2015年初，刘某的父亲刘某1将其所有的位于江苏省南京市某村的宅基地卖与同村村民王某，并带着全家搬到了南京市区居住，2018年初又搬回该村,并在村内自家坟地处加盖了房屋。2019年，刘某在担任该村村委会主任和村拆迁小组副组长期间，利用协助拆迁指挥部对被拆迁房屋定性的职务便利，采取隐瞒事实、使用虚假证明，将刘某1的房屋进行虚假定性，使刘某1的房屋多补偿488232.6元，因补偿款尚未完全发放到位，多补偿的款项尚未领取。请问，刘某的行为如何定性？
【审题要点】
审题点1：“请问，刘某的行为如何定性？”
该问题简洁明了，直接问刘某的行为如何定性。此时需要结合刘某的身份、主客观方面等具体情况来进行分析，判断刘某的行为触犯了何种法律，涉及何种罪名，是否存在犯罪中止、未遂等情况。
审题点2：“2015年初，刘某的父亲刘某1将其所有的位于江苏省南京市某村的宅基地卖与同村村民王某，并带着全家搬到了南京市区居住，2018年初又搬回该村,并在村内自家坟地处加盖了房屋。”
这里介绍了案件的背景情况，刘某1将宅基地出售同村村民后，于2018年初搬回该村，并在自家坟地上加盖房屋。
审题点3：“2019年，刘某在担任该村村委会主任和村拆迁小组副组长期间，利用协助拆迁指挥部对被拆迁房屋定性的职务便利，采取隐瞒事实、使用虚假证明，将刘某1的房屋进行虚假定性，使刘某1的房屋多补偿488232.6元，因补偿款尚未完全发放到位，多补偿的款项尚未领取。”
这里介绍了案件基本事实。可以看出几个重要的信息点：第一，构成何种罪名。根据《刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。故刘某的行为构成贪污罪。分析本案案情，一是主体方面，刘某担任该村村委会主任、村拆迁小组副组长，且协助拆迁指挥部对被拆迁房屋定性。根据《刑法》第九十三条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的其他行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，刘某属于国家工作人员的身份。二是客体方面，侵犯是国家工作人员职务行为的廉洁制度和公共财物的所有权。本案中，刘某利用职务上的便利，使用骗取手段非法占有公共财物。三是主观方面,刘某具有利用职务上的便利，使用骗取手段非法占有公共财物的故意。四是客观方面，刘某实施了具体的犯罪行为，利用担任村主任和村拆迁小组副组长身份，利用协助拆迁指挥部对被拆迁房屋定性的职务便利，采取隐瞒事实、使用虚假证明的方式将刘某1房屋进行虚假定性，使刘某1的房屋多补偿488232.6元，但因补偿款尚未完全发放到位，多补偿的款项尚未领取。
第二，犯罪数额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”因此，本案488232.6元属于数额巨大。
第三，犯罪的形态。根据我国《刑法》第二十三条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”本案中，多补偿的488232.6元系因补偿款尚未完全发放到位而未领取，属于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。因此，刘某的行为属于犯罪未遂。
因此，刘某的行为构成贪污罪，因贪污的补偿款项尚未发放，刘某系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
【示范答题】
我认为刘某的行为构成贪污罪，属于未遂。主要理由如下：
第一，刘某的行为构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，一是从主体方面看，刘某担任该村村委会主任、村拆迁小组副组长，且协助拆迁指挥部对被拆迁房屋定性。根据《刑法》规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。而当村基层组织人员协助人民政府从事的其他行政管理工作时，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”。二是从主观方面看，刘某具有利用职务上的便利，使用骗取手段非法占有公共财物的故意。三是从客体方面看，刘某利用职务上的便利，使用骗取手段非法占有公共财物，侵犯是国家工作人员职务行为的廉洁制度和公共财物的所有权。四是从客观方面看，刘某实施了具体的犯罪行为，利用担任村主任和村拆迁小组副组长身份，利用协助拆迁指挥部对被拆迁房屋定性的职务便利，采取隐瞒事实、使用虚假证明的方式将刘某1房屋进行虚假定性，使刘某1的房屋多补偿488232.6元的行为。根据两高司法解释，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定数额巨大。因此，刘某身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用职务上的便利，使用骗取手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。
第二，刘某的行为属于贪污罪未遂。根据我国《刑法》的相关规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案中，多补偿的488232.6元系因补偿款尚未完全发放到位而未领取，属于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。因此，刘某的行为属于犯罪未遂。
综上所述，刘某的行为构成贪污罪，因贪污的补偿款项尚未发放，刘某系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
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