摘 要： 我国《刑法修正案（十一）》将高空抛物罪纳入妨害社会管理秩序犯罪。本文聚焦高空抛物罪的刑法定位，从应然角度阐述了高空抛物罪的犯罪主体、过错形式，以及高空抛物犯罪的司法认定，提出责任追究须体现 重典治乱 的立法本意和宽严相济的刑事政策，需要准确理解和认定高空抛物罪的想象竞合，纾解高空抛物犯罪的司法证明之惑。
关键词 : 高空抛物;司法认定;责任追究;
我国《刑法修正案（十一）》（以下简称《修（十一）》）增设高空抛物罪，将高空抛掷物品妨害社会管理秩序这一饱受诟病的频发性违法形态纳入《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的评价范畴，升格为独立的违法犯罪认定资格。尽管最高人民法院于2019年10月印发的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》）对高空抛物的侵权责任与刑事责任的司法规则和法律适用予以明确，但是由于这一犯罪形态的立法目的和评价标准规定得比较笼统，导致理论研究与司法实务在认定和惩处上存在较大分歧，确有必要对其法律适用问题进行探讨，以期实现司法处理的统一和连贯。
一、 高空抛物 入刑的立法背景和立法目的
高空抛物 入刑的根本原因是当前我国风险社会预防性刑法观的盛行和社会综合治理体系的多元化。近年来，屡禁不止的 高空抛物 严重妨害了社会公共秩序和对公民人身权益、财产权益的保护，因为没有纳入《刑法》调整的范畴，不能用《刑法》对其违法性进行评价，追究肇事者的民事侵权责任和施以行政处罚又难以形成足够的威慑和打击，有效防范和坚决遏制 悬在城市上空的痛 的之治应运而生。在 宽严相济 刑事政策和 惩罚犯罪与保障人权并重 司法理念以及刑法潮流的驱动下，具有非难可能性、行为规制的现实需要和严厉课刑的社会呼吁，使 高空抛物 入刑成为立法机关的理性选择和顺势而为，成为既符合刑事司法规律又具有中国特色的又一个阶段性法律成果，对于维护秩序、保护法益和打击犯罪具有积极的现实意义和深远影响。
二、高空抛物犯罪的司法认定
罪刑法定原则语境下的刑法，是靠文本概念的语义来维持其确定性的。司法实践中，对《刑法》规范的设计和理解，不应当脱离刑法文本的概念语义。[1]《修（十一）》没有明确限定 高空 物品 和 情节严重 等犯罪构成要件，实行行为的立法映射略显笼统，容易出现适用偏差，有悖于 高空抛物 入刑的立法初衷。界定高空抛物犯罪，不仅要综合考量行为人的主观恶性，更要对抛掷时间、抛掷场所、抛掷物品的特征以及造成的有形危害结果等因素进行客观评价。
关于 高空 的认定。通说认为， 高空 可以被引证解释为 距地面较高的空间 。司法实践中，可以援引《高处作业分级》（国标GB3608-9）关于 高处 凡是坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业 的规定，运用日常生活经验法则对 高空 作体系解释，将与被抛掷物着陆点高程差2m以上（含2m）的高层楼宇、跨街天桥、游乐场里的摩天轮、滑行索道、风景区里的山顶、崖壁等认定为 高空 。
关于 物品 的认定。通说认为， 物品 可以被引证解释为物件、东西，泛指可以用排他性、竞争性描述的各种东西或者零星的物品。司法实践中，可以运用日常生活经验法则对 物品 作体系解释，将行为人基于妨害社会管理秩序的主观故意或者因疏忽大意、过于自信而没有尽到必要的 注意义务 的过失态度，高空抛掷的足以严重妨害社会公共秩序或者对公民的人身权益、财产权益造成损害的锐器、重物、易燃易爆品、危险化学品等纳入 物品 的范畴。
关于 情节严重 的认定。在当前没有司法解释明确指引的情况下，司法实践可以援引《意见》设定的 应当从重处罚、一般不得适用缓刑 特定情形的客观要件标准，来判断实行行为是否达到 情节严重 的程度。 高空抛物 具有多次实施，经劝阻仍继续实施，受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，在人员聚集的公共场所实施，抛掷锐器、重物以及易燃易爆品、危险化学品等物品，致他人身体受伤害、致公私财产遭受损失、严重扰乱公共秩序、足以危害公共安全等情形之一的，均属 情节严重 。
《修（十一）》和《意见》没有明确高空抛物罪的犯罪主体和过错形式。笔者认为，高空抛物罪的犯罪主体是实施了危害社会的行为、依法应当负刑事责任的具有刑事责任能力的自然人。司法实践中，因缺乏刑法意义上的有责性，限制刑事责任能力的 熊孩子 、精神病人高空抛物的，不以高空抛物罪论处。高空抛物犯罪的罪过形式，既可以是希望或者放任妨害社会管理秩序、危害公共安全等危害结果发生的主观故意，也可以是因疏忽大意或者过于自信而没有尽到必要的 注意义务 的过失态度1。高空抛物犯罪的过错形式，既可以表现为针对特定对象的行凶伤害、目标明确的公私财产毁损，也可以表现为针对不特定多数人的生命、健康以及公私财产的具有高度公共安全风险的实行行为，甚至是不具有高度公共安全风险亦未造成严重后果的高空抛物行为[2]。只要实行行为既符合从 距地面较高的空间 抛掷物品的特征要件，又具备 情节严重 的结果要件，且不具有违法阻却事由，即可认定犯罪既遂。
三、高空抛物犯罪属结果犯
尽管我国的立法部分吸收英美法系的经验，但实行的却是双重定罪模式，采取 定量+定性 的方式对违法可罚性进行评价。司法实践中通说的 定量为主、定性为辅 的评价方式，也是基于双重定罪模式的考虑。就高空抛物罪而言，仅有高空抛掷物品的实行行为并不必然成立高空抛物罪，必须结合行为的情节和程度来认定其是否构罪。
虽然《修（十一）》和《意见》没有对行为人的主观意图、抛掷时间、抛掷次数、抛物场所、抛掷物品特性等作出明确规定，但依此便认为高空抛物罪属行为犯，甚至为了满足当前社会对安全价值的现实需求，将出现 拟制的危险状态 作为刑罚可罚性依据，认为 高空抛物行为均不需要危害结果的实际发生，只要存在这种危险性，甚至是一种抽象危险的可能，即可成立犯罪 [3]的观点值得商榷。笔者认为，司法不能以严厉打击 高空抛物 的社会现实需要为由，突破刑法应当坚守的原则底线。从高空抛物入刑的立法本意和立法技巧的角度看，高空抛物犯罪的客体是正常的社会管理秩序，对高空抛物行为违法性评价的理论原点，是公民的生命权、健康权、财产权以及良好的社会生产、生活秩序应当得到《刑法》有效保护的客观需要。基于此，应当认定高空抛物罪属情节犯， 情节严重 是限定刑罚处罚范围的要件之一。
行为犯是指行为人实施了《刑法》分则规定的危害行为即完成犯罪，而不以是否发生了实际的危害结果或者出现危害状态为构成要件。贯彻罪刑相适应原则，不仅要把握当罚性，更要关注需罚性，刑罚之恶如果超越罪行之恶，该刑罚便是不必要的。将高空抛物犯罪定性为行为犯，则有损于高空抛物入刑的立法价值，扩大刑罚打击的范围，有悖于刑法的谦抑性原则，既不符合宽严相济刑事政策，也突破了《刑法》第十三条 情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪 对 微罪不举 司法惯例的 但书 规定。
结果犯是指行为必须发生《刑法》分则特定犯罪构成要件的危害后果，才能构成犯罪既遂，否则即便犯罪行为已经终了，无特定后果也不能成立犯罪既遂。违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，结果恶才是违法性的根据[4]。将高空抛物罪定性为结果犯，从符合性、违法性和有责性的角度看，符合犯罪构成的三阶层体系学说。笔者认为，司法实践中并非所有的 高空抛物 都需要用刑法来评价，对于属于一般公共生活领域的情节轻微的高空抛物，其本质就是一种违背公共社会生活准则的生活陋习，实行行为没有侵害现实的法益或者法益侵害情节轻微，国家刑罚权不宜对此过度干涉，避免出现《刑法》规制的模糊和失衡，应当为高空抛物罪一般预防的刑罚功能留下从宽处罚的余地和出罪的空间。
四、高空抛物犯罪的责任追究
（一）刑法评价应当体现 重典治乱 的立法本意和宽严相济的刑事政策
应受惩罚性是高空抛物罪的基本特征之一。一方面严厉打击高空抛物违法犯罪，体现《修（十一）》将其升格为独立的犯罪认定资格之 重典治乱 的立法本意，有效防范和坚决遏制高空抛物犯罪，引领正向社会价值，维护正常的社会秩序；另一方面，贯彻宽严相济刑事政策，遵循刑法严厉的惩罚性评价以适应处罚可罚性行为为限的思想，对情节轻微、社会危害程度不大的高空抛物犯罪予以宽宥。
（二）厘清 高空抛物 刑民责任形态的内在逻辑
追责 高空抛物 ，可以被笼统地评价为一种积极的刑民并举的二元责任形态，司法实践中应当审视其期待可能性，确保对 高空抛物 的处罚不违反责任主义。由于 高空抛物 的民事责任追究与刑事责任追责的规范目的与规范涵义存在根本差异，单纯的民事责任追究无法完整涵摄刑事责任追责的具体情形，也无法充分实现刑事责任追责的特殊价值，因此既要防止将民事侵权行为扩大到刑事司法领域，同时也要避免将刑事犯罪作非法的无罪化处理[5]。
对于符合高空抛物罪构成要件的实行行为，应当由行为人承担刑事责任。自不待言的是，一方面，行为人高空抛物造成他人身体伤残、财物损毁等严重后果的，还应当附带承担相应的民事侵权责任。另一方面，我国《民法典》第一千二百五十四条为追究行为人高空抛物致人损害的民事侵权责任提供了法律依据，对于不符合高空抛物犯罪构成要件且行为人有过错、有现实的损害结果、行为人的过错和损害结果之间具有法律上的因果关系的，或者符合我国《民法典》第一千二百五十三条 搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害 而 所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错 的，应当承担相应的民事侵权责任。司法实践中，对于穷尽刑事侦查手段仍然无法查找到犯罪嫌疑人的，民事、行政法律规范不能视若无睹，应当积极修复被破坏的社会关系，依据平衡原则对被害人予以司法救济；对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可依据《刑法》第三十七条对行为人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉，或者依据《治安管理处罚法》的相关规定予以警告、罚款、行政拘留等处罚。
（三）准确理解和认定高空抛物罪的想象竞合
高空抛物罪的入罪门槛比较低，课处的刑罚比较轻，《修（十一）》第三十三条第二款 有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚 的规定，对高空抛物罪想象竞合的刑法评价和刑罚处罚进行了明确。《意见》对部分高空抛物涉嫌刑事犯罪的行为定性和罪名认定作出指引，要求人民法院谨慎衡量行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。司法实践中，为伤害、杀害特定的人而故意高空抛物的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚；为引起爆炸物或其他设备、装备爆炸危害公共安全而故意高空抛物的，依照爆炸罪定罪处罚；为投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质危害公共安全而故意高空抛物的，依照投放危险物质罪定罪处罚；为投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质而故意高空抛物，严重扰乱社会秩序的，依照投放虚假危险物质罪定罪处罚；为毁坏特定公私财物而故意高空抛物，数额较大或者有其他严重情节的，依照故意毁坏财物罪定罪处罚；逞强好胜，起哄闹事，以高空抛物的方式损毁公私财物情节严重的，或者造成公共场所秩序严重混乱的，依照寻衅滋事罪定罪处罚。过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤的，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚；在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照重大责任事故罪定罪处罚。
（四）纾解高空抛物犯罪的司法证明之惑
不同于民事案件诉讼证明的盖然性规则，刑事案件的证明标准须达到 犯罪事实清楚，证据确实、充分 。司法实践中，高空抛物犯罪的隐蔽性、随机性强，过程转瞬即逝，认定犯罪嫌疑人或者实际侵权人非常困难。追究高空抛物犯罪的刑事司法证明之惑，主要体现于以下三个方面：一是直接证据少，对犯罪嫌疑人的供述和辩解的依赖度高；二是取证工作量大，需广泛收集、调取物证、证人证言，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，以及鉴定意见、视听资料、电子数据等；三是证据间关联性差，需要通过信息挖掘和司法推理破解司法证明。
司法实践中，纾解高空抛物犯罪的司法证明之惑，需要做好以下六个方面的工作：一是积极发挥证人证言、被害人的陈述等证据材料的证明力，强调邻里之间相互守望的证明优势，重视物业管理服务企业依法提供的人证、物证、监控录像等证据材料；二是强化对侦破高空抛物犯罪的取证保障，强调可能加害人的配合义务，引导和鼓励受害人积极协助查找犯罪嫌疑人或者提供有价值的侦破案件线索；三是高度重视犯罪嫌疑人为洗脱嫌疑而作的无罪辩解，以及 不在犯罪现场 未达到刑事责任年龄 属于依法不负刑事责任的精神病人 等事项的证明材料；四是充分运用现代信息化技术手段，加大对人证、物证、视听资料、电子数据等证据材料的分析和研判；五是区分案件的性质、情节和社会危害程度，对于自愿认罪认罚、如实供述自己高空抛物犯罪的犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理；六是积极推进高空抛物犯罪案件的公开听证工作，通过引入第三方评判机制，以公开听证消弭案件当事人对司法证明的疑虑。
五、余论
高空抛物 入刑，契合时代发展的客观需要，健全并提升了 高空抛物 的法律治理体系和治理能力，具备刑事政策和刑法教义学上的法理根据，具有积极的现实意义。规制高空抛物犯罪，应当注重社会系统治理和综合施策，积极探索私权救济与公权救济相结合的权益保护模式，努力让科学立法、严格执法、公正司法和全民守法成为根治高空抛物犯罪的 最硬内核 。
参考文献
[1]夏勇.高空抛物的刑法定位一关于 《刑法修正案(十-) (草案)》第一条的理解和改进[J] .法治研究, 2020(5)-83.
[2]韩轶.刑法更新应坚守谦抑性本质一以 《刑法修正案(十-) (草案)》为视角[J] .法治研究, 2020(5):50-51.
[3]李晓明. 高空抛物 入罪的法教义学分析与方案选择[J] .天津法学，2020(3):56-62.
[4]张明楷.刑法学[M]. 4版.北京:法律出版社, 2011:110-111.
[5]曹波.高空抛物 入刑的正当根据及其体系性诠释[J] .河北法学, 2021,39(2)-160.
注释
1本文没有严格区别高空抛物和高空坠物。对于行为人主观上没有从高空通过人力或者借助器具抛掷物品伤人毁物的犯罪故意，却具备因疏忽大意或者过于自信而没有尽到必要的 注意义务 的过失态度，客观上又造成了 情节严重 的危害结果（例如，行为人在高层楼顶的篮球场练习投篮，篮球脱手落地致人伤残），可否认定行为人构成高空抛物罪？本文持肯定意见。
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作者单位：山西省朔州市实验小学 山西省人民检察院 原文出处：李彩清,李学峰. 高空抛物犯罪的司法认定和责任追究[J]. 法制博览,2021,(34):5-8.相关文章：
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