一、绪论
（一）选题背景
情节的巧妙构思不仅可以突出作品想表达的主题，还能够展现人物的性格和形象。著名作家高尔基在《和青年作家谈话》中也阐述了情节在作品中的重要性：情节是文学作品的三要素之一，情节指的是人物间的各种相互关系，可以是爱情、亲情、友情等积极关系，也可以是反感、仇恨等消极关系，情节就是在这些交织的关系中成长并构成一个完整的体系1。也有学者认为，情节是按照因果逻辑组织起来的一系列事件2。可见，人物设置、人物关系以及桥段的推演前后顺序是作品情节的构成要素，作品的情节的逻辑架构、结构安排是作者主观能动性的体现。作者由其个人意图来安排的情节，将其与作品中的人物性格、环境背景相契合，也是具有独创性，应该得到相应的著作权保护。
对他人情节的窃取是一种 非字面侵权 ，这种侵权行为与我国早期的著作权 字面侵权 行为有所不同。 字面侵权 具体来说就是对原作品逐字逐句的抄袭，该侵权行为易被发现，法律风险较大。而 非字面侵权 是一种更为隐蔽的抄袭行为，该行为不是对原作品的直接复制粘贴，而是通过借鉴或者模仿的手段窃取原作品中情节的片段或表达。可能会在情节细节上稍有改动，但是情节的结构顺序并未发生实质性的变化，作品的整体走向与原作品仍然是一致的，让观众读者产生似曾相识的体验。由于这种侵权行为难以被权利人发现，法官在面对情节相似侵权纠纷时判定难度较大。
我国有关情节相似侵权纠纷的案例不少，其中也不乏经典判定，且对各法院今后的审判有一定的指导意义。比如发生在十多年前轰动一时的 庄羽诉郭敬明 案3，北京市高级人民法院在审理该案时认为，文学作品不仅是作者独立创作的智力成果，更体现了作者独特的生命体验，与作者的生活、创作能力息息相关。即使在创作过程中的选择相同的题材、相同背景，可能难免会存在个别情节上的巧合相似，但两部作品源于不同的作者，作者间不同的生活环境和学识素养不可能创作出雷同的作品。审理法院比较了郭敬明的小说《梦里花落知多少》与庄羽的小说《圈里圈外》，认为两部作品中的相似情节不是巧合的相似，而是情节的抄袭，故认定郭敬明侵害了庄羽的著作权。
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（二）选题意义
本论文的选题是基于目前司法审判出现了较多情节相似侵权的案件，因此并非纯理论研究。而是在对抽象理论进行论述时穿插司法实践进行探讨。总的来说，该选题是兼具理论意义和实践意义的：
研究的理论意义。法官在判定情节相似作品的侵权纠纷时，需要将著作权法侵权判定理论同案件具体情况相结合，借助于充分逻辑分析，做出合适的判决。当然在判定过程中会涉及到一些目前学术界存在争议的问题，比如独创性标准的界定，思想与表达的界限，实质性相似的认定等，这些问题在我国现存的著作权法中都没有明确的法律条文或法律解释加以规定。因此，在情节相似侵权纠纷审理过程中，以上问题自然而然都摆在审判者面前。本文正是基于司法实践中存在的困境，吸取国内外学者们优秀研究成果经验。对目前已有的判定标准及规则进行整理和归纳，并以此延伸，摸索出一套适宜情节相似作品侵权判定的规则，丰富侵权判定方面的理论。
研究的实践意义。本文从情节相似侵权纠纷案件出发，将判定标准及规则与与具体判例相结合进行实证分析，旨在为情节相似作品的侵权判定上提出合理化建议，其中包括判定的步骤和方法，以期为裁判者处理相似情节作品侵权纠纷提供可借鉴的思路。
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二、情节相似作品的概述
（一）情节相似作品的构成要素
情节 一词在辞海中的解释为事情的变化与经过13，无论是电影作品还是小说作品都离不开情节的推波助澜，情节的巧妙设计往往最能够反映作品的价值以及作品的创造性。王迁教授在探讨情节相似是否构成侵权时，从人物设置、人物关系及作品 桥段 两个方面进行了解释，在笔者来看，正是对情节相似作品的构成要素的归纳与总结：
1.人物设置、人物关系相似
作品对人物的设置及人物关系的构建是情节开展的关键点，人物需要通过情节叙述来刻画，情节的开展也需要人物的推动，因此情节与人物的关系是割裂不开，它们是一个有机的整体，彼此相辅相成。人物的设置分为主要人物、次要人物和群像式人物，所谓主要人物是作品中重点刻画的中心人物，贯穿于情节开展的主线，在作品的主题思想表达上发挥着重要作用。而次要人物在作品中则是起着对比、铺垫的作用，其在作品中所占篇幅有限，但同样也是具有鲜明的性格特点，在作品情节整体性的刻画中是不可或缺的。群像式人物往往是与作品的题材内容对应的，这类群体能够在揭示作品背景和社会矛盾等方面能够显示独立的审美的价值，更能够帮助作者完成情节所需要的艺术构想。例如，在天下唱霸所创作的系列小说《鬼吹灯》中14，胡八一、王胖子和 Shirley 杨三位摸金校尉是该作品中的主要人物，其中胡八一是一名敢想敢干的知识青年，他了解风水秘术在整个团队中担任领导角色；王胖子是将门的后代，武艺高超且幽默风趣；年轻漂亮的 Shirley 杨是美籍华裔，她继承了家族的搬山分甲术，拥有超群的分析力和记忆力。而港商明叔、潘家园旧货商人大金牙和算命者陈瞎子是小说的次要人物，群像式人物是随着小说不同系列而展开描写的。
人物关系指的是人与人的关系，既包括亲属、朋友等关系，也包括敌人、盟友这类冲突或结盟的关系。在《鬼吹灯》小说中主要人物胡八一、王胖子和 Shirley 杨是朋友关系更是盟友关系，在三人组合里胡八一是司令，王胖子是先锋，Shirley 杨是参谋，三人结伴地质勘探协助科考队探墓考古。
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（二）情节相似作品的行为类型
1. 融梗 行为
融梗 一词出现的时间和提出者无从考证，但有一个广为流传的说法： 融梗 一词源于晋江文学城的签约作者玖月稀。部分读者认为玖月稀所创作的作品在人物设置和人物关系以及故事桥段设计等方面，与他人的作品存在相似，但这种情节上的相似不同于简单的文字层面的照搬照抄。因此，将此种故事情节上相似且文字表达相差别的创作行为称为 融梗 。2019 年，根据玖月稀所创作的小说《少年的你，如此美丽》改编的电影《少年的你》上映16，在票房一路飙升的同时，网络上也不乏原著小说抄袭日本作家东野圭吾多部作品的声音，电影的热映也使得 融梗 一词再次走入大众的视野。
融梗 行为表现最为突出的领域是网络文学的创作，也是如今网络文学的一种常态。随便拎出两本言情类小说，基本都能发现它们之间相似的 梗 ，情节在大体上大差不差，不同的只是表达的不同或排列组合的不同。 融梗 行为的出现不是偶然而是必然，因为文学创作从来都不是开天辟地，它来源于生活中收集的素材并将其转换运用，想要找到一个从来没有被运用过的情节素材是很难的，加之一些素材的表达形式有限，读者产生相似感受也在所难免。 融梗 行为对 梗 的叙述可以采用拆分、改写、重组等手段，拆分是将原作品的叙事序列拆解成一系列具有内在逻辑关系的叙事单元；改写则是改动原作品 梗 中的人物、起因、背景等细节；重组是将原作品的叙事序列打乱重新排列，组成一个全新的完整叙事序列。这些手段使得 融梗 后的作品具有很强的隐蔽性，阅读面较窄的读者往往很难感受到 融梗 的存在。加之当下的 融梗 行为更常用的是将多部作品整合成一部作品，人物关系和事故情节等为拼接而成，这提高了判定 融梗 行为侵权的难度。
情节相似作品的侵权判定研究 ...........................
三、情节相似作品侵权判定面临的困境...................................... 9
（一）受法律保护的要素难界定.................................. 9
（二）情节相似作品侵权判定标准模糊................................. 10
（三）情节相似作品侵权判定方法不一.........................................11
四、美国与德国情节相似作品的侵权判定考察.................................. 13
（一）美国侵权判定经验及其对我国的启示............................ 13
1.整体观感法............................................ 13
2.内外部测试法.................................. 14
五、情节相似作品的侵权判定困境突破............................................ 19
（一）遵循情节相似作品的侵权判定原则.................................... 19
1.情节独创性原则............................................ 19
2.思想与表达二分原则..................................... 20
五、情节相似作品的侵权判定困境突破
（一）遵循情节相似作品的侵权判定原则
1.情节独创性原则
情节能否受到著作权保护，关键在于该情节是否具有区别于其他作品的创新型。独创性来源于英国判例中的 sweat of the brow ，其实质是 流汗主义 ，即只要能够认定作品是由作者独立创作完成的，这种付出了劳动而产生的作品就能够纳入著作权保护的范畴。独创性是我国著作权法认定作品的构成要件之一，但是对于具体达到何种程度符合独创性没有给予明确的规定。情节作为作品的一个重要构成要素，是一种是思想和表达的混合产物，对于其独创性的判断上也更具难度。因此，我们需要考虑的是不同类型的情节在判定所需要对比的要素是不同的，应当根据情节的虚实来具体分析，区别对待。
（1）纪实情节的独创性标准
纪实情节又可被称为事实情节，该情节是基于真实的时间、地点、人物对已经发生的事情进行叙述描写，既可以是历史事件也可以是社会生活事实。有观点认为，纪实情节是对历史事件或社会生活事实的再现，不应当为个人所独占，其属于公有领域的范畴，不受著作权的保护32。按照此观点，纪实情节不受著作权保护，那么其当然不具有独创性。笔者认为，纪实情节不应完全被排除在著作权保护范围之外，当作者对纪实情节的设计具有创新性的表达，应纳入著作权保护的范畴。
首先，纪实情节虽然是以处于公有领域的历史和生活事实为依托进行描述，但是事实的再现除了整体的架构更多是细节的刻画，人们也不可能完全知晓事件的每个细节。那么对于某一事件的表述必然是建立在每个创作者对事实的认知上，不同的作者所表述的事件也有存在各种差异。其次，基于创作者对事件认知的差异在对有限资料的选择上也会有所不同，抛开事件真实与否，不同史料的选择会影响到整个的情节设计，这是此作品情节区别于彼作品情节的关键所在。此外，即使是选取同样的事实，创作者对于事实进行文学艺术性的加工是不可避免，对于事实的变动、改编直接会影响到情节所展现出来的效果。
情节相似作品的侵权判定研究
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结语
现如今情节相似作品这类非字面的著作权侵权纠纷案的层出不穷，在实践中，法院在判定情节相似作品侵权时，既要从作品的独创性出发，寻找思想与表达的分界点，同时还要对比涉案作品情节是否构成实质性相似。在独创性标准的认定、思想与表达的剥离以及实质性相似判定方法的选取上是侵权判定的重点、难点。但以上问题在我国著作权法并未明确，法官在情节相似作品侵权纠纷审理过程中缺乏相应的法律依据。随之产生的同案不同判现象也暴露出著作权侵权判定理论体系的不完善。因此，对于作品情节相似的侵权判定还有诸多困境，这些问题仍然需要在司法和立法进一步优化。
本文以情节相似作品的概念为起点，总结出情节相似侵权行为类型。结合司法实践，发现我国目前在情节相似判定中存在作品情节受著作权保护要素难确定，侵权判定标准及方法模糊等困境，容易导致在情节相似作品侵权纠纷中出现同案不同判的尴尬现象。著作权侵权的判定方法源于美国，其依据判例得出的判定模式值得我国加以借鉴，但是各个方法都有其优势与劣势，需要灵活使用，而不是完全复制，应当遵循具体问题具体分析的原则。其中对于判断情节相似作品侵权判定来说，可以从以下几方面加以完善：第一，在情节相似作品侵权判定过程中，要将 思想表达二分法 、 情节的独创性 、 平衡原则 等基本原则贯穿于判定过程的始终。第二，作品情节间也存在独创性高低之分，因此应从具体的个案中对作品的保护范围进行界定，参考两部作品间的相似程度标准加以确定。但是也不宜笼统地将作品情节相似侵权纠纷案件的标准规则统一化，应根据根据情节类型的不同适用不同的读者标准。第三，在情节相似作品发生侵权纠纷时，维护著作权纠纷案件中的司法公平公正，有赖于构建一个适中的相似侵权判定步骤。可以按照以下步骤判定：第一步分析原告所提出的相似情节是否属于著作权保护范围；第二步依个案综合性的选取判定方法，可以坚持整体比对和比例分析的判定思路以达到弥补单独适用任意一种方法时所带来的弊端；第三步排除阻却事由，反向考量相似情节是否为合理使用。笔者学术水平有限，情节相似作品的侵权判定是一个复杂且深奥的问题，对判定优化也是一个漫长的过程，不能一赋而就。但也期望本文能够为今后的情节相似侵权判定研究上提供小小的参考，为著作权保护贡献一份力量。
参考文献（略）
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