摘 要： 居住权创设于罗马法，其最初目的是为解决家庭成员无法自足解决基本生活的居住问题，带有浓浓的家庭伦理救济色彩，近代民法在吸收罗马法该目的的同时赋予其社会保障的目的。居住权作为我国一项新设的法律制度，理应给予足够的重视和分析，通过分析居住权的历史起源、发展以及居住权的含义和性质，并在此基础上对我国居住权的现有规定进行分析，从而提出几点看法，以助益于我国居住权的法理分析与法律规定之建构。
关键词： 居住权; 用益物权; 特定身份关系; 救济;
居住权起源于罗马，但当时未对居住权的定义进行明确规定，且设立的方式仅有遗赠，对居住权人的义务也缺乏规定。罗马法随着罗马帝国的灭亡而日渐衰微，后开始复兴，其制度和理论被其他国家所传承，由于各国社会文化和法律制度的不同，各国关于居住权的规定不尽相同。我国关于居住权的规定也不完全同于罗马法的规定。
一、居住权的含义及性质
由于罗马法的役权二元制度结构体系由人役权和地役权共同构成，其中人役权是指为特定人的利益而利用他人所有之物的权利，即以他人的物供自己使用和收益的权利。人役权下包括用益权、使用权和居住权。用益权是指使用他人物品并获取孳息的权利，包含使用和收益两种权利；使用权则是在个人需要范围内，对他人的物按照物的性质使用的权利，但不能将其出卖或赠与用于收益，居住权则是不同于用益物权和使用权的人役权。
（一）居住权的含义
罗马法上的居住权是指特定人居住他人房屋的权利，属于物权；法国则主张居住权是以家庭居住为限的权利；意大利则是指在家庭需要的限度内享有房屋的权利；德国是指将他人的建筑物或者建筑物的一部分作为住宅同家庭成员加以使用的权利；瑞士则指以个人必须为标准而和家属共同居于建筑物的部分或全部的权利，可见各国关于居住权的规定虽各不相同，但都包含居住于他人所有的房屋，以满足家庭居住需要，且仅限制所有权的部分权能的意思。
随着社会生活的日益复杂化和社会发展的需要，居住权的内涵和外延，相较于罗马法最初设立时也发生了变化。居住权常有三种使用语境和含义：
1. 宪法语境下的基本人权
居住权被认为是公民的住房权利，《世界人权宣言》第25条第1项规定： 人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务 。将住房权列为 最低生活保障权 中的一部分，政府有义务保障公民的住房权利。
2. 身份关系视角下的特定主体居住利益
基于身份关系的居住权，其目的是为了解决基于婚姻、家庭共同生活、监护等而具有特殊身份关系的特定人群的居住问题，为这类具有特殊关系的人设置的伦理性居住救济。
3. 基于财产或契约设置的居住权
这种财产性的居住制度以德国法为典型代表，主要规定于德国《住宅所有权法》和《分时段居住法》，并赋予了居住权以可继承性、可转让性等财产属性。
（二）居住权的性质
权利的性质决定权利的设置和运行，而权利的性质受权利的内涵和外延的影响，对居住权的含义进行不同的定义，会影响居住权的性质。
从基本人权的视角，主要强调居住权是国家应当积极作为的义务，国家应通过公房、经济适用房等福利性住房政策来保障公民的基本住房权利；从身份关系特定主体居住利益视角，主要强调的是居住权依附于人身关系而存在，属于身份关系性的救济，不可脱离权利人的人身居住而转让；从财产和契约设立居住权视角，强调的是居住权具有财产性，属于可以转让和收益的财产性利益。
结合人役权的框架，居住权无法涵盖基于财产或契约设置的可转让财产性居住权益，因为收益属于用益权的特征，而用益权与居住权是人役权中两项并列的权利，因此只能从基本人权和身份关系居住利益视角来分析，可见，役权二元制度架构下，居住权属于物权，一种不同于所有权和用益权，不具有收益功能，且范围窄于使用权的物权。
二、我国现有规定及其缺陷
早在2003年的《物权法》征求意见稿中，就提出要设立居住权，但由于在我国没有人役、地役的二元划分习惯,也没有用益权、使用权、居住权的框架体系,单独地移植居住权制度是否可以融入我国的物权体系,是否具备立根的制度环境还是值得深思的，学界存在激烈的争论。但由于我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。且为了解决住房等社会问题，我国在2020年通过的《民法典》中正式确立了居住权，但其规定并不完善，存在疏漏。
（一）既有规定
居住权的规定位于我国《民法典》中的物权编，物权编包含所有权、用益物权、担保物权三大分编，而居住权的相关规定位于用益物权分编中，其与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权共同构成用益物权，《民法典》对居住权进行了较为粗泛的规定，规定居住权是以满足生活居住的需要而对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，一般无偿，但也可以约定有偿，同时规定居住权以遗嘱形式或者当事人以用书面居住合同设立并到登记机构进行登记，居住权自登记时设立，且不得转让和继承，但经过约定后可以出租，在期限届满或者居住权人死亡时消灭。
居住权制度属于域外法律借鉴的制度，而法律借鉴是立体的经验式的借鉴，而不仅仅是制度和规则的借鉴。借鉴形式多样，既可以学习制度本身也可以学习制度实践的经验，甚至可以只是学习精神要旨。在域外借鉴的过程中应注重改造、磨合，以避免其与一国既有制度无法融合。由于我国关于居住权的规定并不同于于役权体系架构的国家，而是属于用益物权的一种子权利，其适用范围宽于基本人权和身份关系居住利益，且包含基于财产或契约设置的可转让财产性居住权益，这种不同的法律体系和权力内容，使得我国居住权的相关规定不应同于其他国家的规定。
（二）既有规定的缺憾
《民法典》中关于居住权的规定一共6条，其规定并不完善，存在一些不能应对司法实践需要的规定，大概存在以下几个方面的问题。
1. 不得转让的规定过于严苛
罗马法主张居住权可有偿转移但不得无权赠予；德国法人和有权利能力的合伙可以转让。但我国规定不得转让且没有除外情形，认为居住权具有人身性，但把居住权的 人身性 拆解开来，其实质就是关于权利期限和权利范围的问题，这些要素与特定的身份关系无关，其符合物权逻辑并与交易秩序并行不悖。
因为，居住权作为一种用益物权，其本身就是一项具有经济价值、能够被权利人用以获取收益的权利，我国土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权作为用益物权，在满足一定条件下也可以转让，为应对现实中的需要，准许具有经济性利益的居住权在满足一定条件后可以转让，并不违反物权逻辑和经济规律。另一方面，我国的居住权允许转租，并非脱离原居住权人的直接占有便消失，在居住权由他人行使时,并不改变居住权应有的权利状态,即居住权人与房屋所有权人之间的关系依然保持不变，行使权利人只是一种债权法律关系地位，而没有物权上的或与物权相关的本身对用益的行使权。
且居住权制度服务于家庭救济还是市场交易，是由主体动机决定的，将法律行为中动机上的伦理目的与行为所要实现的特定的法律后果相混淆，以弱者保护思维替代物权技术的观念，由此偏离了民法形式理性的思维轨道，这种立法方式并不可取。因此，权利可授权其他人占有、使用，特别是在居住权为有偿取得时，绝对性地禁止居住权的转让并不有利于权利人权益的保护。
2. 权利客体范围过窄
法律限定居住权是满足生活居住的需要而对他人的住宅所享有的一种权利，其权利义务所指向的对象为他人住宅，但现实中，能够满足生活居住需要的建筑物并不限于住宅，还包括其他类型的建筑物，如商业公寓和避暑度假时家庭连续居住数月的民宿、酒店以及时间分配式产权酒店等。
《民法典》第三百六十七条规定了居住权合同应包括当事人的姓名或者名称和住所条款，而拥有名称的民事主体包括法人和非法人组织，可见居住权的主体包含营利性商事主体、机关法人和事业单位等。商事主体拥有可以满足权利人家庭居住需求的公寓、酒店属于常见情形，其为奖励员工而在其所有的公寓或酒店，甚至厂房内为员工设置居住权也并不罕见。另外，乡政府为安置房孤寡老人而临时安排居住的房屋或修建的小屋，其房屋性质难辨，但却起着解决生活居住问题的作用，不应将其排除在居住权的权利客体范围之外。
3. 设立方式和程序不完善
《民法典》规定居住权通过订立书面合同并经过登记机构登记后设立，还可以通过遗嘱的方式设立。由于遗嘱和遗赠具有许多共通之处，在非法定继承人对设立人尽了照顾义务时，通过遗赠为其设立居住权并不违反社会可接受性，有必要允许通过遗赠方式设立居住权。
法律仅规定居住权须经登记机关登记始设立，但关于居住权的登记程序和登记条件等规定不够完善，例如：存在设立争议、抵押权和被查封时能否登记、设立人提前注销登记条件和程序、登记机关对申请进行实质性还是形式审查，登记机关造成权利人权利受损该如何救济等。
4. 权利义务规定不明晰
权利与义务是对立统一的关系，相互对应，相互依存，有其一必有其二，正所谓 没有无义务的权利，也没有无权利的义务 。居住权作为一项民事权利，必定存在权利和义务，例如租赁权中，出租人有权收取租金但有义务保证房屋安全且符合承租人的使用需求，承租人有权在合理使用范围内自由使用房屋但转租须经出租人同意等，但是，关于居住权，法律却未进行任何规定。
由于居住权的当事人双方存在特定身份关系，居住权可以无偿设立或者双方不存在完全对等义务，因此，其权利义务内容相对于同样可满足居住需求的租赁而言存在不同，不能完全参照租赁的相关规定，应进行专门的规定，例如因自然灾害、火灾等原因房屋毁损，居住权人能否获得赔偿或要求设立人提供新的居住房屋；居住期间的房屋修缮、维护义务及其费用由谁承担；权利人转租的要求及转租限制等。
5. 与其他权利的权利顺位不明
居住权的权利性质是用益物权，它的权利内容包含对该建筑物无障碍地直接或间接占有和使用，而建筑物常成为实现其他权利的执行标的物，从而容易产生权利冲突：
(1）居住权与法律文书记载的权利。生效法律文书所记载的可能影响居住权的权利包括物权和债权，其中物权包括确认性、给付性、形成性物权。确认性物权和形成性物权的法律文书会产生所有权人变动的对世公示效果，由于居住权的当事人双方存在特定身份关系，当该不动产的所有权人变动为其他主体，此时不动产的新所有权人与居住权利人之间不再有特定身份关系，居住权是否继续有效关乎双方权利，虽然居住权属于 空虚所有权 ，但当居住权在权利人死亡才消灭时，这使得新的所有权人权利实现之日遥遥无期，居住权存续时间过长，会导致所有权人的占有、使用、收益权受损，从而架空物权的部分权益，严重损害新的所有权人的权益。另外，生效法律文书所记载的债权和给付性物权，相关权利人可以申请法院对该不动产进行强制执行，此时，该不动产上的居住权能否阻止司法拍卖，或者参照在先设立的租赁权进行处理，或者按照一定标准进行房屋腾退经济补偿，法律并无相关规定。
(2）居住权与抵押权。由于抵押权的实现需要处分该不动产，后设置的抵押权也可能会因为财产处置而影响在先设置的居住权的实现，另外，设置居住权会影响不动产的处置和拍卖、变卖，从而影响抵押权的实现。因此，居住权登记是否须经在先设置抵押权人的同意，后设置的抵押权是否应考虑在先居住权的存续问题，这两个问题都与居住权和抵押权的权利顺位规定密切关联。
6. 权利的救济和退出机制缺失
无救济则无权利 ，任何一项权利，都应该设立权利救济的相关规定。当所有权人无正当理由单方面强制收回房屋、居住权人滥用居住权而实施有损房屋结构和质量的行为、居住权的设立有损公序良序和第三人的权利等现象发生时，应设立相应的权利救济规定。
由于居住权能够基于具有特殊身份关系而具有道义救济作用，当居住权设立基础消失时，也应当规定相应的救济和退出机制，当居住权设立时所依赖的身份关系消失、居住权人恶意侵犯所有权人及其近亲属的基本权利而损害双方之间特定身份的关系、不动产所有权人或其近亲属陷入经济困境而需要该房屋来满足其自身的居住需求、居住权人经济独立不再需要救济等现象出现时，所有权人能否提前收回房屋以退出居住权关系，法律都未进行规定，缺乏居住权退出的法律规定。
三、对立法完善的思考
在立法最初适当 法律留白 为此后根据实际运行结果来完善相关规定，具有合理性和正当性，但为使居住权成功融入我国现有制度并发挥相应的功能和作用，应从程序和实体方面完善已有规定，并增设未规定的相关内容，注重与其他既有规定的衔接与融合。
（一）完善已有规定
对居住权已有的法律规定进行完善，主要从以下方面进行：
1. 允许转让
居住权最先规定于人役权的框架下，但我国并无役权的二元架构体系，且法律的移植应更多考量本土化，因为是社会的现实需求决定了法制度的 本质 ，决定了规范的应有属性，而不是所谓的 本质 反过来预设了整个法制度和具体规范。为更好地发挥制度的作用，应跳脱出原有人役权之禁止转让的相关禁锢。为促进物之全面使用和尊重私权权利自治，在不涉及公共权益的房屋上，尤其是有偿取得的居住权上，应允许居住权转让。
2. 拓宽权利客体范围
我国目前已经建立起廉租房、公租房、经济适用房、限价房等多层次的保障性住房体系，在很大程度上解决了中低收入群体的住房问题。但是，上述保障性住房的覆盖人群依然有限，手段也不完备，并不能完全解决目前的住房问题。除弘扬伦理家庭或道义责任，居住权还承载着多渠道增加住房供给以保障人民住有所居之任务，为更好地增加住房供给，应将居住权的权利客体定为能够满足居住需求的建筑物或建筑物的一部分。
（二）增设未规定的相关内容
任何国家和地区都存在 法律空白地带 ，即使在法网密集的西方国家也不例外，但由于法律规定的空白容易引发法律争议，因此，需对其进行完善，不断缩小空白地带，居住权也是如此，应不断对以下未规定的内容进行完善。
1. 增设遗赠方式设立居住权
由于遗赠形式符合居住权设立的目的，因此，应将遗赠规定为可以设立居住权的形式之一。
2. 明确居住权设立登记的相关规定
居住权登记机关登记时应当审查哪些内容、采用何种审查形式，以及根据不同的情形所应采取何种相应措施，都应当通过规范登记前的相关程序性规定，将登记时可能存在的纠纷扼杀于萌芽之中，并对登记时存在的争议进行引导和分流，使争议人能及时进入相应的程序予以快速解决。
3. 明确双方的权利义务
居住权设立后，当事人之间会因房屋的占有、使用而产生维护、修缮等费用分担问题，从而产生一系列债权债务关系，有必要对双方的权利义务内容进行预先规定，减少争议和纠纷。
（三）明确与其他权利的权利顺位
居住权以对该不动产的占有、使用为内容，任何对该不动产进行占有转移和物权处分的行为都会影响居住权的实现，因此，有必要明确这些行为所基于的法律权利与居住权的权利顺位，以保障居住权的实现和化解纠纷。
1. 居住权与法律文书记载的权利
由于该权利种类繁多，需要根据权利的性质来区分性地做出相应规定，由于物权人无需借助于他人的行为，即能独立自主地行使其权利即支配标的物，并通过对标的物的直接支配以享受其利益，物权所有权人的权利具有对世性，虽然确认性物权和形成性物权虽然都有所有权变动的对世法律效果，但确认性物权人的所有权可追溯至居住权设立以前，形成性物权人的所有权只能产生于法律文书生效之日，因此，需分情况各规定双方权利人的权利顺位及解决方式；而涉及执行的给付性物权请求权和债权，需要借助于在过户登记和拍卖、变卖等其他的行为方可实现其权利，在此过程中，有必要规定其权利与居住权的权利顺位，并明确权利冲突的处理方式。但当居住权涉及宪法所规定的基本权利或公序良俗时，居住权应优先于后产生的所有权，通过暂缓执行、带居住权拍卖、折价赔偿安置等方式处理，以保障居住权人的生活居住需求和家庭伦理救济。
2. 居住权与抵押权
抵押权虽不以标的物的实体利用为目的，仅注重标的物的交换价值，但抵押权的实现会影响居住权的占有、使用，由于二者均属于登记产生的权利，因此必须明确权利登记之时的规则及冲突解决方式，另外，在实现抵押权时，明确抵押权人与居住权人的权利顺位及冲突解决方式，也尤为重要。
（四）明确权利的救济和消灭机制
居住权的设立具有特殊性，当居住权设立基础消失或无法继续履行时，权利人有权求助于相应的救济和退出机制，以保障自己的实体权利不受侵犯，这是依据人的本性而享有的、与生俱来的权利，这种权利被古典自然学家认为是自然权利的重要组成部分。除了为权利受损的当事人提供明确的法律救济路径和救济相关规定，当双方当事人针对是否继续履行居住权产生争议时，应根据双方的责任、过错，以及权利人的具体情况，遵循民法的基本原则，针对有偿和无偿设立的居住权分别确定是否终止居住权合同，并对收回不动产后应采取的补偿措施以及补偿标准进行明确规定。
四、结语
我国《民法典》设立居住权的目的，既包含罗马法创设居住权制度之初解决特定身份关系人生活问题的伦理救济，也包含社会民众生活保障的目的，希望利用居住权来解决养老、离婚或者丧偶时生存配偶的住房问题以及低收入人群的基本住房需求等问题。
由于居住权包含社会性居住权和投资性居住权，可以实现人们财产利用多样化的需求；作为一种物权，居住权具有对世性和稳定性，不同于租赁，居住权制度形式难以为其他制度所取代。其法律发展和法律适用存在极大空间，因此，应不断完善相关法律之规定，以更好地发挥相应的法律作用。
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