杨某系D百货有限公司电脑员，主要负责电脑维护、收款机维护及进销存系统维护等工作，并有机会接触到VIP积分卡系统程序。该积分卡系统程序属于D公司的内部程序，顾客向D公司团购部购买VIP积分卡时，由团购部向该公司财务部提出申请，财务部将空白的VIP积分卡充值后向顾客发行。2018年10月份以来，被告人杨某利用管理、维护公司电脑的工作便利，以破译程序软件的手段，进入VIP积分充值系统，将作废的VIP积分卡激活重新充值后用于个人消费，消费金额共计8.5万元。区人民检察院以被告人杨某犯盗窃罪提起公诉，杨某辩护人却辩称杨某系利用管理本单位电脑的职务便利实施涉案行为，故应认定为职务侵占罪而不是盗窃罪。如果你是本案法官，请问你会如何认定杨某的行为？
【审题要点】
审题点1：“杨某系D百货有限公司电脑员，主要负责电脑维护、收款机维护及进销存系统维护等工作，并有机会接触到VIP积分卡系统程序。该积分卡系统程序属于D公司的内部程序，顾客向D公司团购部购买VIP积分卡时，由团购部向该公司财务部提出申请，财务部将空白的VIP积分卡充值后向顾客发行。”
题干介绍了杨某的工作职务，D百货公司的电脑员，其工作职责是电脑系统的维护，且有机会接触到进销存系统和VIP积分卡系统。同时，介绍了VIP积分的使用流程为：客户在团购部购买，团购部向财务部申请，财务部充值后发行VIP卡。
审题点2：“2018年10月份以来，被告人杨某利用管理、维护公司电脑的工作便利，以破译程序软件的手段，进入VIP积分充值系统，将作废的VIP积分卡激活重新充值后用于个人消费，消费金额共计8.5万元。区人民检察院以被告人杨某犯盗窃罪提起公诉，杨某辩护人却辩称杨某系利用管理本单位电脑的职务便利实施涉案行为，故应认定为职务侵占罪而不是盗窃罪。”
题干介绍了杨某的犯罪过程——利用职务上的工作便利，潜入系统进行软件的破译，将作废的积分卡重新激活用于个人消费，致使公司的财产受到了损失。但是究竟是盗窃罪还是职务侵占罪？两者的区别之处是：一是犯罪主体，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位的人员。盗窃罪的主体则为达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的一般主体；二是客观行为，职务侵占罪在客观上表现为利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为，具体的非法占有行为方式多种多样，包括窃取、骗取、直接侵吞等。盗窃罪在客观上则表现为窃取公私财物，不要求利用职务便利；三是犯罪对象，职务侵占罪的犯罪对象是行为人所在单位的财物，而盗窃罪的犯罪对象则是不特定的公私财物。结合本案来看，两个罪的区别在于是否利用了职务上的便利，因此需要结合案情进行详细的分析说明，最终确定杨某的罪名。
【示范答题】
我认为杨某构成盗窃罪而非职务侵占罪，具体理由如下：
根据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物或入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。根据刑法第271条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。
本案中判断杨某的行为究竟构成盗窃罪还是职务侵占罪，关键在于分析杨某实施涉案犯罪行为时是否利用了自身的职务便利。根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，构成职务侵占罪，要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。结合本案来看：
首先，从VIP积分卡的发行程序，杨某犯罪时不具有职务上的便利条件。根据公司规定，顾客购买公司的VIP积分卡，必须向该公司团购部购买，由团购部向公司财务部提出申请，最后由财务部将空白的VIP积分卡充值后向顾客发行。可见，作为公司电脑员，杨某对于公司的财物根本不具有主管、经手、管理的职责。
其次，杨某的工作职责是维修电脑、收款机及进销存系统的维护。同时，虽然有机会接触到VIP积分卡系统程序，但不具有管理或者控制该系统的职责。可见，杨某在实施涉案犯罪行为时，仅是利用了自己担任电脑管理人员、易于接触公司电脑的“工作便利”，但该“工作便利”不能直接导致杨某非法占有本单位财产。
最后，根据案情显示，杨某并非利用自身职务便利进入本单位 VIP积分卡充值管理系统程序，而是利用自己熟悉电脑技术的专长，以非法破译密码的方式侵入该系统程序，继而实施涉案犯罪行为，其行为属于秘密窃取，应以盗窃罪定罪处罚。
综上，杨某的行为应该判定为盗窃罪而非职务侵占罪。
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