摘 要： 自由裁量权直接关系到行政权力的规范行使，比例原则是与之相对应的配套约束机制。比例原则的内涵包括适当性、必要性，以及均衡性。比例原则作为行政行为的衡量标准，能够比较有效地判断出行政机关是否明显超出不合理的界限。近5年来，行政诉讼案件的数量明显上升，但相比之下，比例原则的适用情况并未呈现出按照比例逐渐上升的现象，因此在我国行政诉讼中比例原则的适用情况不容乐观。在适用的问题方面，主要呈现出比例原则缺乏法律层面的明确规定、审查适用标准不清晰，以及存在司法实务中的适用阻碍等问题。本文认为可以从优化举证责任的配置、构建多元化的审查机制，以及发挥指导案例的积极作用等措施予以弥补。
关键词： 比例原则; 行政诉讼; 自由裁量;
随着我国法治进程的推进，行政机关的执法逐步迈向规范化，行政诉讼也开始发挥其在调整行政关系上的实质作用。目前我国政府改革的方向是向服务型政府转变的模式，从管理的广度来说在逐渐拓宽，这一方面也是出于现代科学技术的飞速发展，人们的生活方式在科技的助推作用之下发生了巨大的转变，移动智能终端被赋予的功能与权限也更加多样与复杂，互联网的管控呼声较大；另一方面，政府的职能转变目的在于更为人民服务，为此便需要尽可能囊括较多的生活方面来予以规范，才能够避免出现管理空白或者管理漏洞的问题。从管理的深度来讲，大体上的方向是可以分为两个角度，一是在市场经济层面，是逐渐在放权与简化的，目的在于激发市场活力，发展社会生产力。二是在非市场经济层面，大多见于强制性的规范，开始趋于精细化与明确化，比较典型的例子是在于行政诉讼方面开始加强了对于行政机关自由裁量权的约束。自由裁量权直接关系到行政权力的规范行使，目前而言与之相对应的配套约束机制比较明显是行政法部门的基本原则之一，即比例原则1。尤其是目前应用于司法之间中的案件数量越来越多的情况之下，探讨行政诉讼中比例原则的适用具有积极的实践参考价值。
一、比例原则内涵及其适用价值
（一）比例原则的内涵
比例原则的含义，学理上目前通说的是指当行政机关在行使自由裁量权的时候，需要以该行政行为损害的利益最小为标准。它可以分为三个层面，分别是适当性、必要性，以及均衡性。
1. 适当性
适当性原则侧重于关注行政行为的目标，即行政机关需要以所依据和适用的法律目标作为行政行为的目的，即行为是符合法律制定目标的。
2. 必要性
必要性原则指行政机关在自由裁量权的框架之下进行选择时，需要以对行政相对人侵害最小的内容为标准，当超出了这一标准，那该标准之外的行为便是非必要的，便也违背了比例原则。
3. 均衡性
均衡性是立足于行政机关所保护的利益与行政相对人所需要损失的利益相比较而言的，在均衡性的要求之下，需要平衡二者的价值，不能够使被侵害的利益远远大于被保护的利益，二者应当处于一个平衡的状态才较为合理。
（二）比例原则的价值
规范行政机关自由裁量权的行使是比例原则最为突出的价值。我国的行政机关以往的权力约束机制不够完善，存在着一定数量的滥用现象，加之在行政诉讼的执行往往不能够落地，以此 民告官 的诉讼鲜有胜诉之后成功执行的情况。通过比例原则作为行政行为的衡量标准，能够比较有效地判断出行政机关是否明显超出不合理的界限2。在行政机关的行为判断和界定层面能够给出一个比较权威的标准，让行政诉讼对于行政行为具有比较清晰的司法审查，一方面能够有助于促进司法公正，真正达到司法的监督与约束作用，也能够促进社会公平正义的弘扬。另一方面能够有效保障行政相对人的合法权益，以此来倒逼行政机关的公平、公正、公开执法，规范化执法的转变。
二、行政诉讼中比例原则的适用现状和问题
（一）比例原则的适用概况
为了深入了解比例原则近几年来在司法实践上的应用情况，笔者以近5年的数据，即2015年1月1日至2019年12月31日的时间区间为准，在查阅到无讼网、裁判文书网以及行政审判指导案例等相关内容，五年间的行政诉讼案件数目以及其中适用比例原则的案件数量对比如表1所示：
表1：近5年适用 比例原则 的行政案件情况（2015-2019)
以时间为线索，案件的绝对数量来讲，比例原则的适用呈现出逐年上升的趋势，但是从相对数目来讲，尤其是在行政诉讼案件的数量明显上升的情况之下，比例原则的适用情况并未呈现出按照比例逐渐上升的现象，因此在我国行政诉讼中比例原则的适用情况不容乐观。
（二）比例原则的适用问题分析
1. 缺乏法律层面的明确规定
我国尽管有诸多法律条款或者文件对于比例原则的精神具有一定的体现，但是始终尚未在法律条款中明确将比例原则正式提出，例如从2004年的《全面推进依法行政实施纲要》《行政处罚法》第4条，以及《行政强制法》第5条等，都在围绕行政机关的自由裁量权予以约束和规范，司法实践中对于这些条款虽然会被冠以 比例原则精神 ，但是与明确的规定力度相比，始终从根本上缺乏权威性，这也是直接导致比例原则在行政诉讼案件中适用的比例不高的主要原因。此种情况也类似于刑事诉讼案件中的 排除合理怀疑 的规范与适用，但是与后者相比，比例原则依然不具有优势。
2. 审查适用标准不清晰
比例原则从法理学的角度来讲，属于法律原则。在法律适用的层面，当一个具体的行政行为存在明确的法律规则时，通常是需要优先适用法律规则，而法律原则常常在先行的法律或者法规中尚未明确规定时才会优先考虑3。这是出于法律原则适用的模糊性与非明确性，缺乏具体的实践操作指引，较容易受到人的主观意识层面的影响。例如笔者在通过调研适用比例原则的裁判文书来看，存在着对于比例原则的适用审查标准不一的现象，具体则体现在对于比例原则的内涵，即适当性、必要性，以及均衡性在实践上的判断。其中比较常用的做法是参考最高人民法院颁布的指导案例，但我国并非判例法国家，且指导案例的案件数量有限，尚不能够足以用来作为往后案件的裁判参考。因此，审查适用标准不清晰一方面容易阻碍比例原则的适用，司法机关会尽量排除以主观因素作为判断案件的主要依据，进而导致其适用率不高，增速也不够明显的问题；另一方面，过分依赖主观的判断容易引起司法的不公正，比例原则的内涵与审查标准需要进一步明确，以补足适用的漏洞。
3. 司法实务中的适用阻碍
这一方面主要针对司法实务中的比例原则适用环境。一来，我国的社会治理在较长一段时间里都是主要依靠行政权予以管控，我国司法机关尽管具有独立审判权，然而在司法实践中难以避免行政权干预司法权的现象，进而会导致司法机关在审查行政案件时，往往只限于在行政行为的执法区间是否符合法律规定，至于是否符合比例原则便鲜有涉及。二来，我国的行政救济体系中，行政复议与行政诉讼是主要渠道，但是从审查的内容来看，行政复议会对行政行为的合法性与合理性加以审查，行政诉讼则重点以合法性为主。进而在此原则之下，许多裁判者会将比例原则与合理性划等号，将比例原则的适用与否排除在审查范围之内。进而导致了在司法实务中的适用困境。
三、优化加强行政诉讼中比例原则的适用思考
（一）优化举证责任的配置
举证责任的分配会直接影响到行政诉讼的裁判结果。就行政诉讼的举证责任分配方面而言，通常遵照的是由行政机关承担证明其行政行为合法的责任，而行政相对人则主要对于所主张的事实提供事实发生的初步证据。笔者认为对于比例原则的举证责任分配应当针对比例原则的三大内涵予以细化。一是适当性，笔者认为举证责任应当由行政机关承担，适当性原则直接关乎行政机关采取行政行为的合法性，即需要符合法律的目的，应当作为行政机关承担证明其行政行为合法的责任的内容之一。二是必要性，由必要性的内涵出发，笔者认为可以由行政相对人承担，作为行政行为导致的损失的直接承受着，在量的衡量上相对于行政机关而言更为准确，也更有利于查明事实。三是均衡性，均衡性由于其关乎到平衡损失与所保护的公共利益，而行政相对人通常难以对公共利益能够具有较为全面与宏观的认知，加之行政机关常常出于公共利益保护需要而行使权力，因此均衡性的举证责任归于行政机关较为适宜。
（二）构建多元化的审查机制
尽管从行政救济所体现出的审查原则来看，行政诉讼主要围绕行政行为的合法性进行审查，但是根据最高人民法院曾经发布的公报指出 应当用比例原则等规则对行政裁量的适当性予以审查 。以及发布的裁判要旨均可看出，在司法实践中，最高人民法院对于行政诉讼的审查裁判实际已经提出了需要关注到合理性的审查要求，但是对于审查的制度细则的落实上还存在一定的空白。为此，笔者认为可以在基于借鉴和参考域外实行机制较为成熟的基础之上，结合我国实际情况予以补充和完善4。例如在欧盟司法系统和美国的司法系统中，对于比例原则的适用是采取的区分原则，即根据案件的类别予以划分，随后根据不同的案件类型，确立与之相匹配审查制度以及强度。例如在涉及到公共利益的领域，审查的强度便较为严格。我国可以借鉴这种分类的方式，不仅能够一定程度节约司法资源，还能够比较有针对性地提高司法的权威性与对行政权的真正约束与监督作用。
注释
1蒋红珍．比例原则位阶秩序的司法适用[J]．法学研究，2020(42)，第41页．
2于柏华．比例原则的权利内置论[J]．法商研究，2020(37)，第88页．
3梅扬．比例原则的适用范围与限度[J]．法学研究，2020(42)，第57页．
4曹奕阳．手机取证与隐私权保护的平衡 以现代公法比例原则为视点[J]．科技与法律，2019(05)，第68页．
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