也谈预期违约

关键词：预期违约；明示预期违约；默示预期违约

一、预期违约的概念及特点

预期违约亦称先期违约，包括明示预期违约和默示预期违约两种。所谓明示预期违约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人以自己的行为表明不履行主要义务。

预期违约的两种形态都属于履行前违约，而不是在履行期限到来之后的违约，所以预期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间的区别。正是由于预期违约发生在合同成立以后，履行期限到来之前，因此它们具有以下特点：

（一）预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不象实际违约那样，表现为现实的违反义务。当事人签订合同后，都有一定的期限，在期限到来之前债权人不能请求债务人履行债务，所以履行前发生的违约是“可能的违约”，从债务人的角度来看，履行期限不过是债务人实际从事履行行为的期限，在此期限之前，债务人已负担了履行义务，这就是说，履行期限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，如果债务人单方面违约，即使这种违约发生在履行期前，也将会使债务人违反合同规定的义务，同时表明他根本漠视了其应负的合同债务，因此应构成违约。

（二）预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。由于合同规定了履行期限，则在履行期限到来之前，债权人不得违反合同而请求债务人提前履行债务，以提前实现自己的债权，所以在履行期限届至以前，债权人享有的债权是期待权而不是现实债权。

（三）在补救方式上也不同于实际违约。在明示预期违约中，由于合同尚未到履行期，债权人可以解除合同，同时，债权人为争取对方继续履行合同，可以不顾对方的违约表示，而等待合同履行期限到来后，要求对方继续履行，如对方仍不能履行，则预期违约转化为实际违约，此时，债权人可采取实际违约的补救方式。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0424/fontbr />二、预期违约制度的适用范围

合同法第九十四条第（二）项的规定，将英美法系预期违约制度中的明示预期违约和默示预期违约统一加以规定，这是一种创新，但同时也带来了具体操作中的困难。鉴于明示预期违约因当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断。但实际金融活动中，明示预期违约鲜有发生，默示预期违约的情况偏多，而该条对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准。笔者认为，判断是否构成默示预期违约；既可以从该当事人的行为判断，也可以根据客观事实进行判断，而不是仅限于依当事人的行为予以判断。实践中比较常见的客观事实主要包括一方当事人的经济状况、商业信用、履约能力等。而合同法第九十四条第（二）项只规定了从“当事人一方的行为”方面判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面判断，显见其判断标准的不完善，进而容易导致预期违约制度的滥用，破坏交易秩序的安全与稳定，并违背了鼓励交易的立法原则。针对这种情况，应排除合同法第六十八条对不安抗辩权规定的适用前提，而将经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形作为默示预期违约的合理理由。

三、预期违约的法律救济

在合同履行过程中？当出现预期违约行为时？毁约方并不一定都要承担预期违约的责任。而是否要承担预期的责任取决于债权人的选择？债权人作出不同的选择？就会产生不同的法律后果。在明示预期违约的情况下？伎权人有权决定是否接受预

期违约。如果接受？可按实际违约追究对方的责任？行使解除合同？请求损害赔偿的权利；如果不接受？坚持合同效力？意味着债权人放弃了因预期违约而获得的权利？只能待合同履行期届满对方违约时？按实际违约追究其责任。在歇示预期违约的情况下？债权人不得立即主张违约的救济？解除合同？而应通过书面形式要求对方提供正常履行的适当担保？则默示预期违约视为明示？债权人可选择明示预期违约的救济方法进行补救；若其提供担保？则合同继续有效。

损害赔偿范围是预期违约的中心问题。承担违约责任的基础是债务人对协作和照顾、不得欺诈、注意、忠实等附随义务的违反？预期违约侵害的是请求力不足的期待债权？而不是实际债权。基于此？预期违约方损害赔偿的范围？是受害方依合同规定而有权期望通过合同而实现的利益？即期待利益？还包括受害方依赖合同行使而长生的损失？二者通常表现为受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益（可得利益）和履行合同支出的各种费用。损害赔偿金额可依具体情况而定：1.双方当事人在合同中已约定违约金或者损害赔偿计算方法的？按合同约定。当事人约定的违约金或损害赔偿额过分高于或低于违约造成的损害的？当事人可向人民法院或仲裁机构提出造成申请？予以减少或增加；2.当事人双方未在合同中约定违约金或损害赔偿额计算方法的？预期违约方应赔偿受害方在合同正常履行时本来可以获得的利益和履行合同支出的各项费用；3.受害方单方宜告解除合同且及时采取减少损失的合理措施的？如购买替代货物、转卖货物等？预期违约方应承担的损害赔偿额为合同价格和替代货物交易价格之间的差额？加上为履行合同支出的各项费用。如果受害方没有采取有效措施或者措施不力？致使损失扩大？对于损失扩大部分则无权要求违约方赔偿。

四、对预期违约规定的不足之处

（一）预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。《合同法》规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，而对“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定却由于主观性太强而无法操作。

（二）我国合同法第108条规定，“对方可以在履行期限届满前要求他承担违约责任”，而对于承担何种违约责任却未作出具体规定。如此规定是否意味着预期违约行为同样可以适用合同法中违约责任一章的所有责任形式？如的确如此，那么对于债务人有能力履行的合同，债权人就可以要求债务人继续按原合同履行。但由于预期违约行为发生在合同约定的履行期限之前，债权人要求继续履行合同，也只能要求债务人在合同约定的履行期限来临后按原合同履行义务，而不能要求债务人立即履行义务，否则就意味着债权人拥有单方面改变合同履行期限的权利，这明显不符合立法精神。

（三）对构成预期违约的救济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任，并没有默示毁约所特有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。因为预期违约制度本身要求债务人在合同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。

（四）我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。而美国《统一商法典》对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履行并且要求其撤回履行拒绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。 因为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到继续履行，既然不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。

五、对预期违约制度的建议

（一）进一步明确规定默示毁约的救济途径，即在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。对于我国现行《合同法》上直接要求解除合同或要求对方承担违约责任并不符合合同双方当事人订立合同时的意愿。而且立即解除合同或要求对方承担违约责任的规定完全从债权人立场看问题，并未考虑到债务人的利益。因此必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。因此，建议对于108条中规定的情形除债务人书面或口头表示预期不履行外，其他情形债权人必须在解除合同或提出违约责任前向债务人作出催告履行的通知。

（二）对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国《合同法》对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。因此建议对《合同法》中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与《合同法》规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。

（三）对预期违约的违约责任在《合同法》第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。另外增加毁约方的撤回权。