黄某某为某房地产开发公司（国有企业）公司法人代表，其亲戚李某某为公司的财务主管，两人商定以开发公司名义购买块土地进行房地产开发，该工程单独建账，利润不给公司，2016年10月份至2018年12月,先后在该块土地上建了三栋楼房，并进行销售。工程建设期间，黄某某、李某某隐瞒真相，打算将所得利润239万余元以工程款为名转入自家公司名下，但正值有关部门调查黄某某任职期间的经济问题的期间,为了应对调查，该计划暂时搁置。2019年8月,待相关检查结束之后，黄某某和李某某商定开发公司出具相关手续将未出售的楼房产权变更到李某某的妻子名下。正在办理变更产权手续期间，本案案发。如果你是承办法官，你会如何判定？
【审题要点】
审题点1：“如果你是承办法官，你会如何判定？”
这是本题的要求，非常简短，没有给出太多的提示，所以需要根据案例中相关的信息对基本罪名进行判定，再结合细节判定犯罪形态。
审题点2：“黄某某为某房地产开发公司（国有企业）公司法人代表，其亲戚李某某为公司的财务主管，两人商定以开发公司名义购买块土地进行房地产开发，该工程单独建账，利润不给公司，2016年10月份至2018年12月,先后在该块土地上建了三栋楼房，并进行销售。”
本段交待了黄某某的身份，是国有企业的法定代表人，所以其满足贪污罪的主体要件，其与亲戚李某某的密谋打算也可以看出其有犯罪的故意。
审题点3：“工程建设期间，黄某某、李某某隐瞒真相，打算将所得利润239万余元以工程款为名转入自家公司名下，但正值有关部门调查黄某某任职期间的经济问题的期间,为了应对调查，该计划暂时搁置。”
本段交待了黄某某、李某某犯罪的过程，两个利用自身的职位，以工程款的名义侵吞国家的资产，在此时，两个还只是具有初步的打算，由于经济问题调查的原因，两人最终没有采取相关的行动，但其意图表现得更加明显了。
审题点4：“2019年8月,待相关检查结束之后，黄某某和李某某商定开发公司出具相关手续将未出售的楼房产权变更到李某某的妻子名下。正在办理变更产权手续期间，本案案发。”
检查结束后，黄、李两人并没有收手，而是寻找另外的手段继续侵吞国家的资产，此时其瞄准的是房屋的所有权，但是产权变更之前，就已案发，被相关部门发现，手续没有办法完成，这也构成了本道题的关键争议点，房屋尚未完成登记，那黄、李二人是否构成贪污罪的既遂呢？这将是我们在答题中需要重点解决的问题。
【示范答题】
该案件属于贪污罪犯罪形态认定的案件，如果我是承办法官，我会从以下方面去进行判定。
第一，黄某某、李某某二人构成贪污罪的共同犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，黄某某系国有公司的法定代表人，属于国家工作人员，其利用法定代表人的身份买地，假借工程合同关系企图转移资产，并将公司所有的房屋直接进行赠送，其行为满足贪污罪的构成要件，而李某某一直以财务主管的身份帮助黄某某制作账目，并以自己妻子的名义为黄某某提供转移财产的便利，所以二人构成了贪污罪的共同犯罪。
第二，二人的犯罪形态为未遂。根据案例，黄某某、李某某最初试图侵占239万元的行为并未付诸实施，故对此不应进行处罚。此处探讨的应是二人随后合谋侵占公司房产的行为。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，贪污罪应当以行为人是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。结合本案，黄某某、李某某意图侵吞的国有财产系房屋，依据《物权法》及《城市房地产管理法》等相关规定，房屋所有权取得经登记发生效力，本案中，二人虽已开始着手实行犯罪，但在办理产权变更登记时，犯罪行为被发现，房屋转让登记尚未完成，涉案房屋所有权依然属于开发公司，行为人并未控制公共财物。故根据《刑法》第二十三条之规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，认定二人犯罪未遂，对其从轻或减轻处罚。
综上，黄某某、李某某构成贪污罪（未遂）。
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