一. 填空. （共 70 小题，70.0 分）
1. 涉外民事关系的法律调整分为两种方式，一种是冲突法调整，一种是 实体法 调整。( 1.0 2. 冲突规范在结构上由范围和 系属 组成。( 1.0 分)
3. 1849年德国著名法学家萨维尼在《现代罗马法体系》一书中提出了 法律关系本座说 ，创造性地提出了解决法律选择问题的标准，这在国际私法的发展史上具有里程碑意义。( 1.0 4. 最密切联系学说 是在法律关系本座说基础上建立起来的。( 1.0 分)
5. 最早提出公共秩序这一概念的是意大利法学家 巴托鲁斯 。( 1.0 分)
6. 英美法系国家把外国法律看作事实，诉讼过程中由 当事人 举证。( 1.0 分)
7. 自然人权利能力的法律冲突，国际上一般以 属人法 解决。( 1.0 分)
8. 自然人行为能力的法律冲突，国际上一般以 属人法 解决( 1.0 分)
9. 新颖性是一项发明取得专利权的实质性要件之一。对新颖性，各国采用了不同的标准，我国采用的是 有限世界新颖性 标准。( 1.0 分)
10. 《保护工业产权巴黎公约》规定了工业产权保护优先权原则，《公约》规定对发明专利给予 12个月 的优先权保护。( 1.0 分)
11. 《中华人民共和国民法通则》第144条规定： 不动产 的所有权，适用不动产所在地的法律。( 1.0 分)
12. 《中华人民共和国民法通则》第147条规定：中华人民共和国的公民和外国人结婚适用 婚姻举行地 法律。( 1.0 分)
13. 海牙国际私法会议第一界会议是1893年在荷兰法学家阿塞尔提议下由 荷兰 政府组织召开的。( 1.0 分)
14. 把特定的民事关系或法律问题与某国法律联系起来的纽带或标志在国际私法上称之为 连接点或连接因素 。( 1.0 分)
15. "诸化外人同类自相犯者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论"。这条冲突规范出自 《永徽律》 。( 1.0 16. 《中华人民共和国民法通则》第8条第2款规定："本法关于公民权利的规定适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人， 法律 另有规定的除外。( 1.0 分)
17. 法人对一个特定国家的属性就是法人的 国籍 。( 1.0 分)
18. 对外国法人国籍的确定，我国采用以其 注册登记地 国家的法律为其本国法。( 1.0 分)
19. 《专利合作条约》了 一项发明一次申请 制度。( 1.0 分)
20. 我国于1980年3月3日递交了《世界知识产权组织》加入书，1980年6月3日我国成为该组织的第 90 个成员国。( 1.0 分)
21. 涉外民事关系的法律调整包括冲突法调整和 实体法 调整。( 1.0 分)
22. 国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的 表现形式 .( 1.0 分)
23. 最早提出国际私法这一名称的是美国法学家 斯托雷 。( 1.0 分)
24. 意大利著名法律注释学家 巴托鲁斯 于14世纪提出法则区别说，开创国际私法之先河。( 1.0 分)
25. 调整涉外民事关系的冲突规范发生变更或准据法发生变更，各国一般按以下原则确定准据法：如果新法规定其有溯及力，则适用 新法 如果新法规定其没有溯及力，则适用 旧法 。如果新法对其是否有溯及力未作规定，则按照 法律不溯及既往 原则，对新法颁布前产生的民事关系，仍适用 旧法 。( 1.0 分)
26. 德国法学家康恩最先提出国际私法中的 识别 问题。( 1.0 分)
27. 广义的反致除指反致本身外，还包括转致和 间接反致 。( 1.0 分)
28. 《奥地利联邦国际私法法规》第五条规定："对外国法的指定，也包括它的冲突法在内"。这条规定表明奥地利接受 反致 。( 1.0 分)
29. 中华人民共和国最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第181条规定："无国籍人的民事行为能力，一般适用其 定居国 法律，如未定居的，适用其 住所地国 法律"。该《意见》第182条规定："有双重或多重国籍的外国人，以其有 住所 或者与其有 最密切联系的 国家的法律为其本国法。( 1.0 分)
30. 一个人在内国有住所，在外国也有住所，国际上通行的作法是以 内国的住所 为其住所。( 1.0 分)
31. 一个人在同一时间在任何地方都没有住所，各国一般视其 居所地 为其住所。( 1.0 分)
32. 我国对住所的确定采取以下原则：公民以他的 户籍所在 的居住地为住所。经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。( 1.0 分)
33. 物权依物之所在地法是一个古老的原则，其产生可以追溯到13世纪的意大利。巴托鲁斯创立法则区别说时就主张把法律分为"人法"和"物法"。对物权法律关系，主张不动产物权适用 不动产所在地 法，对动产物权，适用 所有人的住所地 法。( 1.0 分)
34. 19世纪末、20世纪初，资本主义经济的发展和国际经济交往增加，使动产的法律适用发生了变化，动产物权不再适用 所有人住所地 法，转而适用 物之所在地 法。( 1.0 分)
35. 物权适用物之所在地法亦有例外。外国法人财产清算时，如果外国法人自行终止，其清算适用 外国法人国籍所属国 法律处理。如果外国法人因某种原因被取缔时，其清算适用 法人章程批准地或法人董事会所在地 法律。( 1.0 分)
36. 西方资本主义国家主张一国对外国人在本国的财产实行国有化时，采用 充分、及时、有效 的补偿原则。( 1.0 分)
37. 1980年《联合国国际货物销售合同公约》规定公约适用于 营业地 位于不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。( 1.0 分)
38. 采用FOB贸易术语确定当事人的权利义务，买卖双方的责任、费用、风险都是以 船舷 为界进行划分的。( 1.0 分)
39. 1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》规定承运人对所运货物的责任期限采用 船至船 原则。( 1.0
40. 日内瓦统一票据法体系认为当事人的票据能力依当事人 本国法 。( 1.0 分)
41. 国际私法的调整对象是 具有涉外因素的民事关系 。( 1.0 分)
42. 涉外民事关系的产生必须具备经济条件和 法律条件 。( 1.0 分)
43. 以当事人的国籍、住所或居所为连接点，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突的系属公式称为 属人法 。( 1.0 分)
44. 行为地法是系属公式之一，它起源于 场所支配行为 这一古老的习惯法则。( 1.0 分)
45. 国籍冲突表现为两种形式：一种是国籍的积极冲突，即一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍。另一种是国籍的 消极冲突 ，即一个人不具有任何国家的国籍。( 1.0 分)
46. 当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍，国际上通行的作法是 内国国籍 优先。47. 中华人民共和国最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第184条规定："外国法人的民事行为能力依其 本国法 确定，外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合 我国 的法律规定"。( 1.0 分)
48. 涉外物权是指具有 涉外因素 的物权。( 1.0 分)
49. 将一个合同关系中的几个方面作为一个整体统一适用一个法律，这是合同准据法确定的 同一论 。( 1.0 50. 我国法律规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但当事人选择合同适用的法律时，不得违背我国的 社会公共利益 。( 1.0 分)
51. 在我国，一般认为国际私法由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范组成。这四种规范中，最主要的规范是 冲突规范 。( 1.0 分)
52. 用于解决船舶或飞行器在运输途中发生的纠纷，悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国家的法律称之为 器国法 。( 1.0 分)
53. 在我国，应适用的法律为外国法时，如果适用该外国法违反我国法律基本原则和我国的社会公共利益，则不予适用适用，而应适用 我国（相应的）法律 。( 1.0 分)
54. 在我国，法院处理涉外民事案件时，如应适用的法律为外国法，该外国法的内容首先由 法院 确定。( 1.0
55. 英美法系国家国际私法中的属人法指的是当事人的 住所地法 。( 1.0 分)
56. 为了协调英美法系和大陆法系国家之间的属人法冲突，一些国际条约和一些国家的国内立法开始把当事人的 惯常居所地 作为属人法的连接点。( 1.0 分)
57. 用来解决法人权利能力、行为能力和法人解散等方面问题的法人国籍国法律称之为法人 属人法 。( 1.0
58. 法国的德帕涅与德国的沃尔夫主张识别适用 准据法 。( 1.0 分)
59. 从国际私法的学说史看，公共秩序保留这一概念最早出现在13世纪意大利的 法则区别说 中。( 1.0 分)
60. 瑞士的布鲁歇把公共秩序划分为国内公共秩序和 国际公共秩序 。( 1.0 分)
61. 与我国无条约关系国家作出的仲裁裁决需要在我国承认与执行的，可由当事人向我国法院提出申请，按 互惠原则 办理。( 1.0 分)
62. 国外仲裁机构作出的仲裁裁决，需要在我国承认与执行的，应当由当事人直接向被执行人所在地或者财产所在地的 中级人民法院 申请。( 1.0 分)
63. 我国的仲裁委员会为独立法人，独立于行政机关，各仲裁委员会之间无 隶属 关系。( 1.0 分)
64. 1869年，法国和 瑞士 缔结了世界上第一个相互承认和执行对方法院判决的双边条约。( 1.0 分)
65. 我国的 司法部 是我国与外国进行司法协助的中央机关。( 1.0 分)
66. 《中华人民共和国继承法》第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人 住所地 法律，不动产适用不动产所在地法律。( 1.0 分)
67. 在我国，公民以他的户籍所在地的 居住地 为住所。( 1.0 分)
68. 我国于 1979年底 开始享受普惠制待遇。( 1.0 分)
69. 最早以法律的形式把公共秩序保留制度加以规定的是 《法国民法典》 。( 1.0 分)
70. 大陆法系国家把当事人的 本国法 作为属人法。( 1.0 分)
二. 单选. （共 73 小题，73.0 分）
1. 国际私法上规定最惠国待遇的目的在于_______。( 1.0 分)
A .保证外国人与本国人之间法律地位平等 B .保证本国人与本国人之间法律地位平等 C .保证与本国有最惠国条约关系国家的外国人之间法律地位平等 D .保证外国人与外国人之间法律地位平等
答案: C
2. 确定合同准据法最基本的学说是_______。( 1.0 分)
A .意思自治说 B .客观标志说 C .最密切联系说 D .特征性履行说
答案: A
3. 法院地法这一系属公式主要解决_______。( 1.0 分)
A .有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突 B .不动产物权方面的法律冲突
C .行为方式有效性方面的法律冲突 D .涉外民事诉讼程序方面的法律冲突
答案: D
4. 甲国法院审理某一涉外民事案件，根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范规定应适用丙国法，根据丙国冲突规范规定应适用甲国法，甲国法院适用甲国的实体法审结案件，这在国际私法上称为_______。( 1.0 分)
A .反致 B .转致 C .间接反致 D .循环反致
答案: C
5. 美国甲公司、日本乙公司、中国丙公司在中华人民共和国领域内合资设立一家中外合资经营企业，该企业_______。( 1.0 分)
A .具有美国国籍 B .具有日本国籍 C .具有中国国籍 D .不具有国籍
答案: C
6. 对外国法人的承认，我国采取_______。( 1.0 分)
A .一般认许制 B .特别认许制 C .相互认许制 D .分别认许制
答案: B
7. 卖方负责提供货物、租船运输、货物保险，买方在货物到达目的付款，这一价格条件是_______。( 1.0 分)
A .FOB B .CIF C .CFR D .FCA
答案: B
8. 卖方负责提供货物、租船运输，买方负责货物保险，这一价格条件是_______。( 1.0 分)
A .FOB B .CIF C .CFR D .FCA
答案: C
9. 收养形式要件的准据法，各国大都主张适用_______。( 1.0 分)
A .收养成立地法 B .法院地法 C .收养人属人法 D .被收养人属人法
答案: A
10. 无人继承财产，各国法律大都规定_______。( 1.0 分)
A .归被继承人旁系亲属所有 B .归与被继承人生前关系密切的人所有 C .归慈善机构所有 D .归国家所有
答案: D
11. 在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应适用的法律是_______。( 1.0 分)
A .投资国的法律 B .文明国家的法律 C .当事人双方约定的国家的法律 D .中华人民共和国法律
答案: D
12. 涉外继承中，对死者的遗产不分动产和不动产，也不论财产位于何国，其继承都适用一个统一的冲突规范，从而导致适用同一准据法，这种确定涉外继承准据法的方法在国际私法上称之为 _______。( 1.0 分)
A .单一制 B .区别制 C .分割制 D .联合财产制
答案: A
13. 国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于_______。( 1.0 分)
A .鲍富莱蒙离婚案 B .贝科克诉杰克逊侵权案 C .福果继承案 D .特鲁弗特继承案
答案: C
14. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定："人民法院审理涉外民事关系的案件时，应当依照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。"这条规定表明，我国_______。( 1.0 分)
A .采用反致 B .不采用反致 C .采用转致 D .采用循环反致
答案: B
15. 《中华人民共和国海商法》规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用_______。( 1.0 分)
A .行为地法 B .船舶所有人国籍国法 C .船旗国法 D .船舶所在地法
答案: C
16. 对商标权的取得，我国采用_______。( 1.0 分)
A .注册在先原则 B .使用在先原则 C .混合原则 D .审查在先原则
答案: A
17. 我国加入的国际铁路货物运输公约是_______。( 1.0 分)
A .《瓜达拉哈拉公约 B .《海牙议定书》C .《关于铁路货物运输的国际公约》D .《国际铁路货物联运协定》
答案: D
18. 在我国，侵权行为事实地和侵权结果发生地不一致时，由_______确定侵权行为地。( 1.0 分)
A .当事人 B .人民法院 C .致害人 D .受害人
答案: B
19. 《死者遗产继承法律适用公约》规定了_______继承制度。( 1.0 分)
A .区别制 B .分割制 C .同一制 D .共同制
答案: C
20. 《死者遗产继承法律适用公约》对反致制度的规定是_______。( 1.0 分)
A .排除反致、排除转致 B .排除反致、允许转致 C .允许反致、允许转致
D .允许反致、排除转致 E .必须委托法院地国家的律师
答案: B
21. 国际私法主要解决_______。( 1.0 分)
A .区际法律冲突 B .时际法律冲突 C .人际法律冲突 D .不同国家之间的法律冲突
答案: D
22. 在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权威著作是_______。( 1.0 分)
A .戴西和莫里斯的《冲突法论》 B .戚希尔和诺思的《国际私法》 C .巴蒂福尔的《国际私法总论》
D .萨维尼的《现代罗马法体系》
答案: A
23. 19世纪以前，国际私法的主要表现形式是_______。( 1.0 分)
A .成文法 B .判例法 C .学说法 D .成文法与学说法并存
答案: C
24. 既得权说是_______提出来的。( 1.0 分)
A .巴托鲁斯 B .杜摩兰 C .戴西 D .库克
答案: C
25. 卡弗斯提出了_______。( 1.0 分)
A .政府利益说 B .最密切联系说 C .国际礼让说 D .结果选择说
答案: D
26. 侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是_______。( 1.0 分)
A .侵权行为 B .B侵权行为地 C .侵权行为法律 D .适用侵权行为地法律
答案: B
27. 在原则上中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。这条冲突规范是_______。( 1.0 分)
A .单边冲突规范 B .双边冲突规范 C .选择型冲突规范 D .重叠型冲突规范
答案: A
28. 最惠国待遇是指施惠国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于给予_______或与之有同于上述关系的人或事的待遇。( 1.0 分)
A .受惠国 B .第三国 C .同盟国 D .其他国家
答案: B
29. _______是国际私法渊源的最早表现形式。( 1.0 分)
A .国际条约 B .国际惯例 C .国内立法 D .国内判例
答案: C
30. 《中华人民共和国民法通则》第8条第2款规定："本法关于公民的规定适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。"这是我国给予外国人_______的规定。( 1.0 分)
A .国民待遇 B .最惠国待遇 C .普遍优惠待遇 D .不歧视待遇
答案: A
31. _______。( 1.0 分)
A .适用国际惯例 B .以权威学者的学说为依据 C .驳回起诉 D .适用与案件有关的外国法律
答案: A
32. 当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，这种情况下国籍的确定方法是_______。( 1.0
A .以当事人最后取得的国籍为其国籍 B .以当事人住所地国家的国籍为其国籍
C .由法院确定当事人的国籍 D .以内国国籍为其国籍
答案: D
33. 《法国民法典》第6条规定："个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律"，这是一条关于_______的规定。( 1.0 分)
A .识别 B .反致 C .法律规避 D .公共秩序保留
答案: D
34. 对外国法人，我国以其_______为标准确定其国籍。( 1.0 分)
A .法人住所地 B .法人管理中心所在地 C .法人主要营业所所在地 D .法人注册登记地
答案: D
35. 意大利等欧洲大陆法系国家_______。( 1.0 分)
A .把外国法看作事实，由当事人举证证明 B .把外国法看作法律，由法官负责查明
C .原则上把外国法视为法律，由法官查明，必要时要求当事人协助 D .由法学专家负责查明外国法的内容
答案: B
36. 外观设计专利优先权的期限为_______。( 1.0 分)
A .3个月 B .6个月 C .12个月 D .18个月
答案: B
37. 《专利合作条约》规定专利申请案实行"早期公布"的办法，在申请人提交申请案_______内予以公布。 A .3个月 B .6个月 C .12个月 D .18个月
答案: D
38. 《保护工业产权巴黎公约》规定驰名商标_______。( 1.0 分)
A .非经法定程序不受保护 B .国家之间签订协议后给予保护
C .所有人申请保护后给予保护 D .自动获得保护
答案: D
39. 指出下列合同中哪一类合同必须适用中国法律作为合同的准据法。_______( 1.0 分)
A .国际货物销售合同 B .国际知识产权转让合同
C .在中国境内履行的中外合作勘探开发自然资源合同 D .国际保险合同
答案: C
40. 发生在船舶内部的侵权行为，一般适用_______。( 1.0 分)
A .船旗国法 B .致害人国籍国法 C .受害人国籍国法 D .法院确定适用何国法
答案: A
41. 1985年《国际货物销售合同法律适用公约》适用于_______。( 1.0 分)
A .营业地位于不同国家的当事人之间订立的合同 B .具有不同国籍的当事人之间订立的合同
C .住所位于不同国家的当事人之间订立的合同 D .管理中心所在地位于不同国家的当事人之间订立的合同
答案: A
42. 《中华人民共和国海商法》第273条规定：船舶在公海上发生碰撞，适用_______。( 1.0 分)
A .船旗国法 B .致害行为发生地法 C .损害结果发生地法
D .受理案件的法院所在地法律
答案: D
43. 卖方负责提供货物、提供与货物有关单据、承担货物越过船舷前的一切风险，买方负责租船、货物保险，这一价格条件是_______。( 1.0 分)
A .FOB B .CIF C .CFR D .FCA
答案: A
44. 外国人诉讼权利能力和诉讼行为能力适用_______。( 1.0 分)
A .法院地法 B .当事人属人法 C .行为地法 D .当事人选择的法律
答案: B
45. 法院地给予外国人什么样的诉讼权利，由_______决定。( 1.0 分)
A .法院地法 B .当事人属人法 C .行为地法 D .当事人选择的法律
答案: A
46. 发生在航空器内部的侵权行为，大多数国家主张适用_______。( 1.0 分)
A .受害人国籍国法 B .受理案件的法院地法 C .航空器登记国法 D .航空器到达地国家的法律
答案: C
47. 《华沙公约》规定的承运人承担赔偿责任的责任基础是_______。( 1.0 分)
A .过失责任制 B .推定过失责任制 C .无过失责任制 D .根据具体情况确定责任基础
答案: B
48. 中华人民共和国公民和外国人结婚适用_______。( 1.0 分)
A .丈夫的本国法 B .妻子的本国法 C .夫妻双方的共同住所地法 D .婚姻举行地法
答案: D
49. 《中华人民共和国民法通则》第147条规定：离婚适用_______。( 1.0 分)
A .当事人的国籍国法 B .当事人的住所地法
C .受理案件的法院所在地法 D .选择或重叠适用当事人属人法或法院地法
答案: C
50. 外国人委托律师作为诉讼代理人时，_______。( 1.0 分)
A .可以委托本国的律师 B .可以委托第三国的律师
C .可以委托任何一国的律师 D .必须委托法院地国家的律师
答案: D
51. 涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权，这是_______。( 1.0 分)
A .属人管辖 B .属地管辖 C .协议管辖 D .平行管辖 E .专属管辖
答案: B
52. 仲裁机构对案件的管辖权来自仲裁协议和申请人的申请，当事人之间无仲裁协议或仲裁协议无效，则不得将争议提交仲裁，仲裁机构也无权受理案件，这是仲裁协议_______。( 1.0 分)
A .对当事人的法律效力 B .对仲裁机构的法律效力
C .对法院的法律效力 D .对执行仲裁裁决的法律效力
答案: B
53. 国际商事仲裁可仲裁的事项是_______。( 1.0 分)
A .婚姻、家庭、继承纠纷 B .收养、监护、抚养纠纷
C .公民、法人和其他经济组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷 D .行政争议纠纷
答案: C
54. 国际私法主要解决_______( 1.0 分)
A .区际法律冲突 B .时际法律冲突 C .人际法律冲突 D .不同国家之间的法律冲突
答案: D
55. 在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权威著作是_______( 1.0 分)
A .戴西和莫里斯的《冲突法论》 B .戚希尔和诺思的《国际私法》
C .巴蒂福尔的《国际私法总论》 D .萨维尼的《现代罗马法体系》
答案: A
56. 19世纪以前，国际私法的主要表现形式是_______( 1.0 分)
A .成文法 B .判例法 C .学说法 D .成文法与学说法并存
答案: C
57. 以当事人本国法作为属人法起始于_______。( 1.0 分)
A .1756年《巴伐利亚法典》 B .1794年《普鲁士法典》
C .1804年《法国民法典》 D .1898年《日本法例》
答案: C
58. 外国人在内国的民事法律地位，一般是通过_______。( 1.0 分)
A .国际条约和国际惯例直接规定 B .国内立法或国际条约直接规定
C .单边冲突规范间接规定 D .双边冲突规范间接规定
答案: B
59. 在"侵权行为适用侵权行为地法"这一冲突规范中，"侵权行为"系_______( 1.0 分)
A .范围 B .系属 C .连接点 D .准据法
答案: A
60. 法国法律规定不动产继承适用不动产所在地法律。德国法律规定不动产继承适用被继承人本国法。两国都认为本国指定的法律包括冲突规范在内。假设一德国公民死于法国并在法国留有不动产，为此不动产继承发生争讼，会产生_______( 1.0 分)
A .在法国起诉会发生反致 B .在德国起诉会发生反致
C .在任何一国起诉都不会发生反致 D .在任何一国起诉都会发生反致
答案: C
61. 采用血统原则确定子女国籍国家的夫妇在采用出生地原则确定子女国籍的国家生一子女，该子女一出生，就_______。( 1.0 分)
A .具有双重国籍 B .无国籍 C .具有父之国籍 D .具有母之国籍
答案: B
62. 解放初期，我国对在华外资企业国籍的认定采用_______。( 1.0 分)
A .资本控制说 B .登记地说 C .法人国籍说 D .法人住所地说
答案: A
63. 在物权关系上，主张动产和不动产一律适用物之所在地法始于_______。( 1.0 分)
A .13世纪 B .17世纪 C .18世纪 D .19世纪
答案: D
64. 外国法院作出的发生法律效力的判决，需要中华人民共和国承认执行的，当事人可以直接向中华人民共和国有管辖权的_______申请。( 1.0 分)
A .最高人民法院 B .高级人民法院 C .中级人民法院 D .基层人民法院
答案: C
65. 对特派员取证，我国_______。( 1.0 分)
A .允许 B .不允许 C .原则上不允许 D .立法中未作规定
答案: C
66. 一个人在国内有住所，在国外也有住所，其住所的确定方法是_______。( 1.0 分)
A .以其内国的住所为住所 B .以当事人选择的住所为住所
C .以最后取得的住所为住所 D .依最密切联系的原则确定住所
答案: A
67. 美国籍人约翰1998年在我国北京市购住宅一套。2000年，约翰被其所在公司派驻日本。约翰将所购住宅转让给法国人巴姆。后因付款两人发生争议在我国法院涉诉。这起案件应适用的法律是_______。( 1.0 分)
A .美国法 B .法国法 C .可以选择适用美国法或法国法 D .中国法
答案: D
68. 船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立抵押权的，适用_______的法律。( 1.0 分)
A .行为地法 B .法院地法 C .船旗国法 D .原船舶登记国法律
答案: D
69. 北京某高校学生甲与美国一高校联系到该校就读，获准。与学生甲住同一宿舍的学生乙产生嫉妒，盗用学生甲的名义给美国的学校发一函件，称不愿到该校就读。学校遂取消学生甲的入学资格。学生甲得知此事后，在中国法院提起诉讼。本案应适用的法律是_______。( 1.0 分)
A .美国法律 B .中国法律
C .当事人在中国法律或美国法律之间作出选择 D .法院在中国法律或美国法律之间作出选择
答案: D
70. 我国法律规定，涉外合同的当事人没有选择合同应适用的法律时，合同适用_______。( 1.0 分) A .合同缔结地法 B .与合同有最密切联系的法律 C .合同履行地法 D .合同自体法
答案: B
71. 韩国某汽车公司、日本某汽车公司、德国某汽车公司与中国某汽车公司在日本签订在中国建立合资企业的协议。协议书约定合同履行过程中发生争议适用被告方法律。该协议在履行中发生纠纷，中国某汽车公司在中国法院提起诉讼。该案应适用_______法律。( 1.0 分)
A .日本 B .韩国 C .德国 D .中国
答案: D
72. 艾力1930生于泰国，在马来西亚有住所。1987年，艾力到美国定居，1998年获得美国国籍。1999年艾力来华投资。2001年3月，艾力因病在华死亡。艾力没有子女，其父母已先于艾力死亡。艾力死亡前未立遗嘱处分其遗产。艾力在华遗产应适用_______法律处理。( 1.0 分)
A .中国 B .美国 C .泰国 D .马来西亚
答案: A
73. 中国公民女甲与英国公民男乙在日本登记结婚，婚后到希腊定居。婚后发生纠纷，女甲在中国法院提起离婚诉讼。法院判定该婚姻关系是否成立的法律是_______。( 1.0 分)
A .中国 B .日本 C .英国 D .希腊
答案: B
三. 多选. （共 70 小题，140.0 分）
1. 1985年《国际货物销售合同法律适用公约》规定国际货物销售合同适用的法律可以是_______。( 2.0 分)
A .合同当事人双方选择的法律
B .当事人没有选择准据法时，适用合同订立时卖方设有营业所国家的法律
C .在满足一定条件的情况下，适用买方订立合同时营业所所在地法律
D .在当事人没有选择合同的准据法时，如果合同明显地与B、C国家的法律以外的另
答案： A B C D
2. 在我国，国际私法的渊源可以表现为_______。( 2.0 分)
A .国内立法 B .国内判例 C .国际条约 D .国际惯例 E .国际私法权威学者的学说
答案： A B C D
3. 广义的反致包括_______。( 2.0 分)
A .循环反致 B .间接反致 C .狭义反致 D .转致
答案： B C D
4. 最高人民法院《关于贯彻执行[中华人民共和国民法通则]若干问题的意见（试行）》第194条规定："当事人规避我国_______法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。"( 2.0 分)
A .任意性 B .强制性 C .规范性 D .禁止性
答案： B D
5. 下列物权关系中哪些不适用物之所在地法解决_______。( 2.0 分)
A .运送中的物品的物权关系 B .物权的保护方法 C .船舶、飞机等运输工具的物权关系
D .与人身关系密切的动产问题 E .无主土地上的物的问题
答案： A C D E
6. 西方资本主义国家否认社会主义国家国有化法令域外效力的主要理由有_______。( 2.0 分)
A .对私有财产实行国有化违反社会公共秩序 B .把国有化法令识别为具有刑罚性质
C .主张事实国有化 D .以物权适用物之所在地法原则拒决国有化法令的适用
答案： A B C D
7. 《联合国国际货物销售合同公约》不调整的货物买卖关系有_______。( 2.0 分)
A .供私人和家庭使用货物的买卖 B .以拍卖方式、根据法律执行令状或其他令状进行的买卖
C .股票、投资证券、流通票据或货币的买卖 D .船舶、飞机或电力的买卖
答案： A B C D
8. 我国加入《联合国国际货物销售合同公约》时对公约_______。( 2.0 分)
A .第1条第（1）款（A）项 B .第1条第（1）款（B）项 C .第11条 D .第12条
答案： B C
9. 对婚姻形式要件法律冲突，各国采用的冲突规则主要有_______。( 2.0 分)
A .婚姻举行地法 B .当事人本国法
C .以婚姻举行地法为原则，当事人属人法为例外 D .以当事人属人法为原则，婚姻举行地法为例外
答案： A B C D
10. 我国法律禁止我国_______与外国人结婚。( 2.0 分)
A .现役军人、公安人员 B .外交人员、国家机关机要人员、掌握国家重大机密的人员
C .国家机关工作人员 D .正在接受教养和服刑的人员
答案： A B D
11. 属人法是以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系属公式，主要解决_______等方面的法律冲突。( 2.0
A .物权方面的 B .行为地方面的 C .人的能力、身份、家庭财产方面的 D .财产继承方面的
答案： C D
12. 物之所在地法解决与物权有关的法律冲突，具体说来，物之所在地法_______。( 2.0 分)
A .决定物权客体的范围 B .运送中的物品的物权关系
C .决定动产与不动产的识别与区分 D .决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件
答案： A C D
13. 我国法院审理涉外民事案件，如适用的法律为外国法时，首先由法院查明外国法的内容。法院不能确定外国法的内容的，可以通过以下途径查明。_______( 2.0 分)
A .当事人提供 B .我国驻该国的使、领馆提供 C .该国驻我国的是、领馆提供
D .中外法学专家提供 E .与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供
答案： A B C D E
14. 外国法的内容通过各种途径仍不能查明，各国采用的解决方法有_______。( 2.0 分)
A .以法院地法代替应适用的外国法 B .法院强制性要求当事人之间和解
C .以权威学者的学说作为判案依据 D .驳回当事人的诉讼请求或抗辩
答案： A D
15. 知识产权具有_______这几种法律特征。( 2.0 分)
A .确认性 B .专有性 C .地域性 D .时间性
答案： A B C D
16. 对知识产权的法律适用，各国作了不同的规定。知识产权法律冲突可以_______。( 2.0 分)
A .适用知识产权原始国法律 B .适用被请求保护国法律 C .适用行为地法律
D .根据具体情况分别适用上述A、B、C
答案： A B C D
17. 提单的法律职能表现为_______。( 2.0 分)
A .海上货物运输合同的凭证 B .托运人交付货物的收据C .货物所有权的凭证 D .货物所有权转移的证明
答案： A B C
18. 国际许可证协议根据许可人授予被许可人使用范围的不同可分为_______。( 2.0 分)
A .独占许可证 B .排他许可证 C .普通许可证 D .可转让许可证
答案： A B C D
19. 对夫妻财产关系法律冲突，各国采用的冲突规则主要有_______。( 2.0 分)
A .意思自治原则 B .属人法 C .最密切联系的法律 D .婚姻登记地法
答案： A B C
20. 我国加入《承认和执行外国仲裁裁决公约》提出的保留有_______。( 2.0 分)
A .商事保留 B .民事保留 C .协议保留 D .互惠保留
答案： A D
21. 国际私法上法律冲突产生的原因主要有_______。( 2.0 分)
A .对同一民事关系，相关国家的法律作出了不同的规定
B .一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系，法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突
C .对同一法律概念，相关国家作出了不同的法律解释
D .受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力
答案： A B D
22. 统一实体规范是指在_______中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。( 2.0 分)
A .国内立法 B .国内判例 C .国际条约 D .国际惯例
答案： C D
23. 国际私法上外国人民事法律地位，主要有_______制度。( 2.0 分)
A .国民待遇 B .最惠国待遇 C .普遍优惠待遇 D .不歧视待遇
答案： A B C D
24. 国民待遇的适用范围逐步扩大，现在，国民待遇的适用范围已扩展至_______。( 2.0 分)
A .外国自然人 B .外国法人 C .外国船舶 D .外国物品
答案： D
25. 知识产权转让适用的法律主要有_______。( 2.0 分)
A .当事人选择的法律 B .与知识产权有最密切联系的法律 C .法院地法律 D .转让人住所地法律
答案： A B D
26. 《保护工业产权巴黎公约》确立的知识产权保护原则有_______。( 2.0 分)
A .国民待遇原则 B .优先权原则 C .强制许可原则 D .独立性原则
答案： A B C D
27. 国际技术转让合同适用的法律有_______。( 2.0 分)
A .许可人住所地法 B .被许可人住所地法 C .许可人国籍国法 D .当事人选择的法律
答案： A B D
28. 侵权行为之债的准据法，世界各国主要适用_______。( 2.0 分)
A .侵权行为法 B .法院地法 C .重叠适用侵权行为地法和法院地法 D .与侵权行为有最密切联系的法律
答案： A B C D
29. 仲裁机构受理涉外仲裁案件时需要审察的事项主要有_______。( 2.0 分)
A .是否有仲裁协议以及仲裁协议是否有效 B .申请仲裁的争议事项是否属于仲裁协议规定的范围
C .申请仲裁的事项是否属于可仲裁事项 D .诉讼时效是否已经超过
答案： A B C D
30. 国际私法的范围应包括_______。( 2.0 分)
A .冲突规范 B .统一实体规范 C .外国人民事法律地位规范 D .国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范
答案： A B C D
31. 我国承认和执行外国法院判决的法律依据有_______。( 2.0 分)
A .我国缔结和参加的国际条约 B .我国与有关国家缔结的双边协定 C .互惠原则 D .我国国内立法
答案： A B C D
32. 经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲突。各国一般采取_______方法确定准据法，解决区际法律冲突。( 2.0 分)
A .以法院地冲突规范中的连接点确定准据法 B .按多法域国家的区际私法确定准据法
C .当事人协商确定准据法
D .法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作为准据法
答案： A B D
33. 识别可以基于以下_______原因产生。( 2.0 分)
A .有关国家的法律对同一事实情况赋予了不同的性质
B .有关国家的法律对同一事实情况划归不同的法律范畴
C .与案件有关国家之间，一国法律上的概念是另一国家法律上所没有的
D .受案法院法官对同一事实情况依与案件有关国家的法律作出了不同的解释
答案： A B C
34. 识别的依据是国际私法学者争论不休的问题。依何种法律进行识别，学者们的主张主要有_______。( 2.0
A .依法院地法识别 B .依准据法识别 C .用分析法学和比较法的方法识别
D .按不同的情况依据不同的法律进行识别
答案： A B C D
35. 国际上确定法人国籍所依据的标准主要有：_______( 2.0 分)
A .法人成立地 B .法人管理中心所在地 C .法人主要营业所所在地
D .以法人资本控制人的国籍为法人的国籍 E .采用复合标准确定法人国籍
答案： A B C D E
36. 法人属人法通常适用于_______等事项。( 2.0 分)
A .法人的权利能力和行为能力 B .法人的设立与解散 C .法人的内部关系 D .法人代表的权限
答案： A B C D
37. 一国法人到外国进行经济活动，须经外国认许。各国采用的认许制度有_______。( 2.0 分)
A .特别认许制 B .一般认许制 C .相互认许制 D .分别认许制
答案： A B C D
38. 物之所在地法决定_______。( 2.0 分)
A .外国法人财产清算法律适用问题 B .物权客体范围
C .物权的种类和内容 D .物权的取得、转移、变更和消灭的条件 E .动产与不动产的识别
答案： B C D E
39. 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》确立的著作权保护原则有_______。( 2.0 分)
A .国民待遇原则 B .自动保护原则 C .独立保护原则 D .最低限度保护原则
答案： A B C D
40. "双国籍国民待遇"中的双国籍是指_______。( 2.0 分)
A .出版单位的国籍 B .销售单位的国籍 C .作者的国籍 D .作品的国籍
答案： C D
41. 涉外合同之债的法律适用，主要有_______。( 2.0 分)
A .意思自治说 B .客观标志说 C .合同自体法说 D .最密切联系说
答案： A B D
42. 我国关于涉外合同法律适用的原则有_______。( 2.0 分)
A .意思自治原则 B .最密切联系原则 C .强制适用中国法原则 D .适用国际条约和国际惯例原则
答案： A B C D
43. 我国法律把_______都视为侵权行为地。( 2.0 分)
A .侵权行为实施地 B .侵权结果发生地 C .侵权行为预谋地 D .与侵权行为有关的地方均作为侵权行为地
答案： A B
44. 船舶碰撞的法律适用，各国一般主张适用_______。( 2.0 分)
A .当事人国籍国法 B .碰撞发生地法 C .法院地法 D .船旗国法
答案： B C D
45. 航空器发生碰撞，各国一般主张适用_______。( 2.0 分)
A .被碰撞一方航空器登记地法 B .受害一方航空器登记地法
C .被碰撞一方也有过失时，适用法院地法 D .碰撞双方的航空器在同一国家登记，可适用其本国法
答案： A B C D
46. 对婚姻实质要件法律冲突，各国采用的冲突规则主要有_______。( 2.0 分)
A .婚姻举行地法 B .当事人人本国法 C .当事人住所地法 D .以婚姻举行地法或属人法为主兼采有关国家的法律
答案： A B C D
47. 我国加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》时提出声明，反对采用_______方式在我国境内送达法律文书。( 2.0 分)
A .中央机关送达 B .邮寄送达 C .司法官员直接送达 D .案件关系人直接送达
答案： B C D
48. 我国法律规定司法协助的内容包括_______。( 2.0 分)
A .司法文书和司法外文书的送达 B .调查取证 C .承认与执行外国法院判决D .协助当事人之间进行和解
答案： A B C
49. 《中华人民共和国民事诉讼法》规定我国法院享有专属管辖的案件有_______。( 2.0 分)
A .不动产纠纷案件 B .港口作业中发生纠纷的案件 C .遗产继承纠纷案件
D .中外合资企业合同、中外合作企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同案件
答案： A B C D
50. 国家及其财产豁免权的内容包括_______。( 2.0 分)
A .司法文书送达的豁免 B .司法管辖的豁免 C .诉讼程序的豁免 D .强制执行的豁免
答案： B C D
51. 美法系国家多认为国际私法范围包括_______。( 2.0 分)
A .国际民事诉讼司法管辖权 B .法律适用规范 C .国籍规范 D .法院判决的承认与执行
答案： A B D
52. 指出下列国家中哪些国家属多法域国家。_______( 2.0 分)
A .中国 B .美国 C .澳大利亚 D .日本
答案： A B C
53. 指出下列社会关系哪些属国际私法调整_______。( 2.0 分)
A .合同关系 B .继承关系 C .税收关系 D .婚姻关系
答案： A B D
54. 根据我国国内立法和我国缔结、参加的国际条约，外国人在我国享有_______。( 2.0 分)
A .国民待遇 B .最惠国待遇 C .优惠待遇 D .不歧视待遇
答案： A B C D
55. 对国际私法性质错误认识的观点有_______。( 2.0 分)
A .国际私法规范是一种实体规范 B .国际私法规范是一种技术规范
C .国际私法规范是一种程序规范 D .国际私法规范是一种间接调整涉外民事关系的行为规范
答案： A B C
56. 对法律规避的效力，各国在立法和实践方面都有不同的作法，其主要作法有_______。( 2.0 分)
A .规避内国法与规避外国法一律无效 B .规避内国法无效，规避外国法有效
C .规避内国法无效，对规避外国法不作规定 D .规避内国法与规避外国法一律有效
答案： A B C
57. 赞成反致制度的学者认为，采用反致制度_______。( 2.0 分)
A .将否定国际私法的基本原则 B .可以扩大本国法的适用范围
C .可维护外国法律的完整性，尊重外国主权 D .可使案件不论在哪一国审理，都可以得到同样的判决结果
答案： B C D
58. 自然人的民事行为能力适用当事人属人法，但实践中也形成了一些例外。这些例外是_______。( 2.0 分)
A .结婚适用婚姻缔结地法 B .依属人法无行为能力而依行为地法有行为能力视为有行为能力
C .处理不动产的行为能力依不动产所在地法 D .继承适用被继承人本国法
答案： B C
59. 19世纪以前，动产物权适用所有人的住所地法，学者们从_______的观点对这一法律适用现象予以解释。A .动产随人 B .动产附骨 C .动产无场所 D .动产有场所
答案： A B C
60. 运送中的物品处于变换所在地的状态之中，所以不适用物之所在地法，可以适用_______。( 2.0 分)
A .发运地法律 B .送达地法律 C .所有人属人法 D .转让合同的准据法
答案： A B C D
61. 有关国际惯例的正确说法是_______。( 2.0 分)
A .在实践中反复适用，有确定的内容 B .是任意性规范而非强制性规范 C .具有强制性
D .在当事人选择适用的情况下对当事人具有强制性
答案： A B D
62. 各国法律对非婚生子女的准正都作了规定，各国承认的准正方式有_______( 2.0 分)
A .父母事后婚姻 B .父母对子女的认领 C .法院判决 D .非婚生子女申请
答案： A B C
63. 一个人在国外有两个或两个以上住所，其住所的确定方法有_______。( 2.0 分)
A .以最后取得的住所为住所 B .以居所为住所 C .依最密切联系原则确定住所
D .由当事人选择一个住所为住所
答案： A C
64. 构成国际私法上住所的要件有_______。( 2.0 分)
A .有久居的意愿 B .在居住地有一定的财产 C .有居住的事实 D .居住的时间必须在一年以上
答案： A C
65. 一国法院解决涉外失踪宣告和涉外死亡宣告案件时必须解决的问题有_______。( 2.0 分)
A .当事人国籍问题 B .当事人住所问题 C .案件管辖权问题 D .法律适用问题
答案： C D
66. 仲裁机构受理仲裁案件，要审查_______。( 2.0 分)
A .当事人之间是否有仲裁协议 B .仲裁协议是否有效
C .仲裁事项是否属于仲裁协议规定的范围 D .诉讼时效是否已超过
答案： A B C D
67. 涉外案件仲裁过程中，我国仲裁机构要进行调解。仲裁案件调解时应遵循的原则有_______。( 2.0 分)
A .调解必须是自愿的 B .调解不是仲裁的必经程序
C .调解必须在查明事实、分清是非、公平合理、事实求是的基础上进行
D .调解程序可以单独进行，也可以与仲裁程序相结合同时进行
答案： A B C D
68. 外国仲裁裁决的认定，各国采用了不同的标准，这些标准主要有_______。( 2.0 分)
A .领域标准 B .非内国标准 C .同时采用领域标准和非内国标准 D .国际标准
答案： A B C
69. 最密切联系原则可以适用于_______( 2.0 分)
A .涉外侵权关系 B .夫妻财产关系 C .合同关系 D .国际民事诉讼关系
答案： A B C
70. 意思自治原则可以适用于_______。( 2.0 分)
A .合同关系 B .夫妻财产关系 C .继承关系 D .管辖权确定
答案： A B C D
四. 判断. （共 70 小题，70.0 分）正确答：是 错误答：否
1. 2000年3月，中国某旅行社在中国组团到泰国旅游。旅行团到达泰国的当日，旅行团的游客因食用变质的食物，全部食物中毒。在泰国医院治疗7天后，游客们回国。游客们回国后，在北京市某法院提起诉讼，要求旅行社赔偿损失。在本案中，法院只能适用侵权行为地法，即泰国法作为准据法。( 1.0 分)
正确答案： 否
2. 仲裁协议的形式可以表现为以下三种：合同中的仲裁条款、当事人双方签订的仲裁协议书、能证明仲裁协议订立的有关文件。( 1.0 分)
正确答案： 是
3. 不动产所有权，适用不动产所在地法这一冲突规范的系属是不动产所有权。( 1.0 分)
正确答案： 否
4. 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。这条冲突规范是有条件的选择型冲突规范。( 1.0 分)
正确答案： 否
5. 德国萨维尼的公共秩序保留理论与意大利孟西尼的公共秩序保留理论是有原则性区别的。( 1.0 分)
正确答案： 是
6. 法院依公共秩序保留排除了本应适用的外国法后，一般多适用法院地法取而代之。( 1.0 分)
正确答案： 是
7. 专利权人自提出专利申请之日起满4年，或自专利批准之日起满3年，无正当理由，不实施或不充分实施专利的，任何人都可以提出专利强制许可。( 1.0 分)
正确答案： 是
8. 《商标国际注册马德里协定》是一个开放性的国际条约，任何国家都可以加入。( 1.0 分)
正确答案： 否
9. 1973年海牙《产品责任法律适用公约》规定，依《公约》确定的所适用的法律应为一国的实体法，从而排除了反致。( 1.0 分)
正确答案： 是
10. 婚姻的形式要件是指结婚必须具备的条件和必须排除的条件。( 1.0 分)
正确答案： 否
11. 中国公民郑某（男）与中国公民王某（女）1996年在中国结婚。1998年郑某到美国留学。2000年10月，郑某在美国法院提起离婚诉讼，美国法院受理了案件，并向王某送达了传票。2001年2月，王某向中国法院提起离婚诉讼。因郑某已在美国法院提请离婚诉讼，美国法院已受理了案件，所以，中国法院不能受理王某的起诉。( 1.0 分)
正确答案： 否
12. 调整国际航空运输的国际公约主要有1929年《华沙公约》、1955年《海牙议定书》、1961年《瓜达拉哈拉公约》，我国加入了上述三个公约。( 1.0 分)
正确答案： 否
13. 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的法律。这条冲突规范是无条件的选择型冲突规范。( 1.0 分)
正确答案： 否
14. 匈牙利1979年《关于国际私法的第13号法令》第75条第2款规定："本法令的规定也适用于在本法令生效前发生而未经确定判决的有关法律关系的争议。"这一规定表明该法没有溯及力。( 1.0 分)
正确答案： 否
15. 《中华人民共和国民法通则》第150条规定："依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。"这条规定表明我国采用公共秩序保留政策。( 1.0 分)
正确答案： 是
16. 关于法律规避的效力，欧洲大陆法学家以"诈欺使一切归于无效"理论为依据，认为法律规避属于欺诈行为，应该归于无效。( 1.0 分)
正确答案： 是
17. 无限意思自治原则的实质在于允许当事人选择任何一个国家的法律作为合同的准据法，当事人选择的法律可以与合同毫无关系。但当事人选择法律时必须满足两个条件：选择法律的意思必须合法和选择法律必须是善意的。( 1.0 分)
正确答案： 是
18. 调整提单运输的国际公约主要有：1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》、1968年《修改统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》、1978年《联合国海上货物运输公约》。( 1.0 分)
正确答案： 是
19. 对领事婚姻，我国采取对等原则。( 1.0 分)
正确答案： 是
20. 离婚案件各国多适用法院地法，其主要原因是离婚法律多为强行法，涉及一国民族习俗、伦理观念、公共秩序。( 1.0 分)
正确答案： 是
21. 19世纪以前，调整涉外民事关系的唯一方法是冲突规范调整。( 1.0 分)
正确答案： 是
22. 国际私法渊源的最早表现形式是国际条约，迄今为止国际条约仍是国际私法最主要的渊源之一。( 1.0
正确答案： 否
23. 1989年6月，我国某外贸进出口公司与美国一船运公司签订运输合同，租用美国船运公司的一条货轮将我国某外贸进出口公司从美国购买的面粉运至中国。合同规定，发生争议适用美国法律。轮船航行途中遇风暴，海水灌进船舱使货物受损。双方就损失赔偿问题协商未果，中方向广州海事法院提起诉讼。诉讼过程中美方提供若干美国司法判例请求广州海事作为划分双方权利义务的依据。在我国，判例不能作为判案依据，所以，我国法院不应把美国法院的判例作为划分当事人权利义务的依据。( 1.0 分)
正确答案： 否
24. 胡伯在国际礼让说中提出：主权国家对于另一国家已在本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的权益。胡伯这一观点提出了主权国家在一定条件下应考虑适用外国法这一国际私法原则。( 1.0 分)
正确答案： 是
25. 日本神户地震造成中国留学生王某死亡。王某在日本已居住3年。为继承一事，王某的妻子在日本法院提起诉讼。法院受理案件后，进行了审理。根据日本冲突规范的规定，继承适用当事人本国法，本案应适用中国法律。中国冲突规范规定，继承适用被继承人死亡时住所地法。日本法院最终以日本实体法为本案的准据法，这构成转致。( 1.0 分)
正确答案： 否
26. 奥地利、日本、伊拉克三国都接受反致和转致。( 1.0 分)
正确答案： 否
27. 台湾《涉外民事法律适用法》第29条规定："依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律者，应适用其他法律。如该其他法律更应适用其他法律者，亦同。"这条规定表明台湾承认转致和间接反致。( 1.0 分)
正确答案： 是
28. 在国际私法上，公共秩序的概念最早出现在17世纪荷兰法学家胡伯提出的"国际礼让"说中。( 1.0 分)
正确答案： 否
29. 涉外失踪宣告或死亡宣告，需要解决两个问题：一是管辖权问题，一是法律适用问题。( 1.0 分)
正确答案： 是
30. 国家以自己的名义参加国际民事关系时，与自然人、法人等一般民事关系主体的法律地位是相同的。( 1.0正确答案： 是
31. 船舶、飞机等运输工具属于特殊的物，发生物权法律冲突时，一般不适用物之所在地法解决，而是适用船旗国法或登记国法解决。( 1.0 分)
正确答案： 是
32. 美国、加拿大、菲律宾等国家授予发明人专利权时，采用发明在先原则。( 1.0 分)
正确答案： 是
33. 信用证是银行根据出口人的请求开给进口人的一种保证承担支付货款的书面凭证。( 1.0 分)
正确答案： 否
34. 国际投资合同的法律适用，国际上的一般作法是适用投资国的法律。( 1.0 分)
正确答案： 否
35. 国际油污所产生的民事赔偿责任，一般依《国际油污损害民事责任公约》的规定确定责任人的赔偿责任。( 1.0 分)
正确答案： 是
36. 1929年《统一国际航空运输某些规则公约》对承运人的责任基础采用了推定过失原则。( 1.0 分)
正确答案： 是
37. 诉讼中的国民待遇是指一国境内的外国人在民事诉讼方面享有与本国公民同等的权利。( 1.0 分)
正确答案： 是
38. 外国人诉讼行为能力一般由住所法确定，诉讼权利能力一般由属人法确定。( 1.0 分)
正确答案： 否
39. 外国人委托律师作为诉讼代理人时，必须委托法院地国家的律师，这是世界各国普遍采用的制度。( 1.0正确答案： 是
40. 中国A公司与日本B公司签订一份大豆购销合同。合同中的仲裁条款规定，合同发生争议，在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁或在斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。这一仲裁条款是有效的驳。( 1.0 分)
正确答案： 否
41. 德国、日本学者认为国际私法规范仅仅包括冲突规范，英美法系国家的国际私法学者认为国际私法不仅要解决涉外民事关系中的法律冲突问题，而且要解决涉外民事案件的司法管辖权问题和对外国法院判决的承认与执行问题。( 1.0 分)
正确答案： 是
42. 国际私法的核心任务就是要解决涉外民事关系中的法律适用问题。( 1.0 分)
正确答案： 是
43. 冲突规范援引的法律是未被法院地国承认的国家的法律时，较有说服力的观点是应以该未被承认的国家的法律为准据法。( 1.0 分)
正确答案： 是
44. 国际私法中的识别问题是德国法学家萨维尼于19世纪提出来的。( 1.0 分)
正确答案： 否
45. 我国法院审理涉外民事案件时，如根据冲突规范的规定应适用外国法，而该外国法律通过我国法律规定的途径不能查明时，适用中华人民共和国法律。( 1.0 分)
正确答案： 是
46. 资本主义时期，社会生产力的发展，使商品生产和商品交换成为资本主义社会存在和发展的必要条件。在这种条件下，资本主义国家开始给予在本国的外国人以国民待遇，使在本国的外国人与本国公民的民事法律地位平等。( 1.0 分)
正确答案： 是
47. 《汉堡规则》将承运人的责任期间由"港至港"改为"仓至仓"。( 1.0 分)
正确答案： 否
48. 1974年《约克-安特卫普规则》是国际上理算共同海损的规则，该规则统一了各国共同海损理算、航空货损理算的法律规定。( 1.0 分)
正确答案： 否
49. 特别方式遗嘱有三种表现形式：自笔证书、公证证书、秘密证书。( 1.0 分)
正确答案： 否
50. 1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》对遗嘱的方式、遗嘱的内容等法律问题作了详尽的规定。( 1.0 分)
正确答案： 否
51. 大陆法系国家认为法律规避无效，这种观点是以"诈欺使一切归于无效"理论为依据的。( 1.0 分)
正确答案： 是
52. 1． 在我国，应适用的法律为外国法时，如果人民法院不能确定其内容，通过法律规定的途径亦无法查明外国法的内容的，驳回当事人的起诉。( 1.0 分)
正确答案： 否
53. 公元前三世纪罗马出现的万民法是在承认外国人一定的民事法律地位基础上用来调整罗马公民与外国人之间以及外国人与外国人之间关系的法律。( 1.0 分)
正确答案： 是
54. 一国给予在本国境内的外国人以国民待遇始于我国的唐朝。( 1.0 分)
正确答案： 否
55. 内陆国以外的受惠国无权根据最惠国条款享有给惠国为了内陆第三国出入海洋的方便而给予第三国的权利和方便。( 1.0 分)
正确答案： 是
56. 一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍，这时是国籍的消极冲突。( 1.0 分)
正确答案： 否
57. 外国法人的民事行为能力依其本国法确定，外国法人在我国领域内进行的民事活动必须符合我国的法律规定。( 1.0 分)
正确答案： 是
58. 我国的自然人、法人在我国不能成为土地所有权的主体，外国人在我国可以成为土地所有权的主体。( 1.0正确答案： 否
59. 飞机、船舶等运输工具一般都处于运动状态中，所以，飞机、船舶物权关系不适用物之所在地法，适用旗帜国法或登记国法。( 1.0 分)
正确答案： 是
60. 西方资本主义国家主张一国实行国有化要给予"充分、有效、及时"的补偿，"充分"指的是补偿的货币是可以在世界流通的货币。( 1.0 分)
正确答案： 否
61. 我国承认领事婚姻制度，不承认领事离婚制度。( 1.0 分)
正确答案： 否
62. 我国对适用外国法错误允许上诉。( 1.0 分)
正确答案： 是
63. 对同一涉外民事关系，与该涉外民事案件关系相关连的国家法律规定完全相同，这种情况下不会产生法律冲突。( 1.0 分)
正确答案： 是
64. 冲突规范可以直接确定当事人之间的权利与义务。( 1.0 分)
正确答案： 否
65. 我国不承认国内判例和国际惯例是国际私法的渊源。( 1.0 分)
正确答案： 否
66. 里斯创立了本地法说。( 1.0 分)
正确答案： 否
67. 对冲突规范连接点的"软化处理"的唯一方法是增加冲突规范中的连接点。( 1.0 分)
正确答案： 否
68. 联邦制国家存在多法域，因而存在区际法律冲突。我国是单一制国家，因而不存在区际法律冲突( 1.0正确答案： 否
69. 法院在审理涉外民事纠纷案件中，可以不对案件进行识别。( 1.0 分)
正确答案： 否
70. 反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明是排除外国法适用的法律制度。( 1.0 分)
正确答案： 是
五. 简答. （共 22 小题，110.0 分）
1. 简述涉外民事关系的特征。( 5.0 分)
参考答案： 涉外民事关系具有以下三个法律特征：
（1）涉外性。涉外民事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主题的一方是外国的自然人、法人或者国家、法律关系的客体位于国外、法律关系的产生、变更或者消灭发生在国外。
（2）广泛性。广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合同关系，概言之，平等主体之间发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。
（3）国际性。涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约。
2. 简述法律关系本座说。( 5.0 分)
参考答案： 法律关系本座说是德国法学家萨维尼1849年在其撰写的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适用理论。这一学说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质确定应适用的法律。这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，这一本座就是特定的法域。进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，本座所在地的法律就是应适用的法律。
法律关系本座说创造性的提出了解决法律选择问题的标准，通过分析法律关系的性质，确定法律关系的本座，从而确定准据法，这在方法论上也是一个历史性地突破。法律关系本座说对国际私法的发展有着巨大的影响，现代国际私法理论都是在法律关系本座说的基础上发展起来的。
3. 简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定( 5.0 分)
参考答案： 涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。这些条件包括：
（1）婚令。结婚必须达到法定的结婚年龄。
（2）当事人双方自愿。结婚是男女双方结为夫妻的法律行为，须以男女双方自愿为基础。
（3）当事人之间没有血缘关系或近亲关系。现代国家均以立法的形式禁止直系血亲之间缔结婚姻关系，对旁系血亲间的婚姻关系，各国法律也加以限制。
（4）当事人双方与他人之间没有婚姻关系。现代国家多实行一夫一妻制，要求婚姻双方与他人之间没有婚姻关系，印度等国家除外。
在婚姻实质方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。
我国法律规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻举行地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。
4. 简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。( 5.0 分)
参考答案： （1）涉外民事诉讼管辖权是国家司法管辖权的重要组成部分，是国家主权的体现。每一主权国家均有属地管辖权和属人管辖权。
（2）管辖权的确定是内国法院受理涉外民事案件的前提条件。
（3）管辖权的确定直接关系到案件的审理结果。
（4）正确确定管辖权，有利于判决的承认和执行
5. 简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定( 5.0 分)
参考答案： 定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为，可以适用定居国法律。
外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。
6. 简述反致产生的原因与条件( 5.0 分)
参考答案： 反致产生的原因有两点：
（1）对同一涉外民事关系的法律调整，法院地国与与案件有关国家分别规定了不同的冲突规范，这些冲突规范的系属不同。
（2）法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法，而且只适用该外国中的冲突法。
反致产生的条件是：
与案件有关国家的法律存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。
7. 简述我国国际私法学界对公共秩序保留的态度。( 5.0 分)
参考答案： 公共秩序保留是世界各国普遍承认与采用的国际私法制度，其作用在于排除或限制外国法的适用，以维护法院地国的根本利益。
公共秩序保留是一个富于弹性的条款，何为公共秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益来解释，在什么场合下适用，由法院根据本国利益和具体案情来决定。
公共秩序保留不能滥用，而应慎重适用，否则，会影响涉外民事关系的稳定，会危害甚至否定国际私法。
8. 简述涉外侵权损害赔偿的责任基础( 5.0 分)
参考答案： 侵权行为的损害赔偿一般以过失责任为基础。致害人有过失，受害人受到损害，是赔偿责任的基础。在诉讼过程中，致害人的过失要由受害人来举证，如果受害人举不出证来，虽其受到损害，致害人不承担赔偿责任。
近几十年来，侵权损害赔偿的责任基础发生了很大变化，推定过失责任制、无过失责任制发展起来了。
推定过失责任制是指受害人受到损害，首先推定致害人有过失并应承担赔偿责任。只有致害人自己举证证明没有过失，才能减轻或免除责任。
无过失责任制是指致害人对受害人是否承担赔偿责任，不看致害人是否有过失，而是看受害人是否有受损害的事实发生，只要受害人有受损害的事实发生，不管致害人是否有过失，致害人都要承担赔偿责任。
9. 简述合同中仲裁条款独立有效性原则( 5.0 分)
参考答案： 合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中的仲裁条款具有相对的独立性，其有效性不受合同有效性的影响。即使合同无效或合同终止，仲裁条款仍然有效。仲裁条款独立有效性学说的理论根据是：
（1）合同规定当事人双方实体方面的权利义务，仲裁条款规定当事人实体方面的权利义务得不到实现时的法律救济措施。合同得到全部履行，仲裁条款无须履行，合同未履行，则需履行仲裁条款，二者彼此独立。
（2）仲裁条款有独立于合同的效力。合同的有效性取决于合同形式要件和合同实质要件是否符合合同准据法的规定，仲裁条款的有效性取决于仲裁机构所在地国家法律或仲裁规则对仲裁条款形式、内容的规定。判断二者有效性的法律根据不同。
（3）仲裁条款独立于合同中的其他条款。合同中的任何其他条款均可与仲裁条款分开，合同中的其他条款是否有效，不影响仲裁条款对当事人的拘束力。
10. 简述我国涉外法定继承的法律制度( 5.0 分)
参考答案： 《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》对涉外法定继承作了规定。《中华人民共和国继承法》第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
《中华人民共和国民法通则》对《中华人民共和国继承法》的规定进行了完善。该法第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。
11. 当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意哪些问题？( 5.0 分)
参考答案： （1）当事人对法律的选择必须是协商一致的结果。对法律的选择必须诚实、善意、合法。
（2）当事人对法律的选择在空间上没有限制。
（3）当事人对法律的选择必须以书面形式明示。
（4）选择时间，在法庭开庭审理案件之前。
（5）中外合资企业合同等三类合同不能选择适用外国法。
（6）当事人选择的法律必须是现行的实体法，不包括冲突法和程序法。
（7）当事人所选择的法律不得违背我国的公共秩序。
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12. 简述我国承认与执行外国法院判决的条件( 5.0 分)
参考答案： 凡有下列情形之一的外国法院判决，我国人民法院可不予以承认与执行。
（1）依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的。
（2）依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行。
（3）败诉一方当事人未经合法传唤因而未能出庭参加诉讼，或当事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或答辩的可能性。
（4）被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的的案件已作出发生法律效力的判决。
（5）判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共利益。
13. 简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据( 5.0 分)
参考答案： 《联合国国际货物销售合同公约》规定该公约在以下三种情况下适用：（1）双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意思自治原则作出选择，如选择某国法作准据法就自动排除公约的适用。如果当事人对法律适用未作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。（2）非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。（3）当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。
14. 简述法律规避的概念与构成要件( 5.0 分)
参考答案： 国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来应该适用的某一国法律，故意制造一些条件能够利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用。构成国际私法上的法律规避必须具备以下几个条件：（1）当事人规避某国法律是出于故意，即当事人的行为是以规避法律为目的的。（2）规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。（3）当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实，利用冲突规范来达到法律规避目的的。（4）当事人利用冲突规范创造了条件以后，仍与该冲突规范所指向的那个国家或地区存在某种联系。
15. 简述承认与执行外国法院判决的程序。( 5.0 分)
参考答案： 大陆法系国家承认与执行外国法院判决采用发执行证方式，即被请求国法院根据请求国法院的请求，对外国法院判决作形式审查或实质审查，认为外国法院判决具备执行条件，便发给执行证，或作出承认的裁定，交付执行。英美国家采用诉讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决。诉讼式是指英美国家法院不直接承认与执行外国法院判决，而是把外国法院判决视为证据，当事人要在英美国家法院重新起诉。法院对案件重新审理，如认为外国法院判决与本国法律无抵触之处，则作出一个内容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行。英国除采取诉讼制度外，还采取登记制度。英国采取登记制度执行外国法院判决有一定的限制。其限制具体表现在：采用登记制度执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决。适用范围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家。
16. 简述冲突规范的概念与特点( 5.0 分)
参考答案： 冲突规范是指出涉外民事关系应适用何国法律来处理的法律规范。冲突规范的特点有：（1）冲突规范仅指出涉外民事关系应适用何国法律来处理，不能具体地确定当事人之间的权利和义务。（2）冲突规范只有与其援引的某国实体法相结合，才能最终确定当事人之间的权利和义务。
17. 简述冲突规范的概念与特点( 5.0 分)
参考答案： 冲突规范是指出涉外民事关系应适用何国法律来处理的法律规范。冲突规范的特点有：（1）冲突规范仅指出涉外民事关系应适用何国法律来处理，不能具体地确定当事人之间的权利和义务。（2）冲突规范只有与其援引的某国实体法相结合，才能最终确定当事人之间的权利和义务。
18. 简述国际礼让说( 5.0 分)
参考答案： 国际礼让说是17世纪荷兰国际私法学者胡伯创立的。胡伯提出了著名的法律适用三原则，阐述了他关于法律适用的观点。胡伯认为：每个主权国家的法律都在其境内发生法律效力并约束本国所有臣民，但无域外效力。凡居住在其境内的人，无论是长期居住或临时居住，都应视为本国臣民。主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的利益。国际礼让说的贡献在于这一学说把属地主义的礼让说和以立法权利的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突。
19. 简述国际商事仲裁国际性的判断标准( 5.0 分)
参考答案： 判断商事仲裁的国际性主要有两大标准：（1）以与案件有关的连接因素为标准判断商事仲裁的国际性，这一标准又分为： A、 以当事人国籍的不同作为认定仲裁国际性的依据。 B、 以当事人住所或居所位于不同国家为标准认定商事仲裁的国际性。 C、 以当事人国际不同或当事人地点和居所不同确定场事仲裁的国际性。 D、 以仲裁地位于双方营业地所在国之外为标准确定场事仲裁的国际性。 E、 以营业地位于不同国家为标准确定商事仲裁的国际性。（2）以争议的性质为标准确认商事仲裁的国际性。总之，凡仲裁当事人一方或双方为外国人或无国籍人，或合同中的仲裁条款或仲裁协议订立时双方当事人的住所、营业地位于不同国家，或双方当事人位于同一国家但仲裁地位于该国之外，或仲裁涉及的法律关系的内容发生在国外，或争议的标的位于国外，其仲裁均应视为国际仲裁。
20. 简述法人国籍确定的依据( 5.0 分)
参考答案： 国际上法人确定的依据主要有：（1）成立地。法人的属人法是法人据以成立的法律。（2）管理中心所在地。法人的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律。（3）主要营业所所在地。法人的属人法是主要经济活动中心地。（4）资本实际控制。法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法。（5）复合标准。法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。
21. 简述最密切联系的原则( 5.0 分)
参考答案： 最密切联系联系的原则是指某一涉外民事关系，在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与该法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最为密切的国家的法律予以适用。最密切联系的原则是一种法律选择方法，它改变了传统冲突规范中连接因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，增加了法律适用的科学性。最密切联系的原则的核心是通过对合同以及与合同有关要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律。最密切联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权，这一方面给法官灵活地选择法律创造了条件，同时也为法官滥用司法权力提供了机会。
22. 简述本地法说( 5.0 分)
参考答案： 本地法说是美国法学家库克创立的。本地法说的主要观点是：（1）法院只适用法院地法，不适用外国法律。（2）在某些情况下，法院可以适用外国法，但此时只能将外国法规范并入本国的法律规范，作为本国法律规范予以适用。（3）法院执行的是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。本地法说成功地批判了传统国际私法理论，特别是既得权说，为美国法学理论的发展开辟了道路。
六. 论述. （共 10 小题，50.0 分）
1. 论意思自治原则( 5.0 分)
参考答案： 意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据"契约自由"原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。
意思自治原则是法国法学家杜摩林于16世纪创立的。
杜摩林在回答加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了意思自治的主张，之后，在其所著的《巴黎习惯法评述》一书中作了详尽的阐述。意思自治原则反映了资本主义商品经济发展规律，与资产阶级主张的"契约自由"原则相吻合，同时，这一原则有利于合同当事人预见法律行为的后果，有利于维护法律关系的稳定性，当事人在订立合同时就约定了合同的准据法，这有利于争议的迅速解决，因此，这一原则被世界各国普遍接受，成为确定合同准据法的首要原则。
各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大范围内享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。
无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实上，绝对的权利和自由是不存在的，主张无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时，必须满足两个条件：
第一，当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。
第二，当事人选择合同的准据法必须是善意的，有合法的目的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法，凡故意规避强行性或禁止性法律规范选择准据法，均属无效选择。
有限意思自治原则主张当事人选择的准据法必须与合同有内在的联系，当事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。
当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。
明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。
默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受某一特定国家的法律支配。
2. 论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定( 5.0 分)
参考答案： 1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定，我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致，其内容主要有：
侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。关于侵权行为地法律的确定，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第187条作了解释：侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致，由人民法院选择适用。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
3. 论确定涉外民事案件管辖权的原则( 5.0 分)
参考答案： 涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：
（1）属人管辖原则。
属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。
采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。
各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权。
（2）属地管辖原则
属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：
A、以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。各国确立本国涉外民事案件管辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地域因素为基础的。
B、以物之所在地为联系因素确定管辖权。作为确定管辖权联系因素的物有两种：一种是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财产，一种是为被告所有但与诉讼案件无关的财产。以物之所在地为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认。
C、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地主要指契约案件中的契约成立地、契约履行地，侵权案件中的侵权行为地。各国普遍承认契约纠纷案件、侵权案件由契约成立地、契约履行地、侵权行为地法院管辖。
（3）协议管辖原则
协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。
协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认。
各国在承认协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条件主要是：
A、 协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议。
B、 当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明。
C、 当事人之间的协议必须有效，必须符合有关国家的法律规定。
D、 协议管辖仅限于一审法院。
E、 当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系国家的法院。
F、 专属管辖案件当事人不得以协议予以变更。
（4）平行管辖原则
平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。
（5）专属管辖原则
专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。
4. 论公共秩序保留的概念与涵义( 5.0 分)
参考答案： 公共秩序保留是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。
公共秩序保留在各国法律上的表述不尽相同，德国称为"善良风俗"，日本称为"公共秩序和善良风俗"，奥地利称为"基本原则"，俄罗斯称为"公共利益"、"社会利益"。我国对公共秩序的称谓是最多的，除称为公共秩序外，常使用的称谓还有：公共政策、社会治安、善良风俗、法律目的、国家政策、公共利益、法律秩序、基本制度、基本原则、根本原则、道德准则等等。公共秩序不仅在不同的场合可以适用不同的表述，而且其内涵的伸缩性也很大。公共秩序在不同的国家有不同的内容，即使在同一国家，公共秩序的内容在不同的时期也会发生变化。在何种情况下适用外国法构成违反本国的公共秩序，这没有统一的标准，完全由审理涉外民事案件的法官根据本国现实的国家政策和本国利益作出认定。公共秩序保留制度的作用在于：为维护本国国家根本利益，对涉外民事案件应适用的外国法，排除或限制适用。
公共秩序这一概念最早出现在13世纪巴托鲁斯的"法则区别说"中，巴托鲁斯在提出法律具有域外效力的同时，认为一个城市国家对另一个城市国家的"令人厌恶的法则"可以不予承认，巴托鲁斯还例举了禁止女子继承遗产的规定就属于这类法则。17世纪荷兰国际私法学家胡伯在其创立的"国际礼让说"中也阐述了公共秩序保留的思想。胡伯认为：一个国家出于礼让可以承认外国法在内国具有法律效力，但外国法在内国具有法律效力的前提条件是这样作不至损害本国主权权力及臣民的利益。
率先以法律的形式把公共秩序确定下来的是1804年的《法国民法典》，该法第6条规定："个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律"。这一规定本是适用于国内合同的，后来通过审判解释，也同样适用于涉外案件。如果合同当事人选择的外国法违反法国的公共秩序，则不予适用。继《法国民法典》之后，一些国家相继在本国法律中规定了公共秩序保留制度。
19世纪以来，国际社会缔结了大量的统一冲突法公约和统一实体法公约，这些公约中，不乏公共秩序保留条款。如1928年2月20日订立于哈瓦那的《布斯塔曼特法典》第8条规定："根据本法典各规则所取得的权利在缔约各国内具有充分的域外效力，但任何此种权利的效力或其后果如与国际公共秩序的规则抵触时，则不在此限。"
各国法律和国际条约中对公共秩序保留制度的规定，通常采用三种方式：
第一种方式是规定本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规范的指引，应适用外国法为准据法，如果外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，则可以排除外国法的适用。这种意义上的公共秩序保留实质上是对本国冲突规范的一种"校正"，或者说是对本国冲突规范的一种"临时调整"，使冲突规范丧失原有的法律功能，使本国的社会秩序不至于因外国法的适用造成紊乱。
第二种方式是规定本国的某些领域只能适用本国法，不能适用外国法，本国法在这些领域具有普遍的绝对效力，从而排除外国法与本国法相抵触的的可能性。例如，1804年《法国民法典》第3条第1款规定："有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强制力。"我国在立法和实践中，也采用单边冲突规范的方式，规定我国的法律在某些领域具有普遍强制效力，必须直接适用，从而间接地排除外国法的适用。例如，１９９９年《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定："在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律"。这条规定以肯定的方式表明，在我国境内履行的中外合资合同、中外合作合同和中外合作勘探开发自然资源合同只能适用中华人民共和国法律，以确保我国在这一领域的公共秩序得以维护。
第三种方式是规定本国法院在为外国法院提供司法协助、承认与执行外国法院判决和承认与执行外国仲裁裁决时，如提供司法协助、承认与执行外国判决、外国裁决有悖于本国的公共秩序，可以拒绝提供司法协助、拒绝承认与执行外国判决和外国裁决。例如，前捷克斯洛伐克1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法》第56条规定："下列情况拒绝予以司法协助。（2）请求履行之行为违反捷克斯洛伐克的公共秩序。"该法第64条规定："在下列情况下，不得承认和执行外国判决：（4）承认外国判决违反捷克公共秩序的。"1958年纽约《承认与执行外国仲裁裁决公约》第5条第2款规定："被请求承认与执行仲裁裁决的国家的主管机关如果查明有下列情况，也可以拒绝承认与执行：承认与执行该项裁决和这个国家的公共秩序相抵触。"
5. 论国籍冲突的解决( 5.0 分)
参考答案： 国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：
（1）国籍积极冲突的解决
当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的作法是内国国籍优先。
当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：
A、 以当事人最后取得的国籍为其国籍。
B、 以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。
C、 由法院从当事人两个或两个以上的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。
（2）国籍消极冲突的解决
国籍消极冲突的解决方法主要有：
A、 以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。B、 由法院来确定当事人的国籍。C、 以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。
6. 论系属公式( 5.0 分)
参考答案： 系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种：
（1）属人法
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。大陆法系国家和英美法系国家确定属人法的分歧起源于1804年《法国民法典》的颁布。1804年以前，欧洲大陆国家也是以当事人住所地法为属人法的。1804年法国颁布了民法典，在这部民法典中，法国改变了以往以当事人住所地法为属人法的作法，采用以当事人本国法为属人法。法国的作法在欧洲国家和欧洲以外的国家中产生很大的影响，许多国家仿效法国亦采用本国法为属人法。
一国采用本国法为属人法还是采用住所地法为属人法，原因可能是多方面的，但有两方面因素往往起决定性作用：一方面是人口的流动，人口大量外移的国家多倾向采用本国法为属人法，移民大量涌入的国家多倾向采用住所地法为属人法。另一方面是一国法域的状况，一国存有不同法域时，一般多倾向采用住所地法为属人法。
为了适应国际经济交往不断扩大，国家之间人员往来不断增加的情势，为了协调属人法本国法原则和住所地法原则的对立，国际社会在制定国际条约时及一些国家在本国的国内立法中，已把当事人的惯常居所地作为属人法的连接点。采用本国法为属人法的国家近年来也发生了一些变化，开始采用住所地法或兼采住所地法为属人法，使立法更符合客观实际情况。
属人法中还有一种法人属人法，一般指法人国籍所属国法律，常用来解决法人的权利能力和行为能力、法人解散等方面的法律问题。
我国以当事人的本国法为属人法，但在某些领域以当事人的"住所地法律"、"定居国法律"为属人法。
（2）物之所在地法
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。
（3）行为地法
行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。行为地法源于"场所支配行为"这一古老的习惯法原则，初始用于确定行为方式的有效性，以后发展用来解决行为内容方面的法律冲突。
涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。
（4）法院地法
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。
（5）旗国法
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
（6）当事人合意选择的法律
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为"意思自治"，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
（7）最密切联系的法律
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的"法律关系本座说"，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。
7. 论《死者遗产继承法律适用公约》( 5.0 分)
参考答案： 《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要内容有：（1）公约的适用范围除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。（2）公约采用了"同一制"继承制度公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。（3）意思自治原则公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。（4）继承准据法的适用范围准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括： A、 确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。 B、 因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。 C、 在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。 D、 可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。 E、 遗嘱处分的实质有效性。公约排除了反致但规定允许转致。
8. 论统一实体规范( 5.0 分)
参考答案： 统一实体规范是指在国际条约中规定的、或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。 统一实体规范是19世纪以来随着国际经济往来、文化交流和人员交往不断发展的情况下产生的。由于统一实体规范扬弃了冲突规范的许多弊端，适应社会发展要求，特别是能够直接、准确、迅速确定当事人权利义务，消除了法律冲突，避免了矛盾和纠纷，所以，国际社会在许多领域制定了统一实体规范。统一实体规范是调整涉外民事关系的一种法律规范这一下学者们没有异议，但统一实体规范应否属于国际私法范围，学者们意见相佐。 一种意见认为：统一实体规范不应纳入国际私法中，应归入国际私法相邻法律部门，其理由为： 1．统一实体规范不是用间接方式调整涉外民事关系，而是以实体法的方式调整涉外民事关系，用实体法调整涉外民事关系已不存在法律选择或法律适用问题，因此统一实体规范不应纳入国际私法范围。 2． 统一实体规范已经形成了若干法律部门，这些法律部门都有各自的调整对象，这些调整对象大都属于国际经济法范围，因此，统一实体规范划入国际私法范围，不如划入国际经济法范围。另一种意见认为：统一实体规范应纳入国际私法范围，其理由为： 1． 国际私法调整的对象是涉外民事关系，统一实体规范调整对象亦是涉外民事关系，二者的目的都是为了解决涉外民事关系的法律适用问题，二者的调整对象是一致的，只是调整的方式不同罢了。法律分类应以调整对象不同而区分，不应以调整对象方式不同而划分。 2．国际私法的发展应随着其调整对象的发展而发展，不应停滞不前。19世纪后期，国际经济的发展，使涉外民事关系中产生了大量的是涉外经济关系，仅靠国际私法调整涉外民事关系已不够了。经济的发展要求上层建筑与之相适应，在这种情况下，统一实体规范应运而生，成为调整涉外民事关系的一种手段。 统一实体规范应作为国际私法的组成部分，其理由为： 1．统一实体规范是指调整国际经济流转和人员往来的条约规范和国际惯例，是为解决涉外民事关系法律冲突和法律适用而产生和发展的，不能把统一实体规范排除在国际私法范围之外。 2．国际私法对统一实体规范的研究范围应加以限制，应从法律适用角度研究统一实体规范的产生、发展、应用、及与国际私法的关系，而不去研究每一个统一实体规范的内容。 3．国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范，在什么情况下无须适用冲突规范而直接适用统一实体规范，以及如何用统一实体规范确定当事人的权利与义务，达到调整涉外民事关系的目的。
9. 论系属公式( 5.0 分)
参考答案： 系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种：
（1）属人法
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则，即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则，即以当事人的住所地作为属人法的连接点。大陆法系国家和英美法系国家确定属人法的分歧起源于1804年《法国民法典》的颁布。1804年以前，欧洲大陆国家也是以当事人住所地法为属人法的。1804年法国颁布了民法典，在这部民法典中，法国改变了以往以当事人住所地法为属人法的作法，采用以当事人本国法为属人法。法国的作法在欧洲国家和欧洲以外的国家中产生很大的影响，许多国家仿效法国亦采用本国法为属人法。
一国采用本国法为属人法还是采用住所地法为属人法，原因可能是多方面的，但有两方面因素往往起决定性作用：一方面是人口的流动，人口大量外移的国家多倾向采用本国法为属人法，移民大量涌入的国家多倾向采用住所地法为属人法。另一方面是一国法域的状况，一国存有不同法域时，一般多倾向采用住所地法为属人法。
为了适应国际经济交往不断扩大，国家之间人员往来不断增加的情势，为了协调属人法本国法原则和住所地法原则的对立，国际社会在制定国际条约时及一些国家在本国的国内立法中，已把当事人的惯常居所地作为属人法的连接点。采用本国法为属人法的国家近年来也发生了一些变化，开始采用住所地法或兼采住所地法为属人法，使立法更符合客观实际情况。
属人法中还有一种法人属人法，一般指法人国籍所属国法律，常用来解决法人的权利能力和行为能力、法人解散等方面的法律问题。
我国以当事人的本国法为属人法，但在某些领域以当事人的"住所地法律"、"定居国法律"为属人法。
（2）物之所在地法
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。
（3）行为地法
行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。行为地法源于"场所支配行为"这一古老的习惯法原则，初始用于确定行为方式的有效性，以后发展用来解决行为内容方面的法律冲突。
涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为若干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。
（4）法院地法
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。
（5）旗国法
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
（6）当事人合意选择的法律
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为"意思自治"，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
（7）最密切联系的法律
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的"法律关系本座说"，但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，主要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。
10. 论《承认和执行外国仲裁裁决公约》( 5.0 分)
参考答案： 《承认和执行外国仲裁裁决公约》1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月7日生效。该公约的主要内容有：（1）所有缔约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。（2）公约将"外国仲裁裁决"定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。（3）公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行。缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。（4）承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。
七. 其它. （共 72 小题，360.0 分）
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1. 冲突规范( 5.0 分) 2. 法律的域外效力( 5.0 分) 3. 国际礼让说( 5.0 分) 4. 最密切联系原则( 5.0 分) 5. 选择性冲突规范( 5.0 分) 6. 先决问题( 5.0 分) 7. 公共秩序保留( 5.0 分) 8. 客观标志说( 5.0 分) 9. 婚姻形式要件( 5.0 分)
参考答案： 略
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10. 2000年3月6日上午10时左右，俄罗斯商人艾立科与一中国朋友从宁波市开元大酒店打的到汽车南站，准备乘高速大巴到上海参加"华交会"。车到南站后，艾立科与其朋友下车，交11元出租车费，拿起行李走了，把一个装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机发现皮包后，开车回南站寻找失主，未果。
艾立科丢包后，到宁波人民广播电台播发寻物启事，称送还丢失皮包将给以酬谢。3月8日，艾立科又在《宁波晚报》上刊登寻物启事，承诺将付给还包人酬金8888元，并公布了联系方式。
3月8日下午2时许，拾包司机在一男子陪同下，到艾立科住的客房送还皮包。艾立科兑现承诺，付了酬金。
艾立科皮包失而复得后，委托中国籍的朱女士向宁波市公管处投诉。公管处几经周折，查到收受酬金的出租车司机。3月9日，公管处通知拾包司机到公管处说明情况。拾包司机承认接受酬金的事实，并写下"拾物经过"。3月10日，司机将酬金交到公管处，由公管处交给失主。公管处以"举报待查"为由，暂扣出租车司机上岗证，要求在指定时间和指定地点接受处理。
出租汽车司机既憋气又窝火，拾到的皮包，还了，收受的酬金，交了，上岗证，被扣了，而且还落得个贪财的哥的名声。于是，他决定打官司，向宁波市东区人民法院提起行政诉讼，要求公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审理，判决驳回原告起诉。
问：1．本案中有哪些涉外民事关系？ 2．这些涉外民事关系应以何国法律作准据法？( 5.0 分)
参考答案： 艾立科乘坐出租汽车，与司机构成涉外运输合同关系。依据最密切联系的原则，这一法律关系的准据法是中国法律。
艾立科发布悬赏广告，拾包司机还包，这构成悬赏合同关系，依据最密切联系的原则，应以中国法律为准据法。
艾立科皮包失而复得后，委托代理人进行投诉，使拾包司机在违背真实意思表示的情况下交出酬金，这违反了"禁止反言原则"这一国际惯例，艾立科索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。
11. 德国籍人尤塔*毛雷尔根据中德学术交流计划来到中国上海某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国籍女教师结婚。婚后，因双方性格不和等因素，尤塔*毛雷尔向上海市中级人民法院起诉，要求离婚。起诉后。尤塔*毛雷尔任教期满，准备回国。尤塔*毛雷尔向法院提出，委托同在该校任教的德国籍教师或委托德国驻上海领事馆领事代理诉讼。
问：外国公民、外国领事是否可以在中国法院担任本国公民的诉讼代理人？( 5.0 分)
参考答案： 在我国，中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对在我国的外国人实行国民待遇，允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。
外国驻华大使馆、领事馆官员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时，该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。
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12. 法律规避( 5.0 分) 13. 法律适用( 5.0 分) 14. 既得权说( 5.0 分) 15. 范围( 5.0 分) 16. 重叠性冲突规范( 5.0 分) 17. 反致( 5.0 分) 18. 国民待遇( 5.0 分) 19. 提单( 5.0 分) 2 0. 法定继承的同一制( 5.0 分) 21. 住所( 5.0 分) 22. 法则区别说( 5.0 分) 23. 结果选择说( 5.0 分) 24. 单边冲突规范( 5.0 分) 25. 准据法( 5.0 分) 26. 间接反致( 5.0 分) 27. 客观标志原则( 5.0 分) 28. 婚姻形式要件( 5.0 分) 29. 诉讼代理( 5.0 分) 30. 国际民事案件管辖权( 5.0 分) 31. 仲裁协议( 5.0 分)
参考答案： 略
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32. 上海某大学教师李某，1988年辞职到日本留学。1990年完成学业，即将回国。回国前夕，李某在大坂市骑车上班途中，被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。李某的妻子王某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿70多万元人民币。
为遗产分配一事，王某与李某的家人发生争执，协商未果。李某的家人以王某及王某6岁的女儿为被告，诉至法院。
问：本案应以何国法律为准据法？为什么？( 5.0 分)
参考答案： 本案应以日本法律为准据法。
李某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。李某死亡时的住所是在日本的住所。李某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条"遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律"的规定，日本法律应为本案的准据法。
33. 1977年7月2日，美国人马*司考特和他的朋友斯皮门在其住所地燃放烟花，烟花本来指向空旷地方，但点燃后突然改变方向，朝着站在不远的地方观看放烟花的马*司考特的弟弟狄恩*司考特飞去，击伤其右眼。马*司考特所燃放的烟花中国土产畜产进出口公司出口的"空中旅行"。狄恩*司考特的父母委托律师，于1979年6月在美国得克萨斯州达拉斯地区联邦法院提出诉讼。原告以中华人民共和国作为第一被告，以中华人民共和国外交部长为代理人，以进口烟火的美国远东进口公司为第二被告，以烟火经销商为第三被告，要求赔偿损害赔偿金100万美元，并判处惩罚性赔偿金500万美元，共计600万美元。
原告认为，烟火是中国的产品，由于产品存在缺陷，具有危险性而导致被害人受到伤害。根据美国产品责任法，产品的出口人应承担赔偿责任。法院受理案件后，通过美国大使馆向我国外交部长送达传票，为我国外经部拒绝。
经查，本案所涉及的M牌"空中旅行"确系我国的出口商品。在摸清了案件主要事实及我国产品可能存在的各种缺陷的同时，也了解了美国产品责任法的有关规定。在此基础上，我国有关部门根据事实和法律向美国法院提交了答辩。
问：本案中，中华人民共和国是否应该成为被告？
本案应适用何国法为准据法？( 5.0 分)
参考答案： 本案中中华人民共和国不应成为被告。中华人民共和国是一个主权国家，根据主权原则和平等者之间无管辖权原则，主权国家是平等的，享有豁免权。未经主权国家同意，美国法院不得以中华人民共和国为被告行使司法管辖权。本案中，中华人民共和国政府既不是产品制造商，也没有从事烟火出口贸易。因此，将中华人民共和国政府列为被告是不恰当的。
本案应适用美国法律。侵权行为适用侵权行为地法，这是各国公认的冲突规则，本案的侵权行为发生在美国，所以适用美国法律。
34. 司法协助( 5.0 分) 35. 统一实体规范( 5.0 分) 36. 本地法说( 5.0 分) 37. 系属( 5.0 分) 38. 系属公式( 5.0 分) 39. 转致( 5.0 分) 40. 最惠国待遇( 5.0 分) 41. 侵权行为之债( 5.0 分) 42. 法定继承的区别制( 5.0 分) 43. 送达( 5.0 分) 44. 国际商事仲裁( 5.0 分)
45. 日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出"防眼疲劳镜片"发明专利申请。之后，该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同时提出了优先权书面声明，并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。
中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片，这种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构、技术处理，还是在技术效果上都是相同的。中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局提交"保健镜片"的发明专利申请。
（注：中国、日本同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加入国》）
问：中国专利局应将专利权授予给谁？为什么？( 5.0 分)
参考答案： 中国专利局应将专利权授予日本某公司。
中国、日本两国共同参加了《保护工业产权巴黎公约》，因此，本案中专利权授予给谁的争议应以《保护工业产权巴黎公约》为依据进行断定。
《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为12个月。我国法律规定外国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了必要的文件，就享有公约规定的优先权。
中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利，但这种申请行为不足以对抗公约规定的优先权，所以，该想专利权应授予日本某公司。
46. 中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王华石以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由王华石的代理律师邮寄送达付春花。王华石在离婚诉状中隐瞒了他与付春花生有一子的事实，以逃避应承担的抚养费。在王华石赴美学习的6年多时间里，付春花既要工作，又要抚养孩子，伺候老人。付春花还考虑到丈夫在外求学不易，节衣缩食，常给丈夫买些衣物寄去。没想到，王华石学有所成，就一脚蹬了她们母子俩。付春花在经过一番咨询后，在北京市某人民法院提起离婚诉讼。
问：王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么？
在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉讼？( 5.0 分)
参考答案： 我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。和我国有司法协助关系国家的法院，可采用中央机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司法协助关系国家的法院，可采用外交方式送达。违反我国法律规定的方式在我国境内送达的司法文书在我国不具有法律效力。
加拿大多伦多法院受理王华石离婚诉讼后，我国法院应可以受理付春花的离婚诉讼。对涉外离婚案件，为了最大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。
47. [案例一] 王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。问：请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。( 5.0 分)
参考答案： 王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认王、杨二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。
48. [案例二] 1995年，中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名赵小虎。1998年，佐佐木智子独自回日本居住。2000年，赵耿虎以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵耿虎要求将赵小虎留在中国，由他抚养。问：赵小虎应由其父抚养，还是应由其母抚养？( 5.0 分)
参考答案： 《中华人民共和国民法通则》第148条规定："扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律"。赵小虎在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，赵小虎出生后，一直在中国生活，这表明赵小虎与中国有最密切联系，本案应适用中国法律。另外，日本《法例》20条规定："父母子女间的法律关系，依父之本国法"。根据日本的法律，本案也应适用中国法律。
49. 涉外民事关系( 5.0 分) 50. 间接调整( 5.0 分) 51. 直接调整( 5.0 分) 52. 间接调整( 5.0 分) 53. 外国人民事法律地位规范( 5.0 分) 54. 国际私法渊源( 5.0 分) 55. 国际惯例( 5.0 分) 56. 国际私法学( 5.0 分) 57. Savigny( 5.0 分) 58. 海牙国际私法会议( 5.0 分) 59. 属人法( 5.0 分) 60. 外国法错误适用( 5.0 分 )61. 禁治产人( 5.0 分) 62. 区际法律冲突( 5.0 分) 63. 时际法律冲突( 5.0 分)
参考答案： 略
64. [案例] 中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王华石以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由王华石的代理律师邮寄送达付春花。王华石在离婚诉状中隐瞒了他与付春花生有一子的事实，以逃避应承担的抚养费。在王华石赴美学习的6年多时间里，付春花既要工作，又要抚养孩子，伺候老人。付春花还考虑到丈夫在外求学不易，节衣缩食，常给丈夫买些衣物寄去。没想到，王华石学有所成，就一脚蹬了她们母子俩。付春花在经过一番咨询后，在北京市某人民法院提起离婚诉讼。问：王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么？ 在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉讼？( 5.0 分)
参考答案： 我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。和我国有司法协助关系国家的法院，可采用中央机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司法协助关系国家的法院，可采用外交方式送达。违反我国法律规定的方式在我国境内送达的司法文书在我国不具有法律效力。加拿大多伦多法院受理王华石离婚诉讼后，我国法院应可以受理付春花的离婚诉讼。对涉外离婚案件，为了最大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。
65. [案例一] 1995年，中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国结婚，婚后在中国生有一子，取名赵小虎。1998年，佐佐木智子独自回日本居住。2000年，赵耿虎以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本，由她抚养，赵耿虎要求将赵小虎留在中国，由他抚养。问：赵小虎应由其父抚养，还是应由其母抚养？( 5.0 分)
参考答案： 《中华人民共和国民法通则》第148条规定："扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律"。赵小虎在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，赵小虎出生后，一直在中国生活，这表明赵小虎与中国有最密切联系，本案应适用中国法律。另外，日本《法例》20条规定："父母子女间的法律关系，依父之本国法"。根据日本的法律，本案也应适用中国法律。
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66. Dicey( 5.0 分)67. 外国法人的认许( 5.0 分)68. 国际劳务合作( 5.0 分)69. 先占权主义( 5.0 分)70. 继承权主义( 5.0 分)71. 仲裁程序( 5.0 分)72. 仲裁审理( 5.0 分)
参考答案： 略
--??国际私法案例与解析
国际私法的主体
单项选择题
依照我国有关司法解释，法人的民事行为能力依其本国法确定。 某一外国法人到中国从事商业活动，应一哪一国的法律为其本国法？
A. 主要营业地国的法律
B. 主要管理地国的法律
C. 注册登记地国的法律
D. 资本控制国的法律
[答案]C
[解析]根据我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条规定："外国法人以其注册登记的国家的法律为其本国法"如何确定法人的国籍在国际上尚无统一的标准，因此必须考察相关国家的法律规定和司法实践。我国在实践中确定法人国籍是以法人登记成立地为其国籍国的。
冲突法规范和准据法
多项选择题
1、在国际私法上，准据法的特点有哪些？
A. 准据法必须是通过冲突规范所指定的法律
B. 准据法是能够具体确定当事人权利义务的实体法
C. 准据法可以是国际统一的实体规范
D. 准据法一般是依据冲突规范中德系属并结合国际民商事案件的具体情况来确定的
[答案]ABD
[解析]准据法是指经冲突规范援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。准据法作为国际私法上的特殊法律范畴，具有如下特点：（一）准据法必须是通过冲突规范所援引的法律，未经冲突规范的指定而直接适用于涉外民事法律关系的法律，无论是统一实体规范还是国内法中的专用实体规范，多不能被称为准据法。(二)准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事人权利义务的实体法。（三）准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关国际民商事案件具体情况来确定的法律。准据法当然可以是国际统一实体规范，但是这不是它的特点。
下列选项中那些法律规定属于冲突规范？
A. 不动产的所有权，适用不动产所在地法律
B. 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
C. 抚养适用与被抚养人有密切联系的国家的法律
D. 中国已婚的公民，夫妻双方在国外单位定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖。
[答案]AC
[解析]冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。它的特点在于它是法律适用规范，是间接规范，是结构独特的法律规范。B项是部门法的调整范围；D项是关于管辖权的确定，而不是实体法的确定。
适用冲突规范的法律制度
单项选择题
1、一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权问题在国际私法上被称为什么？
A． 二级识别
B． 识别
C． 法律适用
D． 先决问题
[答案]B
[解析]识别又称为归类和定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程，识别的过程主要是对有关的法律事实或问题进行识别。即对民事案件所涉及的有关事实或问题进行法律分类或定性，纳入一定的法律范畴。因为在涉外民事案件适用法律冲突时，首先要判定该涉外民事案件的性质，明确其属于什么法律范畴，比如，是属于合同问题还是属于侵权问题，是属于人的能力问题还是行为方式有效性问题等等，从识别这方面的角度来看，是为了准确的根据有关冲突规范去进行法律选择。因此，本题选B。
塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲戚要求继承其在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突法律规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国法冲突规范规定应适用不动产所在地的法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己法律的行为属于下列哪一选项？
A． 直接反致
B． 间接反致
C． 转致
D． 双重反致
[答案]B
[解析]反致，又称为直接反致，是指法院在审理某一涉外民事案件时按照本国的冲突规范应适用某一外国法，而该外国法中的冲突规范却指定此案件应适用法院地国的实体法，法院据此适用了本国的实体法。转致是指对于某一涉外民事案件，依法院地国冲突规范应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，须适用第三国法，如果法院地国最终适用了该第三国的实体法，这种适用法律的过程就叫做转致。间接反致是指对于某一涉外民事案件，依法院地冲突规范的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，应适用第三国的法律，但是，依第三国冲突规范规定，却又应当适用法院地法，最后，法院地国依照第三国冲突规范的规定适用了其国内实体法，这种法律适用的过程就叫做间接反致。双重反致是英国冲突法中的一种独特做法。它是指英国法院的法官在处理某一案件时，如果依英国法而应适用某外国法时，应假定将自己置身于该外国法律体系，像该外国法官依据自己的法律来裁断案件一样，再依该外国对反致的态度，决定最后应适用的法律。
中国A公司和营业地在B国的B公司于1999年7月1日在C国签订了一项货物买卖合同，合同规定A公司向B公司出口1万台家用洗衣机。后发生了纠纷诉之中国法院。
（1）假设1：B国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，A公司和B公司对该合同的法律适用已经合意选择C国法。
问：我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准据法？为什么？
（2）假设2：B国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，A公司和B公司对该合同的法律适用没有作出选择。
问：我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准据法？为什么？
（3）假设3：B国不是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，A公司和B公司对该合同的法律适用没有作出选择。
问：我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准据法？为什么？
答案要点分析：
准据法是指经冲突规范的指定援用来确定涉外民事关系中当事人具体权利义务的特定的实体法。在本案中这个实体法是指合同法，那么应当选哪一国的合同法（准据法）来确定中国A公司与B公司之间的权利义务关系呢？这是本案的焦点所在。
先来看第一个假设：根据冲突规范中的"识加"说，我们可以将此案件识别为"合同"的范围。我国人民法院在审理涉外合同法律关系时采用的原则之一就是：当事人合意选择的法律，既然中国A公司与B公司根据意思自治原则共同先定了C国的法律，那么我国人民法院应以C国的法律作为解决这一合同纠纷的准据法。
首先应当明确我国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，信守国际条约和尊重国际惯例，是我国一贯坚持的原则。我国在处理涉外合同争议时，首先应当考虑我国缔结或参加的国际条约对有关问题有无规定，如果条约已有明确规定，应当依条约的规定来处理涉外合同争议，既然中国A公司与B公司都是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国。那么我国人民法院应以《联合国国际货物销售合同公约》作为处理这一合同纠纷的准据法。
我国《民法通则》第145条和《合同法》126条明确规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用于与合同有最密切联系的国家法律。在国际货物买卖合同中，最密切联系原则是指合同订立时卖方营业所所在地国家的法律。在这一合同纠纷法律关系中，卖方为中国的A公司，其营业地为中国。所以我国人民法院可以以"最密切联系原则"为依据选择中国的法律作为处理这一合同纠纷的准据法。
案例二
假设在我国某外资企业工作的甲国公民A和乙国公民B签订了一项赠与合同，合同规定A赠送给B价值200万元人民币的钻石戒指一只，但条件是B必须和A共同在该外资企业工作10年，并且在10年内B不得与他人结婚，否则A可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据法，而依甲国法该附条件的赠与合同是有效的。三年后B与他人结婚，A欲讨回钻石戒指不成，诉之中国法院。
1、中国法院对该合同纠纷是否有管辖权？为什么？
2、当事人是否可以对该合同的法律适用作出约定？ 为什么？
3、该合同当事人约定适用甲国法是否有效？为什么？
先回答第一个问题：
《中华人民共和国民事诉讼法》第25章对有关涉外民事案件的管辖权问题作了这样的规定：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在我国领域内没有住所的被告提起诉讼的，如果合同在我国领域内签订或履行的，可以由合同的签订地或履行地的人民法院管辖。由此可以看出B是乙国公民，在我国没有住所，并且合同是在中国履行的，所以中国法院对此合同纠纷具有管辖权。
再来看第二个问题：
我国人民法院在处理涉外合同关系的法律时所遵循的原则之一是：意思自治原则。也就是说合同双方的当事人在不违反中国法律的前提下，可以自主地约定解决合同纠所适用的法律，所以A与B可以对该合同的法律适用作出约定。
现在回答第三个问题：
该合同当事人约定适用甲国法是有效的。因为根据"意思自治原则"合同的当事人可以明确约定适用本国或第三国的法律作为解决争议的准据法。
1999年11月20日下午，某大学工人陈强在该校校园内骑自行车向右拐弯时，未打手势示意，被从后面超车的该校留学生杰克骑自行车撞倒。经检查，陈强右内踝关节挫伤，他的自行车前轮被撞坏，造成经济损失约140元。学校曾为双方进行调解，但双方在杰克应付给陈强的赔偿储额上未能取得一致意见。于是陈强向当地人民法院起诉。法院受理了本案。
[问题]
1．法院对本案应如何适用法律？
2．假如本案的当事人双方都是外国人，法院由该如何适用法律？
[分析]
1．本案中被告杰克的行为构成侵权。根据侵权行为适用侵权行为地法的原则，应以侵权行为地法为准据法。本案侵权行为的加害行为发生地和损害发生地是一致的，都是中国，所以法院应适用中国法。我国《民法通则》也是这样规定的。
2．依照《民法通则》第146条第1款的规定："侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以使用当事人本国法律或者住所地法律。"所以，如果本案的当事人双方都是外国人，并且都具有同一国籍或者在同一国家有住所，可使用他们的国籍国法或者共同的住所地法；如果双方具有不同的国籍或者不在同一国家有住所，则应适用侵权行为地法。
冲突规范的适用
[案情]
某英国公民家生前立下了7份遗嘱文件，其中包括1份遗嘱和6份遗嘱附录书。遗嘱和2分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出，但符合英国遗嘱法的规定。按照英国法，甲死亡时的住所在比利时，而依比利时法律关于外国人在比利时设立住所必须经政府许可的规定，甲死之时其住所仍在英国，因为它为获得这种许可。英国法院需要解决的问题是：该英国公民甲所立遗嘱是否有效？
审理此案的英国法官按英国冲突法的指引，对上述问题的解决适用了比利时法，承认依比利时法律作成的遗嘱和2份附录书在形式上具有有效性。但同时指出：英国法官审理此案应该像比利时法官一样去适用法律。由于比利时冲突法规定："未在比利时合法设立住所的外国人所立遗嘱的有效性依当事人本国法确定"，因此，比利时法官会适用英国发起确定其余4份附录书的有效性。于是，英国法官将最终适用英国法确定其余4份附录书在形式上也有效。
[问题]
1．当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时，英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法？
2．英国法官适用法律的做法有无道理？为什么？
[分析]
1．这是英国法院最早采用反致的案例。所谓反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国冲突规范的指引，以乙国的法律作为准据法，而依乙国的冲突法规定却应适用甲国法作为准据法，结果甲国依据乙国的法律判决案件。
本案中，在确定遗属及2份附录书的有效性时，所依据的是比利时的实体法；而在确定其余4份附录书的有效性时，英国法官适用的是比利时的冲突规范。
2．对于反致，各国立法和实践的态度不一。英国法官适用比利时冲突规范的做法，其目的是为了避开英国冲突规则关于"遗嘱的形式要件只能以依遗嘱人最后住所地确定"的苛刻规定，以尽可能地确认反映当事人意愿的遗嘱在形式上的有效性。而当时，与英国相邻的欧洲国家，都规定遗嘱的形式要件依遗嘱人属人法（包括本国法和住所地法）或依遗嘱制作地法皆可。因此，从这一层面上看，英国法官的做法应具有合理性。
W是美国居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期间，因其驾驶的轿车被美国石油公司雇员Z驾驶的卡车撞翻，W身受重伤。之后，W在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据"侵权行为适用侵权行为地法"的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律，结果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服，提起上诉。
[问题]
1．什么是外国法的确定？外国法的确定一般有几种方式？
2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题？
[分析]
1．外国法的确定也称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。
由于各国对外国法究竟是事实还是法律有不同的主张，因此外国法的查明方法大致可以分为以下三类：
（1）把外国法看作事实，由当事人举证证明；
（2）把外国法看作法律，由法官负责查明；
（3）基本把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。
2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题，各国也有不同的学说和实践。但各国的立法和实践主要采取以下两种方法来解决：
（1）以法院地法取代应该适用的外国法；
（2）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
国际私法的主体
[案情]
英国妇女A与法国人B（19岁）在英国结婚，而双方父母对之则毫不知情。婚后，B父母得知此事后，即带B回法国并向法国向院起诉，要求判决此婚姻无效。法国法院依据本国法"男未满25周岁，女未满21周岁，非经父母同意不得结婚"的规定，判决该婚姻无效。其后，双方在各自国家又分别结婚。但两年后，A的英国丈夫C提起诉讼，基于A与B的婚姻未因英国法律上的任何理由而被宣告无效或解除，故请求法院判决C与A的婚姻解除。英国法院据此判决A与C的婚姻解除。理由是，如依法国法即当事人B的本国法，B不具备缔结婚姻的能力，故法国法院判决A与B婚姻无效；而依英国法即依住所地法和婚姻举行地法，则B具有完全的缔结婚姻的能力，故英国法院判决A与B的婚姻有效，从而解除了A与C的婚姻。
[问题]
1．当事人的行为能力应适用何国法律确定？
2．各国法律对当事人行为能力的确定规定了哪些例外？
3．我国法律对当事人的行为能力作了哪些规定？
[分析]
1．由于自然人的行为能力与他的身份地位有直接的关系，而自然人的身份地位既包括他的自然状况，如是否成年、精神是否正常等，也包括同的法律地位，如是否已婚等。因此，一般主张依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突，只是对属人法的理解有所不同，如大陆法系国家是指当事人的本国法，而英美法系国家则是指当事人的住所地法。因此出现了本案英、法两国法院不同的判决结果。
2．随着国际贸易关系及相互交往的发展，为保护相对人或第三人因不明他的属人法规定而蒙受损失，保护商业活动的稳定与安全，各国在适用自然人行为能力依其属人法这一冲突规则时，仍有以下例外或限制：
（1）处理不动产的行为能力和侵权行为的责任能力，一般都不适用当事人属人法，而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法。
（2）有关商务活动当事人的行为能力也可以适用商务行为地法，即商务活动当事人如依属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认定为有行为能力。
3．我国《民法通则》第143条规定："中华人民共和国公民定居国外的，同的民事行为能力可以适用定居国法律。"最高人民法院的司法解释补充规定为：
（1）定居国外的中华人民共和国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居过所为，可以适用其定居国法律。
（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居，则是用其住所地法律。
涉外物权
[案情]
原告为一家在甲国A市和英国B市开办业务的银行，被告是一个住所在英国的已婚妇女。原告和被告在英国达成协议：被告同意向原告抵押在甲国A市的土地，作为原告银行向其丈夫贷款的担保；同时被告委托一个住在甲国A市的人代理她处理抵押的有关事宜。按照甲国的法律，被告无能力缔结这样的协议。后来，原告根据英国法关于特定履行（指法院通过对被告强制执行其依合同所承担的义务，对原告赋予的衡平法上的补偿）的规定，在英国法院提起诉讼，要求强制执行被告以上述协议所承担的义务。法院判决认为，被告负法律责任，因为根据当事人之间合同关系的标的物（土地）所在地法，被告无缔结这种合同的能力，因而她们之间的协议是无效的。
[问题]
1．你认为英国法院是否享有对本案的管辖权？其依据是什么？
2．本案中，法院对不动产缔约能力适用的是何国法？为什么？
[分析]
1．本案中，英国法院享有对本案的管辖权。因为有关合同纠纷的诉讼，世界各国普遍采用合同的地界地和合同履行地两个标志来确定国际民事管辖权本案中，原、被告的合同缔结地在英国，且被告住所地也在英国，而原告是以抵押贷款合同为依据提起诉讼，因此英国法院享有对本案的管辖权。
2．本案中，法院对不动产缔约能力适用的是甲国法。因为关于当事人的物权行为能力，大陆法系各国通常依一般行为能力解决，即适用当事人的属人法；而英美法系国家则主要按动产、不动产个别解决当事人的行为能力问题，对不动产行为能力一改以物之所在地法。本案中，物之所在地法即是甲国法。
涉外知识产权
[案情]
日本某企业于1986年8月1日向中国专利局递交了"近视矫正器"发明专利申请。该项专利申请是由该日本企业委托上海专利事务所代理申请的。申请日为1986年8月1日，申请号为86106540.1，优先权日为1985年8月1日JP142475/85。
经中国专利局审查，批准授予该项专利申请的专利权，授权日为1992年6月10日，专利号为86106541.1，并淤992年9月23日在发明专利公报上公告。
[问题]
1．根据我国《专利法》的有关规定，上述日本企业可否自己直接向中国专利局申请专利？
2．倘若上述日本企业在中国有营业所，根据《巴黎公约》的有关规定，是否可以自己直接向中国专利局申请？其依据是什么？
[分析]
1．根据我国《专利法》第18、19条规定："在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。"并规定这类外国人在中国申请专利或者办理其他专利事务的，"应当委托中华人民共和国国务院指定的专利机构办理"。因此，本案中，该日本企业不能直接向中国专利局提出专利申请，而只能依照我国专利法规定，委托我国国务院指定的专利机构代理申请。
2．依照《巴黎公约》第2条规定的"国民待遇原则"，在保护工业产权方面，"公约成员国的国民在其成员国境内应享有各该国法律现在或将来给予各该国国民的各种利益，而不管他们在该国是否有住所或营业所。即便是非公约成员国的公民，只要他在公约任一成员国境内有住所或有真实地、有效的工商业营业所，也可享有与公约成员国国民同样的待遇"。按此原则，如果上述日本企业在中国有营业所，依据《巴黎公约》的规定，可以直接向中国专利局提出专利申请。但是，我国在参加《巴黎公约》时有保留声明，我国现行的《专利法》采取的是有条件的国民待遇知足，因此该日本企业必须依照我国《专利法》的规定，委托专门机构办理其专利申请。
合同之债
[案情]
甲国的甲公司委托乙国的乙公司用乙公司的A拖轮将甲公司的B钻井平台从美国的路易斯安纳州拖航至意大利。该合同包括的管辖权条款为："产生的任何争议由伦敦法院审理。"拖航开始后的第四天，在墨西哥湾的国际水域遇暴雨，造成钻塔支架折断，致使钻机严重受损。根据甲公司的指令，A拖轮带着损坏的钻塔驶至佛罗里达的萨帕姆港避难。由于甲公司的请求，A拖轮在萨帕姆港被扣，并被迫提供350万美元的保释金。嗣后，甲公司无视协议中由伦敦法院管辖的条款，在佛罗里达起诉了乙公司，指证A拖轮再拖航中有过失，且违反了合同，并要求350万美元的损失赔偿。乙公司则在伦敦高等法院反诉甲公司，并要求其支付违反合同的损害赔偿和救助报酬。英国法院接受了扩大管辖权，并宣布享有对该案的审理资格。
在该案的审理中，英国法院以当事人选择由伦敦法院审理而推定适用英国法。
[问题]
1．本案中的意思自治是明示还是默示？两者的区别是什么？
2．中国法律是否承认默示的意思自治？
[分析]
1．本案中的意思自治是默示的。因为在明示的意思自治中，当事人必须明确指出适用的准据法；在默示的意思自治中，当事人只是制定管辖法院，并不直接指定准据法，而制定管辖法院就含有以法院地为准据法的默示意思。
2．根据《民法通则》第135条和《合同法》第126条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所使用的法律（法律另有规定的除外）；当事人为选择法律的，适用于合同有最密切联系国家的法律。这表明，在涉外合同领域，我国与世界绝大多数国家一样，也采用意思自治原则，并将其作为确定涉外合同准据法的首要原则。但是，最高人民法院在《关于适用〈涉外经济合同法〉诺干问题的解答》第2条第2款中明确规定："当事人的法律选择必须是明确的"，从而又排除了默示的意思自治。目前，我国《涉外经济合同法》虽已废止，但最高人民法院的司法解释仍然具有指导意义。
[案情]
原告A（妻子）与被告B（丈夫）于1918年在甲国结婚，并在甲国共同生活了15年，其间养育两个孩子。1933年，被告抛妻弃儿，只身前往乙国，途中在丙国取得离婚判决，而后与另外一个女子结婚。1935年，原告从甲国来到乙国丁州，并在丁州与被告达成别居协议。双方在协议中约定：被告每月给原告80英镑，以维持原告和孩子的生活费；妻子（原告）则不得基于丈夫（被告）的离婚或再婚向任何有关当局对丈夫提起诉讼。随后原告回到甲国，并在甲国继续抚养孩子，但被告却从未依约定支付生活费。为此，原告于1936年向甲国法院提出别居之诉，理由是被告通奸。1938年，甲国法院判决被告向原告给付生活费。
但由于被告不在甲国，甲国法院的判决未能奏效。原告于是在1947年向乙国丁州法院提起诉讼，请求按双方1935年达成的别居协议取得被告应付的款项。被告辩称，原告在甲国提起诉讼已使1935年的协议失效，从而结束了原告按照该协议享有取得抚养费的权利。丁州地方法院认为，由于合同当事人未选择适用的法律，因此应适用合同缔结地法律；别居协议在丁州成立，所以应使用丁州法律。而依丁州法律，原告在甲国提起诉讼，获得临时给付的裁决，已使1935年双方的别居协议失效。因此，地方法院支持了被告的抗辩理由，驳回了原告的起诉。原告不服，提起上诉。二审法院维持原判。原告继续上诉至丁州上诉法院。
1954年，丁州上诉法院审理该案时，福尔德法官主张适用与案件有最密切联系地法律，而不适用合同的缔结地法律，并且，他认为，该案与甲国关系最为密切，如订立别居协议的双方是甲国公民，他们在甲国结婚并生育子女，且在甲国共同生活达15年之久，等等。至于丁州，与该案的关系仅为别居协议的订立地，且此因素也纯因偶然造成。据此，丁州上诉法院最终依据最密切联系原则，以甲国法律作为准据法审理该案。依甲国法律，当事人之间订立别居协议后，一个甲国丈夫和父亲的主要责任，不因妻子的诉讼而自动失效；被告（丈夫）应向被抛弃在甲国的原告及子女给付抚养费。因此，丁州上诉法院依据甲国法律推翻了渊深法院的判决，支持了原告的诉讼请求。
[问题]
1．什么是最密切联系原则？
2．最密切联系原则的最大特点是什么？
3．丁州是别居协议的订立地，为什么最密切联系地却是甲国？
分析]
1．最密切联系原则是指，案件发生争议时，如当事人未约定适用的准据法，则应适用与案件有最密切联系的国家的法律为准据法。
2．最密切联系原则的最大特点在于它的灵活性与相应的法官有较大的自由裁量的空间。在国际私法案件中，法律事实和当事人的行为往往发生或完成于不同的国家或法域，可与多国发生联系，以任何一国法律作为准据法都可以找出一定理由。其中哪个或哪些联系最为密切，并无明确的、一成不变的定律，依赖于法官的自由裁量，因而最终适用的准据法具有很大的灵活性。
3．丁州虽然是别居协议的订立地，但别居协议中并未采纳任何丁州法律或习惯中的特有成分，丁州与双方当事人纠纷的根源--双方婚姻关系的缔结或解除没有联系。乙国也不是双方的国籍国。而甲国则既是双方当事人的国籍国，又是他们的婚姻缔结地和子女出生地，并且双方再次共同居住达15年之久。可见，该案纠纷的根源发生在地在甲国，也即甲国是最密切联系地
冲突规范
[案情]
1999年11月20日下午，某大学工人陈强在该校校园内骑自行车向右拐弯时，未打手势示意，被从后面超车的该校留学生杰克骑自行车撞倒。经检查，陈强右内踝关节挫伤，他的自行车前轮被撞坏，造成经济损失约140元。学校曾为双方进行调解，但双方在杰克应付给陈强的赔偿储额上未能取得一致意见。于是陈强向当地人民法院起诉。法院受理了本案。
[问题]
1．法院对本案应如何适用法律？
2．假如本案的当事人双方都是外国人，法院由该如何适用法律？
[分析]
1．本案中被告杰克的行为构成侵权。根据侵权行为适用侵权行为地法的原则，应以侵权行为地法为准据法。本案侵权行为的加害行为发生地和损害发生地是一致的，都是中国，所以法院应适用中国法。我国《民法通则》也是这样规定的。
2．依照《民法通则》第146条第1款的规定："侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以使用当事人本国法律或者住所地法律。"所以，如果本案的当事人双方都是外国人，并且都具有同一国籍或者在同一国家有住所，可使用他们的国籍国法或者共同的住所地法；如果双方具有不同的国籍或者不在同一国家有住所，则应适用侵权行为地法。
冲突规范的适用
[案情]
某英国公民家生前立下了7份遗嘱文件，其中包括1份遗嘱和6份遗嘱附录书。遗嘱和2分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出，但符合英国遗嘱法的规定。按照英国法，甲死亡时的住所在比利时，而依比利时法律关于外国人在比利时设立住所必须经政府许可的规定，甲死之时其住所仍在英国，因为它为获得这种许可。英国法院需要解决的问题是：该英国公民甲所立遗嘱是否有效？
审理此案的英国法官按英国冲突法的指引，对上述问题的解决适用了比利时法，承认依比利时法律作成的遗嘱和2份附录书在形式上具有有效性。但同时指出：英国法官审理此案应该像比利时法官一样去适用法律。由于比利时冲突法规定："未在比利时合法设立住所的外国人所立遗嘱的有效性依当事人本国法确定"，因此，比利时法官会适用英国发起确定其余4份附录书的有效性。于是，英国法官将最终适用英国法确定其余4份附录书在形式上也有效。
[问题]
1．当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时，英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法？
2．英国法官适用法律的做法有无道理？为什么？
[分析]
1．这是英国法院最早采用反致的案例。所谓反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国冲突规范的指引，以乙国的法律作为准据法，而依乙国的冲突法规定却应适用甲国法作为准据法，结果甲国依据乙国的法律判决案件。
本案中，在确定遗属及2份附录书的有效性时，所依据的是比利时的实体法；而在确定其余4份附录书的有效性时，英国法官适用的是比利时的冲突规范。
2．对于反致，各国立法和实践的态度不一。英国法官适用比利时冲突规范的做法，其目的是为了避开英国冲突规则关于"遗嘱的形式要件只能以依遗嘱人最后住所地确定"的苛刻规定，以尽可能地确认反映当事人意愿的遗嘱在形式上的有效性。而当时，与英国相邻的欧洲国家，都规定遗嘱的形式要件依遗嘱人属人法（包括本国法和住所地法）或依遗嘱制作地法皆可。因此，从这一层面上看，英国法官的做法应具有合理性。
[案情]
W是美国居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期间，因其驾驶的轿车被美国石油公司雇员Z驾驶的卡车撞翻，W身受重伤。之后，W在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据"侵权行为适用侵权行为地法"的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律，结果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服，提起上诉。
[问题]
1．什么是外国法的确定？外国法的确定一般有几种方式？
2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题？
[分析]
1．外国法的确定也称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。
由于各国对外国法究竟是事实还是法律有不同的主张，因此外国法的查明方法大致可以分为以下三类：
（1）把外国法看作事实，由当事人举证证明；
（2）把外国法看作法律，由法官负责查明；
（3）基本把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。
2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题，各国也有不同的学说和实践。但各国的立法和实践主要采取以下两种方法来解决：
（1）以法院地法取代应该适用的外国法；
（2）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
国际私法的主体
[案情]
英国妇女A与法国人B（19岁）在英国结婚，而双方父母对之则毫不知情。婚后，B父母得知此事后，即带B回法国并向法国向院起诉，要求判决此婚姻无效。法国法院依据本国法"男未满25周岁，女未满21周岁，非经父母同意不得结婚"的规定，判决该婚姻无效。其后，双方在各自国家又分别结婚。但两年后，A的英国丈夫C提起诉讼，基于A与B的婚姻未因英国法律上的任何理由而被宣告无效或解除，故请求法院判决C与A的婚姻解除。英国法院据此判决A与C的婚姻解除。理由是，如依法国法即当事人B的本国法，B不具备缔结婚姻的能力，故法国法院判决A与B婚姻无效；而依英国法即依住所地法和婚姻举行地法，则B具有完全的缔结婚姻的能力，故英国法院判决A与B的婚姻有效，从而解除了A与C的婚姻。
[问题]
1．当事人的行为能力应适用何国法律确定？
2．各国法律对当事人行为能力的确定规定了哪些例外？
3．我国法律对当事人的行为能力作了哪些规定？
[分析]
1．由于自然人的行为能力与他的身份地位有直接的关系，而自然人的身份地位既包括他的自然状况，如是否成年、精神是否正常等，也包括同的法律地位，如是否已婚等。因此，一般主张依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突，只是对属人法的理解有所不同，如大陆法系国家是指当事人的本国法，而英美法系国家则是指当事人的住所地法。因此出现了本案英、法两国法院不同的判决结果。
2．随着国际贸易关系及相互交往的发展，为保护相对人或第三人因不明他的属人法规定而蒙受损失，保护商业活动的稳定与安全，各国在适用自然人行为能力依其属人法这一冲突规则时，仍有以下例外或限制：
（1）处理不动产的行为能力和侵权行为的责任能力，一般都不适用当事人属人法，而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法。
（2）有关商务活动当事人的行为能力也可以适用商务行为地法，即商务活动当事人如依属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认定为有行为能力。
3．我国《民法通则》第143条规定："中华人民共和国公民定居国外的，同的民事行为能力可以适用定居国法律。"最高人民法院的司法解释补充规定为：
（1）定居国外的中华人民共和国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居过所为，可以适用其定居国法律。
（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居，则是用其住所地法律。
涉外知识产权
[案情]
日本某企业于1986年8月1日向中国专利局递交了"近视矫正器"发明专利申请。该项专利申请是由该日本企业委托上海专利事务所代理申请的。申请日为1986年8月1日，申请号为86106540.1，优先权日为1985年8月1日JP142475/85。
经中国专利局审查，批准授予该项专利申请的专利权，授权日为1992年6月10日，专利号为86106541.1，并淤992年9月23日在发明专利公报上公告。
[问题]
1．根据我国《专利法》的有关规定，上述日本企业可否自己直接向中国专利局申请专利？
2．倘若上述日本企业在中国有营业所，根据《巴黎公约》的有关规定，是否可以自己直接向中国专利局申请？其依据是什么？
[分析]
1．根据我国《专利法》第18、19条规定："在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。"并规定这类外国人在中国申请专利或者办理其他专利事务的，"应当委托中华人民共和国国务院指定的专利机构办理"。因此，本案中，该日本企业不能直接向中国专利局提出专利申请，而只能依照我国专利法规定，委托我国国务院指定的专利机构代理申请。
2．依照《巴黎公约》第2条规定的"国民待遇原则"，在保护工业产权方面，"公约成员国的国民在其成员国境内应享有各该国法律现在或将来给予各该国国民的各种利益，而不管他们在该国是否有住所或营业所。即便是非公约成员国的公民，只要他在公约任一成员国境内有住所或有真实地、有效的工商业营业所，也可享有与公约成员国国民同样的待遇"。按此原则，如果上述日本企业在中国有营业所，依据《巴黎公约》的规定，可以直接向中国专利局提出专利申请。但是，我国在参加《巴黎公约》时有保留声明，我国现行的《专利法》采取的是有条件的国民待遇知足，因此该日本企业必须依照我国《专利法》的规定，委托专门机构办理其专利申请。
合同之债
[案情]
甲国的甲公司委托乙国的乙公司用乙公司的A拖轮将甲公司的B钻井平台从美国的路易斯安纳州拖航至意大利。该合同包括的管辖权条款为："产生的任何争议由伦敦法院审理。"拖航开始后的第四天，在墨西哥湾的国际水域遇暴雨，造成钻塔支架折断，致使钻机严重受损。根据甲公司的指令，A拖轮带着损坏的钻塔驶至佛罗里达的萨帕姆港避难。由于甲公司的请求，A拖轮在萨帕姆港被扣，并被迫提供350万美元的保释金。嗣后，甲公司无视协议中由伦敦法院管辖的条款，在佛罗里达起诉了乙公司，指证A拖轮再拖航中有过失，且违反了合同，并要求350万美元的损失赔偿。乙公司则在伦敦高等法院反诉甲公司，并要求其支付违反合同的损害赔偿和救助报酬。英国法院接受了扩大管辖权，并宣布享有对该案的审理资格。
在该案的审理中，英国法院以当事人选择由伦敦法院审理而推定适用英国法。
[问题]
1．本案中的意思自治是明示还是默示？两者的区别是什么？
2．中国法律是否承认默示的意思自治？
[分析]
1．本案中的意思自治是默示的。因为在明示的意思自治中，当事人必须明确指出适用的准据法；在默示的意思自治中，当事人只是制定管辖法院，并不直接指定准据法，而制定管辖法院就含有以法院地为准据法的默示意思。
2．根据《民法通则》第135条和《合同法》第126条规定，涉外合同当事人可以选择处理合同争议所使用的法律（法律另有规定的除外）；当事人为选择法律的，适用于合同有最密切联系国家的法律。这表明，在涉外合同领域，我国与世界绝大多数国家一样，也采用意思自治原则，并将其作为确定涉外合同准据法的首要原则。但是，最高人民法院在《关于适用〈涉外经济合同法〉诺干问题的解答》第2条第2款中明确规定："当事人的法律选择必须是明确的"，从而又排除了默示的意思自治。目前，我国《涉外经济合同法》虽已废止，但最高人民法院的司法解释仍然具有指导意义。
[案情]
原告A（妻子）与被告B（丈夫）于1918年在甲国结婚，并在甲国共同生活了15年，其间养育两个孩子。1933年，被告抛妻弃儿，只身前往乙国，途中在丙国取得离婚判决，而后与另外一个女子结婚。1935年，原告从甲国来到乙国丁州，并在丁州与被告达成别居协议。双方在协议中约定：被告每月给原告80英镑，以维持原告和孩子的生活费；妻子（原告）则不得基于丈夫（被告）的离婚或再婚向任何有关当局对丈夫提起诉讼。随后原告回到甲国，并在甲国继续抚养孩子，但被告却从未依约定支付生活费。为此，原告于1936年向甲国法院提出别居之诉，理由是被告通奸。1938年，甲国法院判决被告向原告给付生活费。
但由于被告不在甲国，甲国法院的判决未能奏效。原告于是在1947年向乙国丁州法院提起诉讼，请求按双方1935年达成的别居协议取得被告应付的款项。被告辩称，原告在甲国提起诉讼已使1935年的协议失效，从而结束了原告按照该协议享有取得抚养费的权利。丁州地方法院认为，由于合同当事人未选择适用的法律，因此应适用合同缔结地法律；别居协议在丁州成立，所以应使用丁州法律。而依丁州法律，原告在甲国提起诉讼，获得临时给付的裁决，已使1935年双方的别居协议失效。因此，地方法院支持了被告的抗辩理由，驳回了原告的起诉。原告不服，提起上诉。二审法院维持原判。原告继续上诉至丁州上诉法院。
1954年，丁州上诉法院审理该案时，福尔德法官主张适用与案件有最密切联系地法律，而不适用合同的缔结地法律，并且，他认为，该案与甲国关系最为密切，如订立别居协议的双方是甲国公民，他们在甲国结婚并生育子女，且在甲国共同生活达15年之久，等等。至于丁州，与该案的关系仅为别居协议的订立地，且此因素也纯因偶然造成。据此，丁州上诉法院最终依据最密切联系原则，以甲国法律作为准据法审理该案。依甲国法律，当事人之间订立别居协议后，一个甲国丈夫和父亲的主要责任，不因妻子的诉讼而自动失效；被告（丈夫）应向被抛弃在甲国的原告及子女给付抚养费。因此，丁州上诉法院依据甲国法律推翻了渊深法院的判决，支持了原告的诉讼请求。
[问题]
1．什么是最密切联系原则？
2．最密切联系原则的最大特点是什么？
3．丁州是别居协议的订立地，为什么最密切联系地却是甲国？
[分析]
1．最密切联系原则是指，案件发生争议时，如当事人未约定适用的准据法，则应适用与案件有最密切联系的国家的法律为准据法。
2．最密切联系原则的最大特点在于它的灵活性与相应的法官有较大的自由裁量的空间。在国际私法案件中，法律事实和当事人的行为往往发生或完成于不同的国家或法域，可与多国发生联系，以任何一国法律作为准据法都可以找出一定理由。其中哪个或哪些联系最为密切，并无明确的、一成不变的定律，依赖于法官的自由裁量，因而最终适用的准据法具有很大的灵活性。
3．丁州虽然是别居协议的订立地，但别居协议中并未采纳任何丁州法律或习惯中的特有成分，丁州与双方当事人纠纷的根源--双方婚姻关系的缔结或解除没有联系。乙国也不是双方的国籍国。而甲国则既是双方当事人的国籍国，又是他们的婚姻缔结地和子女出生地，并且双方再次共同居住达15年之久。可见，该案纠纷的根源发生在地在甲国，也即甲国是最密切联系地。
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