其句子的主词是人，它就属于“人法”，其效力不但可及于在制定者管辖领域内有住所的一切人，而且可以随这些人之所至而及于域外，在域外也应适用。他认为，法院在处理涉外案件时，是否应适用外国法律，主要应从法则的词语结构上分析所涉国家有关实体法规定的性质人手。此外，萨维尼和孟西尼都认为，任何一个国家的法律，按其性质都可以划分为两大部分：具有绝对强制性的法律（即基于政治上、经济上或道德上的理由，应无条件地适用于在国内的一切人，从而具有排除外国法的效力）和非强制性的法律（在依冲突法规则适用外国法时，这一类法律就应让位给外国法）。目前在各国的实践中，各国都是坚持凡属于公法性质或公共秩序的法律，均具有绝对的或直接适用的效力。因此，在处理涉外民事关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究属强行法或任意法，属地法或属人法，然后决定选择哪一国的法律。可见，法律性质的确定对法律选择有很大的影响，凡是属于强制性性质的法律一般不适用外国法，而具有任意法性质的法律则一般可以由当事人选择适用外国法。

　　一般认为，物权法属于强行法，物权法区别于债权法的首要特征，在于物权法的强行法规性，即全部物权法规范均属于强行性规范。这与债权法大部分属于任意性规范不同。基于物权的排他性、公示性，物权法实行物权法定主义，关于物权的种类和内容均由法律做出强行性规定，不允许当事人自由创设物权或者变更其内容。因此，当事人的约定违反物权法的规定时，原则上应一律无效。[4]正是由于物权法具有强行法的特征，在涉外物权法律适用中，目前居主导地位的观点是适用物之所在地法，正如有的学者所指出的，物权之所以适用物之所在地法，乃物权关系本身性质所决定。[5]但同时应当注意的是，物权法虽然在本质上属于强行法，但并不是说物权法中的所有规定都属于强行法，物权法中还有少部分内容具有任意法的性质，例如我国新物权法第l5条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据该条规定，当事人是可以自由约定关于设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同的，这种合同虽然规定在物权法当中，但在本质上具有债权合同的特点，可以由当事人自由约定，属于任意法的范畴。而对于任意法的法律适用问题，国际私法上有区别于强行法的准据法选择方式。在国际私法上，任意法普遍适用的是当事人的意思自治原则，也就是适用当事人自主选择的法律以支配他们的涉外民事关系。对于意思自治的理论基础，孟西尼曾做过论述，孟西尼把法律划分为两大类别：一类应适用个人自由原则；一类应适用国家主权原则。这是因为，私法是和个人自由相结合的，而公法则只能服从国家的利益。在私法中，他又认为可以进一步划分为两部分：其中一部分为关于身份、亲等与亲属、法定继承等方面的规定，这些是私法中为个人所必需的部分，个人不得任意加以抛弃和改变，不管他是在国内还是国外，在解决法律冲突问题是应适用国籍原则；但在私法中，还有一部分是涉及个人的财产及其享用以及合同等方面的规定，这些是属于私法中自愿的部分，个人完全享有自愿处置的权利，既可以遵守他们的本国法，也可以适用外国法以外的法律，即在解决法律冲突时，适用个人自由选择原则。孟西尼指出：“在他的自由是无害的范围内，我们应该尊重他的自由，而且国家也没有任何利害关系需要来阻止他们行使这种自由”。而在超出这一范围时，即可援用公共秩序原则加以排除。[6 ]我国亦有学者认为，私法、公法的划分，即使在以后更发达的社会，仍将存在并有必要。

　　这是因为，如果不承认私法，不承认私法权利可由权利人自由处分，就会根本没有市场经济存在的余地。代写硕士论文这就产生了“契约自由”的制度，而“意思自治”或当事人可自由选择支配合同的法律，正如当事人在不违反法律规定的前提下，可自由处置自己的实体民事权利一样，是无可非议的。[7]‘私法自治“的理论在今天的情势下重新提起，有助于我们把本该由双方当事人自主约定之事项从国家强制性法律规范中解放出来，对这些事项宜制定大量的任意性规范。既然是任意性规范，则可留待当事人自主确定适用与否及其适用范围，也可由当事人选择另一国法律作为准据法。[8]由上可见，国际私法上意思自治原则适用的理论基础在于实体法本身的任意性。那么，在我国新物权法对于物权变动采取区分原则的立法模式下，由于物权变动的基础行为采用的是意思自治原则，物权变动的原因与结果是分开的。因此，在国际私法上，涉外物权变动法律适用的原因行为与结果行为也应当分开，涉外物权变动的原因行为可以适用当事人所选择的法律，而涉外物权变动的结果行为则适用物之所在地法。

　　三、国际社会国际私法有关物权变动立法的区分原则

　　事实上，在国际社会的国际私法立法中，很多国家关于涉外物权变动的原因行为与结果行为也是分开的。在澳大利亚，支配有形动产（包括货物）所有权转移的国内法是物之所在地法。即货物于转让时所处的地方的法律，这是澳大利亚法的基本规则。物之所在地法支配所有权转移是否需要实际交付货物，但它并不支配销售合同中当事人的权利和义务。[9] 在英国，必须区分与货物所有权转移有关的合同义务和财产法上的效果。对于货物所有权转移在财产法上的效果，英国国际私法规定，有体动产转让的有效性及其对当事人财产权的效果及据此而产生的一些诉讼请求都受动产被转让时动产所在国法律支配。[10]在德国，德国民法中的区分原则也适用于德国冲突法规则。据此，债法上的基础法律交易与这种交易在物权法上的效果必须加以区分。债法上的法律行为（例如，销售合同或者易货协议）受合同准据法支配。合同准据法由当事人通过自由选择法律决定，在当事人没有明示或默示选择法律时，则由与合同联系最为密切的国家的法律支配。该法被推定为是其履行是代表合同的特征的履行一方当事人在订立合同的时候的惯常居所地或者中心管理地法，在销售合同中则是卖方的惯常居所地法。这种交易在物权法上的效果，例如，取得进一步的法律处置行为，则由物之所在地法支配。物之所在地法原则支配财产的丧失和取得及其他物权。[11] 在意大利，意大利法区分适用于合同义务的法律和适用于货物所有权转移的法律。合同义务适用合同准据法，所有权转移由货物所处的国家的法律支配。对此，法律并没有明确规定，但法学理论从同一部法律的第57条进行论证，同时，司法先例对此也予以考虑（1980年10月1日最高法院第5338号）。据此，合同的存在和有效性由支配合同的法律支配，而财产被转移的方式则由物之所在地法支配。[12]在荷兰，荷兰国际私法遵循销售的合同方面和财产方面之间的区分。据此，荷兰有不同的确定适用于合同的规则和确定适用于财产问题的规则。在瑞士，与对创设债务的行为和处分行为的区分相一致，对货物所有权转移的准据法规定了两条不同的规则。对于有关创设债务的行为，将适用一项特定交易的冲突规则。据此，[13]对于货物销售合同，要么是适用当事人选择的法律，或者，在当事人没有选择时，则适用经营地法或者卖方的住所地法。对于处分行为及货物所有权转移，瑞士国际私法第100条第1款所规定的基本原则是，动产所有权的取得和丧失由导致动产所有权取得和丧失的事件发生时货物所处的国家的法律支配。依瑞士法，当事人可以约定动产所有权的取得和丧失受起运国法、目的国法及支配基础法律交易的法律支配（瑞士国际私法第104条第1款）。不过，代写医学论文这一法律选择仅在当事人之间有效，不能对抗第三人（瑞士国际私法第104条第2款）。在瑞士，当事人选择的支配销售合同的实体法并不被认为是对所有权所做的法律选择。据此，如果当事人意图指定他们所选择的法律也适用于货物所有权转移在他们之间的关系，则法律选择条款必须明确表明它也适用于所有权转移问题，而不只限制于销售合同本身。[14]

　　此外，在不动产领域，虽然很多国家的法律规定有关不动产的合同受不动产所在地法支配。但在国际社会也有关于不动产的合同适用意思自治原则的实践，如1980年《合同义务法律适用公约》即允许当事人选择适用于处置和使用土地的合同的法律，在没有选择时，推定合同与土地所在地有密切联系。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第119条规定，有关不动产或其使用的合同，由不动产所在地的法律支配，但也允许当事人选择适用法律。

　　四、中国国际私法立法中关于物权变动的区分原则

　　我国国际私法目前关于物权法律适用的规定仅限于不动产所有权的法律适用，我国《民法通则》第144条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地的法律”。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”可见，我国国际私法关于物权法律适用的规定比较简单，仅限于不动产所有权法律适用的规定，且关于不动产所有权法律适用的规定也不是很完整，关于不动产所有权法律适用的规定是包括所有与所有权有关的法律行为还是仅包括所有权变动的结果，都不是很明确。正如我国有的学者指出的，我国国际私法关于物权的法律适用如果说不动产部分仅限于所有权，因而不够完善，那么，动产部分则因为一般原则——即使是普通动产所有权法律适用的基本原则都竞告阙如，所以好像大厦尚未奠基。[14]在理论上，我国学者普遍认为，在涉外物权法律适用中居于主导地位的当属物之所在地法原则。对于物权变动的法律适用，我国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第77条规定，不动产物权，适用不动产所在地法。该《示范法》第79条规定，动产物权的取得与丧失，适用权利取得或丧失时物之所在地法。该《示范法》第80条规定，有形动产买卖中所有权的转移，有约定的，适用约定的法律。没有约定的，适用卖方控制货物时物之所在地法。买方控制货物前，适用当时的物之所在的法。此外，该《示范法》第100条规定，合同，适用当事人协商一致并以明示方式选择的法律。通过前面的分析，我们认为，我国国际私法关于物权变动的法律适用应该与我国新物权法所采取的区分原则相一致，也就是物权变动的原因行为与结果行为应当分开，物权变动的原因行为应适用当事人选择的法律，而物权适用的结果行为则应适用物之所在地法。据此，我们认为，我国国际私法关于物权变动的法律适用可以规定为，当事人关于物权变动的原因行为适用当事人选择的法律，物权变动的结果适用物之所在地法。

　　同时，由于有形动产买卖中所有权转移的结果属于物权变动的结果，因此，《示范法》第80条应该修改为：有形动产买卖中所有权的转移适用买卖合同缔结时的物之所在地法。

　　参考文献

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