一、行政协议司法救济的基本问题
（一）行政协议概述
1.行政协议的含义界定
行政协议，又称行政合同、行政契约或者公法契约，无论是何种称法，其基本指向的对象都是公主体行政机关与私主体组织或者个人之间签订的合同。但近些年来，为了使这种独特的合同同其他概念相互区分，在 2014 年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（下称行政诉讼法）中明确将此种合同称之为行政协议。因而本文中除却相关著述中以其他方式称之，都统称为行政协议。
在我国什么是行政协议的问题一直是行政法学界与民法学界讨论与辩驳的热点性问题。关于行政协议的存在问题，早在 1997 年我国《合同法》制定之际，有关是否应当订立独立的 行政合同法 就成为了行政法学界与民法学界论争的焦点。6民法学界的学者普遍否认行政协议的存在，例如王利明教授在当时就认为，即便存在行政合同，也要由合同法调整7。而行政法学者普遍认为应当建立统一的行政合同法律制度。但即便是行政协议已经被明确于 2014 年《行政诉讼法》被纳入司法救济的轨道以来，相当一部分的民法学者仍旧认为部分类型的行政协议不属于行政法调整的范畴，应当由民法调整。而关于什么是行政协议的问题，即行政协议的概念问题，甚至于在行政法学内部也尚未达成实质上的统一。但纵观各家之言，行政法学者们有关行政协议的定义普遍被包含在五大基本要件之内，分别是主体要件、目的要件、职权要件、意思要件、内容要件。
（1）主体要件
主体要件，是作为行政协议内涵界定中的 形式标准 而存在。有学者认为行政机关与相对人之间的关系具有恒定性，两方主体应该专指行政机关与相对人;而另有学者认为，行政协议不仅应当包括行政机关与相对人订立的协议，而且应当包括行政机关之间相互订立的协议，主体要件仅要求一方是行政机关即可。在笔者看来，应采后一种观点,理由主要如下：一、纵观行政协议制度较为成熟的国家及地区，如法、德两国及我国台湾地区，都肯定了公法人之间达成的合同是行政协议。法国行政法中，行政协议司法判例标准中的主体标准中就明确了缔约双方是公法人时，则可肯定该合同是行政合同8；德国《行政程序法》中将协作性公法合同纳入公法合同的范畴9，在我国台湾地区也用对等契约的形式肯定了公法人之间达成的契约属于行政协议10。相关的实践与经验表明，行政机关之间达成的协议认定为行政协议具有合理性。
行政协议司法救济法律问题研究 ..............................
（二）行政协议的理论分歧
就目前的行政协议而言，部分协议的性质尚无定论，究竟是属于行政协议还是民事合同的范畴仍旧不确定，这也成为了理论界与实务界广泛探讨的问题。就理论界而言，早在我国《合同法》制定之初，就有是否要将行政协议纳入合同中的一项特殊类别的争论，即便是部分案件性质已成定论的今天，也有诸多学者对此不能予以认同。正是这种理论上的差异性，对于司法实务也有深刻的影响，由于采纳了不同的理论观点，会导致不同司法救济程序的适用，进而能够影响案件的实体结果。更为复杂的是，观点上的差异性会导致同类案件不同判的现象发生，对于统一裁判尺度也是非常不利的。
尽管都属于合同的范畴，但由于行政协议兼具二重属性的缘故，行政协议性质的识别注定不可能像民事合同那样简单轻松。在民事合同的概念已经作为共识而存在的今天，行政协议所要面临的难题是如何将其从民事合同的范畴中剥离开来。这种剥离的难点一方面在于即使是行政机关签订的合同也有可能不属于行政协议；另一方面的难点在于性质判断的反复性，某些已成惯例被认定为民事合同的合同经由法律规范的明确又被认定为行政协议。除此之外，各级法院的判决也不具统一性，对于同类纠纷中协议性质的认定也有不同的态度。基于上述种种原因，行政协议的识别显得困难重重。在理论界，对于行政协议的识别方法讨论一直没有停止，并呈现出民行对立的现象。民法学者自始至终地否认行政协议的存在，认为行政协议与民事合同并无区别，只要属于市场行为，都属于民事合同。即便是协议中存在行政性的因素，也不应当对合同的定性造成影响。崔建远教授就持该观点，认为绝大多数兼有行政因素与民商因素的合同都应为民事合同，在识别问题上主张借鉴普通法国家的 近因理论 来界分行政协议与民事合同。21梁慧星教授也认为，中国现实中不存在行政合同，即便是有也只存在于个别特殊领域，例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政之间关于规定罚没款上缴、留用比例的合同。22因此在民法学者看来，能够承认的行政协议只有属于非市场行为，纯粹行使行政权力的合同。而对于行政法学界而言，各学者对于行政合同的边界之认定观点更为广泛。如有学者主张仅需通过主体标准就可以进行判断，凡是行政机关签订的合同皆属于行政协议；严益州博士在考察了德国学者伊普森所创建的 双阶理论 后认为，对于争议较广的政府采购行为而言，应区分为公私法性质不同的两个阶段，以行政决定作为分界点，分为决定阶段与履行阶段，分别适用公法与私法；23陈天昊主张通过引入 比例原则 ，以 职责要素 为核心，审查行政主体通过该协议拟实现之 行政职责 与行政协议法律制度之间是否符合比例原则，如果民事合同能够保证行政职责的实现，则不必认定为行政协议。
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二、行政协议司法救济的现状
（一）行政协议司法救济的立法现状
1.《行政协议解释》对《适用解释》的继承与变革
新近出台的《行政协议解释》并非首次规定了行政协议的诉讼规则，早在 2015 年的《适用解释》就已经对行政协议诉讼中的部分问题做出过规定，但从司法实务的效果来看，部分条文具有指导意义，但也有条文存在漏洞。《行政协议解释》就是在《适用解释》的基础上，继承了在司法实践中使用较为成熟的条文，删改了部分存在缺陷的条文。主要内容包括如下方面：
（1）对起诉期限诉讼时效二分法的继承
作为司法实践中较为成熟的制度，《行政协议解释》第二十五条31继承了《适用解释》第十二条的规定，对于行政机关两种样态的行为分别适用起诉期限和诉讼时效。之所以根据行政协议纠纷的类型适用分属于行政与民商事两大领域的时效制度，乃是行政协议兼具 行政性 与 契约性 的属性所决定的。行政机关所享有的单方变更、解除的权能来源于行政法律所赋予的行政优益权，当行政协议的继续履行会使国家利益或者社会公共利益严重受损，行政机关就有权对行政协议进行单方变更或解除，因此该类纠纷应当适用行政法律规范中关于起诉期限的规定。而 不依法履约、未按协议履约 则恰恰相反，行政机关未按照行政协议履行是一种违约行为，其间并不牵涉行政优益权，原告方享有的是一种基于合同的债权请求权，应当适用民事法律规范中关于诉讼时效的规定。
（2）对行政机关违约责任规则的继承
《行政协议解释》第十九条是对《行政诉讼法》第七十八条以及《适用解释》第十五条第一款有关违约责任规则的继承。从根源上看，有关行政机关违约责任的规定借鉴于《合同法》第一百零七条的规定，判决继续履行、采取补救措施和赔偿损失等违约责任的适用在合同纠纷中已经较为成熟，并且由于行政协议在 契约性 方面与民事合同存在较大的重合性，有关违约责任规则的适用在行政协议中并不存在障碍。加之《适用解释》又以能否继续履行合同为标准对上述四种违约责任的形态作出区分，因此该条文的适用在司法实践中也取得了优良的效果，也在新司法解释中得以保留。新司法解释仅仅就违约金和定金这两种违约责任予以更新，条文的主体内容未作修改。
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（二）行政协议司法救济的裁判现状
1.行政协议涉诉案件体量巨大
在行政协议被广泛运用至实现行政管理或提供公共服务的大背景之下，越来越多的纠纷进入到司法救济阶段已经成为了必然。以 行政协议 为关键词在裁判文书网进行检索，共检索到 71926 条与行政协议相关的涉诉案件。按照案件分布的年份来看，自 2014 年裁判文书上网以来，行政协议纠纷就呈现出急剧增长之势。2015 年收录的行政协议案件数量仅有 1741 件，但到 2016 年案件数量就激增至 5787 件，而后几年更是逐年递增，2017 年至 2020 年行政协议案件的数量分别为 9132、13707、17543、21823 件。虽然这些包含有 行政协议 关键词的裁判文书，其争讼的焦点也许并不在于行政协议本身，但至少证明了在行政机关同相对人之间已经广泛采用了协议这种模式而不仅仅依赖单向性的行政命令。
2.征收补偿协议案件频发
在裁判文书网以 行政协议 为关键词进行检索，会出现所有检索信息的关键字索引，并显示相应的案件数量。按照案件数量排名，房屋征收、驳回、合同、拆迁、第三人占据了前五位，数量分别为 15331、14981、14885、10467、9083 件。由该组数据即可发现，关键词 房屋征收 与 拆迁 所占的的比重十分巨大，足以见得同征收补偿协议直接相关的行政协议案件数量十分可观。除此之外，如果将 行政协议 分别同 驳回 、 合同 、 第三人 进行组合重新检索，那么在所得到的搜索结果当中也有相当一部分属于征收补偿协议的范畴，尽管案涉的这些协议采用了各种各样的名称，但也能涵盖在征收补偿协议的范畴。出现这样一种结果并不让人感到意外，因征收补偿协议而频频发生的诉讼恰恰说明了在城市化过程当中政府为征收土地房屋而使用行政协议这种模式的普遍性，也可以反映出在征收补偿协议的履行过程中的实际效果并不尽如人意。
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三、行政协议司法救济中存在的问题 ...................................... 21
（一）行政协议法律条文存在缺陷 ........................................... 21
1.可撤销情形的法律适用规则存在瑕疵 ......................................... 21
2.非诉强制执行制度正当性不足 ........................................ 22
四、完善我国行政协议司法救济的建议 .............................. 27
（一）修补法律条文中的缺陷 ................................................ 27
1.明确可撤销情形的法律适用规则 ........................................ 27
2.分阶段解决非诉强制执行正当性问题 ................................... 27
结 语 ................................ 33
四、完善我国行政协议司法救济的建议
（一）修补法律条文中的缺陷
1.明确可撤销情形的法律适用规则
可撤销情形存在的主要问题就是能否依据公法规定之事由对行政协议进行撤销。《行政协议解释》对此并没有直接明确，但是在解释中，同时也存在着两项与该问题极为密切的条文。第一，有关确认行政协议无效的规定。与可撤销情形的表述不同，解释第十二条确认了行政协议具有无效事由时的适用规则乃是优先适用公法，私法中的无效规定是作为公法规则的补充而存在的。第二，有关被告作出变更、解除行政协议的行政行为时原告享有撤销权的规定。解释第十六条第二款规定了当被告作出变更解除协议的行政行为时，原告得依据公法中的规定对该行政行为予以撤销。从这两项条文中，我们不免产生一些疑惑，一方面，缘何确认行政协议无效的条款能够通过 应当 可以 的形式对公法与私法适用上的优先性作出明确安排，而撤销情形却不能按照该条文如法炮制。另一方面，相对人为何仅仅只能在行政机关作出变更、解除行政协议的行政行为时，才能适用公法中的撤销条款。这些疑问的存在显然反映了条文之间的不协调性。无效行政行为与可撤销行政行为都有瑕疵，但是法律效果不同55，无效与可撤销是根据行政协议的违法程度以及损害法益的程度作出的不同效力评价56。对于行政协议中的无效和可撤销来讲，其也仅仅是程度上的差别，因此完全可以通过公法上关于可撤销行政行为的规定对行政协议予以撤销。《行政协议解释》也应当以相应的方式对相关条文的表述予以调整，并且还需明确适用公法规范与适用私法规范之间的顺位，即应当优先适用公法规范，可以适用私法规范。需要注意的是，尽管赋予了原告撤销行政协议的权利，但是也应当具备一定的限制。当行政协议的撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害时，应当限制原告的撤销权。
行政协议司法救济法律问题研究
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结语
毫无疑问，《行政协议解释》的出台在当下具有里程碑式的意义。值得肯定的是，作为《行政诉讼法》的效力延伸，本次司法解释规定的内容在不违背上位法的基础上，着眼于行政协议主体间权利义务关系的恰当配置，突破了以行政行为合法性审查为核心的传统审查模式，为我国行政协议诉讼制度构建起了初步的框架，人民法院在审理行政协议案件有了明确的法律依据，对于定纷止争、统一裁判尺度具有重要作用。但同时《行政协议解释》也有其局限性，作为司法解释，其只能在现行法律规定的框架下进行充分解释，而不能够脱离《行政诉讼法》所具有的语言文字的含义进行 造法 ，仅仅凭借一部司法解释无法承担其创设新制度的重要职责，相关的域外经验以及专家学者的新思路无法有效推进。因此，我国行政协议诉讼制度的构建可以说是长路漫漫，《行政协议解释》起到的也仅仅是承上启下的作用。要想让行政协议诉讼制度日臻完善，还需通过多方主体共同合力，凝聚民法学界与行政法学界的共同智慧，发挥法律、行政法规以及司法解释的独有功能，才能逐步构筑起行政协议诉讼的大厦。
本文从从行政协议法律条文具有缺陷、司法救济存在制度缺位、无名行政协议无法被有效识别这三个层面出发，提出了相应的解决对策，希望对下一步行政协议解释的完善以及行政协议诉讼制度的整体性构建起到启发作用。针对法律条文中的可撤销情形的法律适用规则存在瑕疵与非诉强制执行正当性不足，提出明确可撤销情形的法律适用规则与分阶段解决非诉强制执行正当性问题两大建议。针对司法救济存在制度缺位中的行政协议司法救济缺乏法律基础以及行政机关救济制度缺位两个问题，提出加快构建行政协议法律体系与引入行政协议双向诉讼机制两大建议。针对无名行政协议无法被有效识别的问题，提出完善无名行政协议判别体系这一解决方案。但是，本文所探讨的问题与解决对策也存在着诸多不足，一方面受限于笔者自身的理论知识水平以及缺乏司法实践的相关经验，在行政协议理论方面论述存在一定的不足；另一方面，本文中所探讨的问题与对策仅仅只是行政协议诉讼中的冰山一角，更为深入的领域还并未涉及，还需要在日后的学习生涯中根据行政协议领域的司法实践与专家学者的研究不断进行发掘与探索。
参考文献（略）
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