2019年1月13日，九龙山国旅完成受让上海九龙山66254198股A股的过户登记手续。自2019年3月2日至2019年6月5日，九龙山国旅合计减持上海九龙山A股31892500股，成交金额165390536.49元，盈利112582401.78元，扣除所得税后，净盈利84436801.34元。九龙山国旅减持前持股比例为15.25％，减持后持股比例为11.58％。证监会调查此事后，委托上海证监局于2019年11月11日向九龙山国旅送达了《行政处罚事先告知书》，对拟处罚的违法事实、理由、依据及相对人享有的陈述、申辩、听证权利进行了告知，九龙山国旅明确表示不需要陈述和申辩，不要求举行听证会。2019年12月13日，证监会作出54号处罚决定，其中有一项内容为责成上海九龙山董事会向九龙山国旅追讨短线交易所获收益，并委托上海证监局于2019年12月29日向九龙山国旅送达了54号处罚决定。九龙山国旅不服，遂向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。附：1.《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第一百七十九条第一款第七项规定：证监会具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。2.证券法第四十七条规定：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。3.证券法第一百九十五条规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。请问：证监会在54号处罚决定中直接责成上海九龙山董事会收回所得收益的行为是否为行政处罚？为什么？
【审题要点】
审题点1：“证监会在54号处罚决定中直接责成上海九龙山董事会收回所得收益的行为是否为行政处罚？为什么？”
考生需要根据设问作答两个问题，第一步要说明54号处罚决定中关于责成上海九龙山董事会收回所得收益的行为是否为行政处罚，第二步要说明理由。在对行政处罚的判定上，考生要认识行政处罚的性质，根据行政主体的权限、法律法规的适用、事实的认定等多个方面进行综合判断。
审题点2：“2019年1月13日，九龙山国旅完成受让上海九龙山66254198股A股的过户登记手续。自2019年3月2日至2019年6月5日，九龙山国旅合计减持上海九龙山A股31892500股，成交金额165390536.49元，盈利112582401.78元，扣除所得税后，净盈利84436801.34元。九龙山国旅减持前持股比例为15.25％，减持后持股比例为11.58％。”
此处说明了九龙山国旅关于上海九龙山股权的变动情况，九龙山国旅于2019年1月13日经受让持有上海九龙山部分股份，但其在2019年3月2日至6月5日期间，持股比例由15.25％，减持为11.58％，符合“买入后六个月内卖出”的行为。根据《证券法》第四十七条规定：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。因此，九龙山国旅与上海九龙山之间的纠纷属民事领域，上海九龙山及其他股东可通过协商、民事诉讼等途径收回九龙山国旅所得收益。
审题点3：“证监会调查此事后，委托上海证监局于2019年11月11日向九龙山国旅送达了《行政处罚事先告知书》，对拟处罚的违法事实、理由、依据及相对人享有的陈述、申辩、听证权利进行了告知，九龙山国旅明确表示不需要陈述和申辩，不要求举行听证会。”
根据案情发展，证监会查明事实情况，向九龙山国旅送达了《行政处罚事先告知书》，对拟处罚的违法事实、理由、依据及相对人享有的陈述、申辩、听证权利进行了告知。根据《证券法》第一百七十九条第一款第七项规定：证监会具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责；《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。因此，证监会具有相应监管职能，送达《行政处罚事先告知书》符合程序规定。
审题点4：“2019年12月13日，证监会作出54号处罚决定，其中有一项内容为责成上海九龙山董事会向九龙山国旅追讨短线交易所获收益，并委托上海证监局于2019年12月29日向九龙山国旅送达了54号处罚决定。九龙山国旅不服，遂向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。”
证监会送达54号处罚决定，其处罚内容是本案重点。由案情可知，证监会“责成上海九龙山董事会向九龙山国旅追讨短线交易所获收益”，根据《证券法》第四十七条规定，收回九龙山国旅所得收益的主体是上海九龙山公司董事会，同时，依照《证券法》第一百九十五条规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。因此，证券监督管理机构对违反证券法第四十七条规定的短线交易的职权限于给予警告和罚款的处罚，责成上海九龙山董事会收回所得收益的行为不属于其职能权限，故该行为不属于行政处罚。
【示范答题】
我认为，证监会在54号处罚决定中直接责成上海九龙山董事会收回所得收益的行为不属于行政处罚范畴。理由如下：
第一，九龙山国旅存在违规行为，证监会具有依法对其监管的职责。九龙山国旅于2019年1月13日经受让持有上海九龙山部分股份，但其在2019年3月2日至6月5日期间，持股比例由15.25％，减持为11.58％，符合“买入后六个月内卖出”的行为特征，根据《证券法》第四十七条之规定，九龙山国旅的该项行为系违法行为。依照《证券法》第一百七十九条第一款第七项规定，“证监会具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责”，同时，《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。综上，证监会有权对九龙山国旅的违法行为进行查处，其向九龙山国旅送达的《行政处罚事先告知书》依法告知了当事人作出的行政处罚决定的事实、理由及依据和当事人享有的相关权利，故其最终据此作出的行政处罚程序合法。
第二，证监会仅具有警告和罚款的行政处罚权限，责成收回所得收益的行为不属于行政处罚范畴。根据《证券法》第四十七条规定：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。因此，九龙山国旅与上海九龙山之间的纠纷属民事领域，上海九龙山及其他股东可通过协商、民事诉讼等途径收回九龙山国旅所得收益。《证券法》第一百九十五条规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处三万元以上十万元以下的罚款。因此，证券监督管理机构对违反证券法第四十七条规定的短线交易的职权限于给予警告和罚款的处罚，责成上海九龙山董事会收回所得收益的行为不属于行政处罚范畴，不具有强制性，属于对利害关系人之间纠纷处理的行政指导行为。
综上，证监会在54号处罚决定中直接责成上海九龙山董事会收回所得收益的行为系行政指导行为，不属于行政处罚范畴。
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