关键词: 民族国家精神 特征 英国刑法
内容提要: 民族国家精神是法律的内在影响力量。英吉利民族精神中的重实践轻理论、讲实效斥原则、尚经验贬逻辑等特征， 对英国刑法的发展有巨大影响， 使得英国刑法具有实践性、功利性、保守性、模糊性、灵活性等特征。中国刑法发展可以借鉴英国刑法中的一些制度， 同时， 研究、挖掘我国的民族精神也尤为重要。
一、民族国家精神对法律特性的影响
我国刑法学界普及的外语是英语， 而刑法比较研究则多局限于非英语的欧陆国家之间。所谓“日本抄德国、台湾抄日本、大陆抄台湾”，言下之意是: 英美刑法与我国刑法体系实在两不相及， 差异之大不言而明: 制定法与判例法之别; 法典与单行法之别; 罪行法定与自由心证原则之别; 审问与对抗程序之别等。笔者在此姑且不论以法系之别代替部门法比较的逻辑是否合宜， 就以同一法系所归纳的诸多“特征”而言， 其方法及意义都值得怀疑， 这种比较方法(因比较单位太大) 用大而化之的几对抽象名词掩盖了各国法律丰富多彩， 独具特色的一面。其实德国刑法不同于意大利、法国刑法; 英国刑法不同于美国、澳洲刑法。没有任何国家的刑法制度是放之四海而皆准的绝对精神， 但当前的现状却是留学或出访某国的学者往往将此国作为刑事法治的范本， 不遗余力乃至于饥不择食地改造中国“落后”的刑法。难怪， 真正深刻批判“文化帝国主义”的， 不是受“侵略”的发展中国家， 而是“侵略国”中的少数学者[ 1 ]。结果对某一具体的刑法问题就是依各自所熟悉的某国刑法规定来引证， 各执一词， 只能让人丈二和尚摸不着头脑。这些分析难以令人信服， 笔者认为原因在于比较研究局限在法律规范上， 而没有深入到各国民族精神的层面。
现实问题与刑法规范都只是相对表面化的影响因素， 犹如浮在水面上的冰山一角， 而潜在水面下的则是最为有力、最稳定的民族精神。它平时不可见， 但却是无法忽视其存在的由历史沉淀下来的精神潜流。如果忽视其存在， 它将会以其深层的力量击毁漂移过来的“铁达尼克号”法律神话——无论它在逻辑上， 理智中构造得多么完美、坚固。黑格尔指出:“只有这种民族精神的具体精神， 推动那个民族一切行动和方向。它专事实现自己， 满足自己， 因为它要的是自身的生产。”[ 2 ]75著名历史法学学者萨维尼指出: 法律不是立法者专断刻意制造出的东西， 法律的真正源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。法律就像一个民族的语言、举止一样是由一个民族的特性， 亦即“民族精神”决定的[ 3 ]。法律不是孤立存在的， 而是民族精神力量的发散， 是整个民族生活中的一种功能。
二、英吉利民族国家精神的特征
萨特曾称马克思主义是我们“不可超越的时代哲学”。在笔者看来其原因就在于其吸收了三大民族精神的精华: 英国(政治经济学) 的功利、实践精神; 德国(哲学) 的深刻的思辨精神;法国(空想社会主义) 的理想、激进精神。分析三国民族特性， 德国居中， 英法两国居于两个极端。从种族而言， 英德近血(日尔曼民族) ， 然而从地缘上看， 德法近缘， 因此文化上更为趋同，当德、法等国的文化台风相互影响， 刮遍欧陆，再越过英吉利海峡的时候， 剩下来的不过是一阵无定向的和风[ 4 ]。为了突出英国的民族精神特性， 我们不妨将英法两个极端相比。
英国人具有一种强烈的实践精神， 就像其俗称——约翰牛(JOHN BULL ) 一样[ 5 ] ， 约翰牛一旦行动起来， 就具有超出所有逻辑表达的实践精神， 是个不折不扣地讲实际的实干家， 在英国人心中一个二流将军抵得上十个莎翁。英国人的自由之根在于行动与实践， 而法国人的自由在于学问与理论。正如英国历史学家卡莱尔所说: 英国是一匹沉默的战马， 他的史诗写在足迹中， 而法国则是有学问的狗自由的狂吠， 他们谈论不休; 尽管法国人有无数理论上的陈词滥调， 但是在英国人那里只有深刻的实践[ 6 ]。
实践精神使英国人崇尚经验， 关于理性与经验， 英国经济学家哈耶克说: 理性是有限的，唯理主义者的漂亮计划只是“笼而统之的幻想”[ 7 ]18。世纪英国哲学家贝克莱说:“存在就是被感知”， 英国人将理性派视作蜘蛛， 闭目塞听，从自身理智的玄想中抽出种种教条和学说， 法国哲学家笛卡尔则说:“我思故我在。”法国人则将经验推上理性的法庭受审， 用怀疑这把利剑刺破经验的罪恶和欺骗性。法国人将阿波罗神庙的格言“认识你自己”当作福音。英国人则说，最好是先“认识你能够做些什么”。13 世纪的英国神学家罗吉尔•培根说:“经验和实践是知识之源”。16 世纪的英国哲学家弗兰西斯•培根则将实践与经验上升为认识论的基本原则。[ 8 ]
这种实践精神与经验主义使得英国人尤为关注实效与利益。正如丘吉尔所言: 没有永恒的敌人， 没有永恒的朋友， 只有永恒的利益。英国人相信“小的是美好的”， 其关心的是特殊的利益而不是普遍的理智，“当他的行动或意向愈是违背‘理智’——就是说， 违背了普遍决定的时候， 他愈觉得他自己的自由”[ 2 ]433。对英国人而言， 有用的就是真理， 哪怕它是被别人批判为封建的、保守的、等级的、丑陋的、零乱的、琐碎的，因此英国产生不了像法国、意大利一流绘画艺术家: 为形式而爱形式， 为色彩而爱色彩。对英国人而言， 艺术主要不是为了欣赏， 而是实用。音乐在于可移风易俗， 减少星期天的酗酒，绘画则可以替纺织业和首饰业训练优秀的技工。[ 9 ]法国人则追求宏大的事物， 理性的规划。
经验主义也造就英国人的保守性， 相信:“一切都是旧的好”， 相信所有伟大的民族都是保守的。对法国人而言， 历史、习俗都是垃圾， 保守主义者只是穿着骑士铠甲， 戴着脚镣跳舞的奴隶; 英国人尽管以混乱与混杂开头， 但他们确信若干年或世纪后， 这一切终会以最低的、稳固的重心结束。他们认为像法国那样的迅捷民族，尽管一开始就不杂乱的做， 或许将避免最坏的错误， 然而将重心安在最高处， 就像陀螺或倒立的金字塔， 随时会倒下。正如英国哲学家罗素所言:“经验性的金字塔立在它的底面上， 即使从某个地方搬走一块东西， 它也不会倒下来。先验性的金字塔立在它的顶点之上， 只要你瞟它一眼， 它就会倒下来。”[ 10 ]
重实践轻理论、讲实效斥原则、尚经验贬逻辑使得英国人的特性本身也呈现出难以捉摸、模棱两可、中庸之道的色彩。犹如英伦岛上的天气让人捉摸不定， 难怪英国人一见面就谈天气。说其彬彬有礼， 却产生着臭名昭著的足球流氓和醉鬼。一直称自己老实干事， 反对法国式的思潮， 主义左一转、右一转， 但在行为中又体现出耍两面派的非凡能力， 犹如海上的帆船， 见风使舵， 信奉“船小好调头”。说其保守， 然而这个朝后看的民族在世界文明的诸多方面却是领头羊。说其信仰自由， 却仍保留君主、册封贵族。英格兰人民在坚持稳妥的保守原则和承袭原则而又丝毫不排斥革新原则。他们相信: 自由主义与保守主义不存在绝对不可调和的矛盾， 保守主义希望能保存自由， 但又不致于让自由成为祸害[ 11 ]。的确， 英国人将这些矛盾的精神特性处理得十分不错。他们相信， 中庸是一种只有有智慧之人才拥有的美德。
三、民族精神对英国刑法特点的影响
马克思有一句让法学者不快的名言: 法是没有自己的历史的[ 12 ]。法史不应当写成“法律的历史”， 而应当写成“历史中的法”。对英国法而言， 就表现得很典型。和大陆法系相比， 英国法是一种缓慢生长的法律， 它没有经历欧陆的激烈革命、没有系统的法典编纂， 借用英国学者哈耶克的说法， 这是一种自生自发的秩序， 而大陆法系国家总是有一种用人为构建的秩序来取代自生自发的秩序的冲动。英国刑法就像英国的历史一样， 具有“原生性”， 对它的研究需要探究其历史源流中潜流的民族精神的动因。英国在地缘政治上虽然同属于欧洲， 但这一民族国家具有十分鲜明的民族精神特色， 在这种民族精神的深刻影响下， 形成了不同于欧陆刑法的独特刑法体系。
1. 英国刑法的实践性。对英国刑法的发展，贡献最大的是法官或律师而不是理论家。这是因为法官与律师是法律适用的行为者而非理论的建构者。英国判例制度不是单纯的学者的产物， 而是从现实的法律纠纷中产生的规范[ 13 ]。判例制度(从某种意义上讲是一种灵活的类推) 往往被批评为有违罪刑法定原则， 或者被批评为保守落后、封建主义。当德、法高举“自然法”编撰刑法典时， 英国法学家梅因却说:“自然法无非是习惯的万民法”， 法典只是幻想。从而动摇着罪刑法定原则。在判例制度中， 法似乎既存在于先前的判例， 又存在于当前的法官心中， 法既是先存在的， 又是后继的。使得英国人发展了独具特色的判例主义， 就像诗人丁尼生赞扬的一样:“这国土有公正、古老之名ö有个稳定的政府在治理ö凭着一个又一个判例ö自由慢慢地扩展到地层。”[ 14 ]而且对于具体的犯罪而言也体现出对具体事实与条件的关注。在列举了成立某种犯罪的各种具体事实与情况之后， 还不够， 常常使用“除非⋯⋯”的法律用语给出一些具体的法定辩护理由。
在刑事责任问题上， 英国普通法历史上曾经规定7 岁以上就可能承担刑事责任， 现在提高到10 岁， 仍然比较低， 英国人认为“恶意可以补足年龄”。大陆法系国家认为英国的这种补足方法“会导致认定上的随意性， 从而有损法的安定性， 与法治国的理念不相符合”[ 15 ]。而对于英国刑法中的严格责任(指对某些犯罪行为的一个或多个行为要件不要求故意、轻率甚至疏忽，也要负刑事责任) ， 也被批评为是封建刑法中结果责任的残余。英国人的重行动与实践， 轻理论与学说的精神使得他们相信刑法的力量来自它对具体争议的解决， 而不是概念的逻辑发展。英国人才懒得理会这些欧陆刑法的“法治理念”，他们自有其解决现实问题的办法， 而且用得很畅。正是由于在刑法的历史发展中英国人的重实践的精神， 使得无论多么久远古老的刑法制度， 即使遭到其它大陆国家的批评与蔑视， 它也仍然具有现实意义而在革新中生存下来并自成一家， 独具特色。英国刑法总是沉默中渐渐发展， 并将几百上千年前的案例用各种法律技术灵活处理， 以适应现代社会的特征。
2. 英国刑法的功利性。英国学者认为“犯罪源自当时的政府政策”[ 16 ]4。因此英国刑法中犯罪化与非犯罪化往往就依社会、政治、经济利益的变化而反复交叉。在刑罚的根据上， 英国功利主义者边沁提出: 刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。这种目的刑与贝卡尼亚的以公平正义观指导的报应刑形成鲜明对比。另外， 法官最常提出的适用严格责任的论据也是: 为保护公共利益所必须。在支持代理刑事责任(因他人的犯罪而产生的责任) 原则时， 法官的理由也十分功利: 如果不如此， 法律将无法实施， 国会的意志也将不能得到贯彻[ 17 ]197。恐怕许多人也会批判这是封建“株连”刑事责任的残余。英国人讲实用、功利， 信奉“有用的就是真理”， 而很少关注抽象的公平、正义、文明的概念。对英国人而言， 各种抽象的和普遍的原则对英国人毫无兴趣， 向他们说起来等于马耳东风[ 18 ]。当刑法理论或原则与现实的需要发生冲突时， 英国人宁可弃原则而不顾， 或对原则进行变通以适宜社会需要。这种功利精神也是英国法官具有极大的自由裁量权的内在原因。
3. 英国刑法的保守性。英国刑法制度的主要因素和许多独具一格的学说都是封建关系的类推， 具有诸多封建因素。例如不作为犯中注意义务问题， 普通法法官趋向于在当事人之间的关系中找出某种责任。再如英国代理刑事责任的产生也是由雇主与雇员的关系而决定的(如在公共妨害和刑事诽谤犯罪中， 尽管雇主本人是完全清白的也要对雇员的犯罪行为负责)。这是封建社会中的“身份”关系在刑法中的体现。英国刑法的保守性在“婚内强奸问题”可得到生动的体现。婚内无强奸一直是英国刑法的传统。随着西方女权主义的崛起， 德、法、意、美等国家开始在刑法条文上作出修订， 否定“丈夫赦免”论。许多学者对此拍手称快， 标榜为人类文明的伟大胜利。在此背景下， 甚至于我国的一些学者认为英国的一个判例(1991 年R 案) 作出的废除丈夫赦免原则是“历史性裁决”。[ 19 ]但英国刑法学者对此却有不同看法。最新版教材《英国刑法》指出: 该判例的“认定是违背议会的意愿的”。丈夫不能被判定强奸他的妻子是法律的规则， 除非有一些例外情形出现[ 17 ]513。英国刑法学者特纳也指出: 丈夫不能构成对妻子的强奸罪是众所周知的法律的一般原则， 除非法院裁决终止了夫妻的同居关系[ 16 ]214。可见英国的立法者、政府以及法学者对此问题都是持谨慎保守态度的。英国人相信“一切都是旧的好”， 他们缓慢地相信新鲜事物， 在实际当中对错误极具耐心， 确信一度建立起来的法则与习俗是伟大的。在英国人眼中“封建”、“保守”是伟大的、崇高的， 可与民主、自由并行不悖。这使得封建法成为英国刑法得以形成的主要因素之一。我们所熟悉的所谓“西方法治”理念中的“从身份到契约”的进步以及“权利本位”并不能涵盖英国法。美国法学家庞德指出: 我们将回到法律为统治者与被统治者关系而设定、而附加权利义务这一真正的普遍法概念上来[ 20 ]。
5. 英国刑法的矛盾性、灵活性。英国人既指出“无犯意则无犯人”， 但又坚持严格责任与代理责任。同时又认为“责任是严格的， 但不是‘绝对’的”(即仍有其他辩护理由) [ 19 ]131。在判例上既坚持“判例拘束原则”， 然而又不断地用各种变通方法予以修正、推翻前判例， 乃至创造新的判例与法律。丹尼勋爵法官曾说过:“不可以改变法律编织物的编织材料， 但是可以、也应当把皱折熨平。”英国人最大的特性是模棱两可， 难以捉摸， 崇尚中庸主义， 观念与行为充满矛盾，这使得英国的刑法， 在欧陆刑法学者看来， 充满了逻辑上的混乱和矛盾， 是一个不好把握的东西， 英国人也不否认这一点， 英国法史学者谢尔登将其比喻成大法官的脚: 法官的脚有多宽， 它就有多宽， 脚有多窄， 衡平法就有多窄。英国人寻求着各种原则， 但又从不让这些原则主宰他，而是为相反的原则留存空间， 以适应不同条件，使刑法具有解决复杂的现实问题的灵活性。如果仔细比较英国刑法的诸判例， 就会发现法官往往只是以“判例拘束原则”类推确定案件所适用的判例， 然后又以“分析事实”或者对前判例中的一些“法律用语”进行解析[ 23 ] ， 几乎达到钻牛角尖的地步， 而作出与前例不同的判决。而且英国判例法中的“法律用语”多是一些内涵外延都缺乏确定性的“日常用语”。
四、民族国家精神的研究视角对我国刑法发展的启示
英国民族精神对英国刑法的形成具有深刻的影响， 这给我国的刑法研究也提供了几点启示。首先， 由上文可看出， 英国刑法之所以毫不逊色于其长期的对手， 成为独具特色的刑法模式， 影响全球， 就在于英国刑法生长于其民族精神之上。因此要建立中国特色的刑法， 移植、借鉴外国刑法固然必不可少， 然而研究、挖掘本国的民族精神也尤为重要。这一点又恰恰最为薄弱。尽管法史学者作出了一些“中西法律文化的比较研究”， 但多是笼统地、甚至于在主流上对我国的民族精神持一种否定的、自卑的情绪。而在借鉴上往往是把罗马法系(大陆法) 的制度与观念视为唯一绝对的“西方法治文化”。
其次， 在笔者看来， 英国的诸多民族精神与中华民族的传统精神也具有极大的相似性。保守， 尊重历史传统、习惯、礼俗， 注重政治实践和人际关系， 讲究实用功利， 重经验， 崇尚折衷主义、中庸之道等。所以英国刑法的许多制度值得我们借鉴。
最后， 在我国刑法的发展过程中， 应当注重研究中华民族精神与法律的关系。尽管我们的实定法是移植大陆法系的， 然而在现实中运行的“活法”却时时可见某些民族精神顽强的影子， 只不过是大多数学者对其持漠视、否定、批判的心态而已。当然这也造成了制定法与“活法”脱节的两张皮现象。尽管自新文化运动以来， 我们高举马克思主义大旗， 然而似乎英国更善于使用“辩证法”和实践精神。因此才有人戏称: 之所以中国走了许多弯路， 不是马克思主义错了， 而是我们从马克思的《资本论》、《矛盾论》中只拿来了《论》， 而将其实体精髓《资本》、《矛盾》留在了英国。我国在刑事法治的道路上过于浮躁， 没有立足于中国特殊的问题， 没有从中华民族的精神特性出发， 一厢情愿的以为只要将发达国家的法制体系移植过来就解决了根本问题。其实法律在很大程度上是一种“地方性知识”(吉尔兹语) ， 是民族精神的外现。有法不一定有法治， 要更注重实践精神， 要不然就会造成两张皮的现象， 这也是一个由理论建构或者继受出的书本上的法、文字的法与由民族精神决定的实践中的法、活法之间的耦合关系。
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