第十九章 清末礼法两派法律思想上的斗争
中国历史上第一次大的礼法之争——春秋战国时期
中国历史上第二次大礼法之争——清末礼法两派斗争
社会背景
1、清末修律
原因：
（1）社会性质改变，旧的法律已不能适用新的社会关系。
（2）农民运动蓬勃兴起，清政府统治危机。
（3）适应帝国主义侵华的需要
修律活动：
1901、1902年慈禧两次下诏变法，确定修律指导方针“务期中外通行”
1903年，成立修订法律馆，任命沈家本，伍廷芳为修律大臣。沈家本确定修律原则 “参考古今，博稽中外”
1902年，修改《大清律例》，颁布《大清现行刑律》
之后，又分别制定了诉讼法、商法、民法。
二、礼法之争
（一）导火线
——1910年，《大清新刑律》
这是一部全新的法律，抛弃了中国旧有的纲常名教，采用了许多资产阶级的刑法原则，还采用了资产阶级国家的刑法体系。
——触发了“礼教派”和“法理派”之间的激烈论争。
（二）礼教派：张之洞、劳乃宣
简单模仿西方法律，不符合中国传统法律的基本原则，不符合中国国情。
“无夫奸”“子孙违反教令”
（三）法理派：沈家本
从法律与道德的关系、刑事制裁与社会危害性方面驳斥，属于违反道德规范的行为，不构成犯罪。
（四）争论焦点
——如何对待西方法律原则与中国传统法律原则。
（五）两派分歧的根本原因
立法的宗旨不同，即是采取旧的纲常名教，还是采取西方资产阶级的法律制度作为立法宗旨的问题。
（六）争论结果
法理派失败，新律后增加《附则》五条，加入有关纲常名教的条文。
（七）争论意义
中国法律从传统向近代转型时期发生的一场不可避免的争论。对中国近代法律思想和法律制度的发展产生了深刻的影响。中国人的法律意识开始觉醒。中华法系也因欧洲大陆法系和英美法系的介入开始瓦解。
比较先秦礼法之争与清末礼法之争的异同
（1）产生时间不同：先秦礼法之争是在奴隶社会向封建社会过渡的过程中产生的，是代表奴隶主贵族阶级的礼治与代表新兴地主阶级的法治之争。
近代礼法之争是在封建社会解体的过程中形成的，是封建地主阶级的法治观与资产阶级的法治观之间的冲突。
（2）争论的内容实质不同：先秦礼法之争是“儒法之争”，两派争论的焦点是究竟应该以奴隶主贵族的传统的“礼治”来治理国家，还是以新兴地主阶级的“法治”来治理国家。
近代礼法之争是修订法律，即立法中的争论，实际上是“法法之争”，两派争论的焦点是在立法时是用封建礼教，还是用资产阶级的法理来指导立法。
（3）思想斗争武器不同：先秦法家用代表新兴地主阶级的“法治”来反对代表奴隶主贵族的儒家的“礼治”、“德治”和“人治”。
清末法理派用资产阶级的法理反对封建法典的纲常名教立法宗旨。
（4）结果不同：先秦礼法之争的结果是法治理论暂时取得了胜利，秦国依法家的法治理论为指导建立了强大的秦王朝，统一了中国；
近代礼法之争的结果是以法理派的退让和妥协而告终的，新律中不断加入了有关纲常名教的条文。
（5）两者之间有着内在的联系，清末法典化的礼是从先秦传统的礼发展而来的。因此，两次礼法之争的历史一脉相承的。两次礼法之争都在中国社会产生了巨大的影响。先秦礼法之争导致了秦王朝统一中国；近代礼法之争导致了中华法系的瓦解。
二、沈家本“会通中外”的法律思想
人物简介：（1840——1913年），中国近代著名的法学家。
光绪九年（1883年）中进士，历任刑部郎中、秋审处提调、天津知府、保定知府、山西按察使、刑部左侍郎、大理寺正卿、法部右侍郎、修订法律大臣、资政院副总裁等职。辛亥革命后，曾任袁世凯内阁的法部大臣，清帝逊位后，章大炎等推举他为司法总长，被仙婉拒，后归家静养，1913年病逝于北京。
沈家本的著述十分丰富，为研究我国古代和近代法律史的重要资料。
（一）实行资产阶级法治主义
1、法的性质和作用的论述。
（1）性质：人们行为的一种规范，是衡量天下万物万事的一种客观标准。
（2）作用：治民和治国。“法者，民命之所系也，用甚重而其义至精”。
2、法随时变，“会通中外”。
——法律应该随着古今形势的不同而有所变化，不能简单袭用。
3、在适用法律时必须统一、平等。
4、教化为先，以刑辅之。
——立法、司法都离不开道德教化，只有十分注重道德教化，做到情法两尽，法律才能发挥应有的社会作用。
（二）“平恕”为审断之本。
1、仁恕之心。——反对严刑重罚，要求用法从宽。
2、公平执法。——须依法断罪，反对比附。
——他在中国历史上第一次确立了罪刑法定原则，废除比附援引旧制，功不可没。
（三）“有其法者，尤贵有其人”
——有了好的法律，还要有好的执法人，才能推行资产阶级法治
他指出用人之法在于：
一所有关键官吏，都应知法；
二司法官吏应具有专门学识，才能胜任自己的工作；
三设置律学博士，教授法学。
（四）法学盛衰说。
——《法学盛衰说》，剖析了中国法理学不发达的原因。
1、法理学对于立法、司法具有重要的指导作用。
2、政治决定法理，有什么样的政治就有什么样的法律，法盛而政不一定盛，法衰而政必衰。
——分析中国法理学发展过程。
沈家本法律思想主流是民主、科学的，具有一定的人民性，特别是具有近代资产阶级法理与法学的进步思想性质。他的论着，是我们研究中国法理制度和法理思想史的一份宝贵的学术遗产。
第二十章 资产阶级革命派的法律思想
孙中山的法律思想
人物简介：孙中山（公元1866年---公元1925年），中国资产阶级革命派领袖，近代中国伟大的民主革命先行者。
1894年在檀香山创立兴中会。
1905年在东京组成中国同盟会，被推举为该会总理。提出了以民族主义、民权主义、民生主义为基本内容的三民主义，从而奠定了资产阶级民主革命的理论基础。
1911武昌起义后，孙中山由欧洲回国，被推举为临时大总统，后与袁世凯达成妥协而辞去大总统之职。袁世凯窃国阴谋大白于天下之后，孙中山发动“二次革命”，发表了《讨袁宣言》，组织了护法运动。
1914年7月他在日本组建了中华革命党，1919年将之改组为中国国民党。
1924年1月，在广州召开了中国国民党第一次全国代表大会，重新阐释了三民主义。
1925年3月12日病逝于北京。
孙中山的著述丰富，有《孙中山全集》行世，其中《三民主义》、《建国方略》、《建国大纲》等篇集中体现了他的法律思想。
（一）三民主义的立法指导思想
1、民族主义——首要问题
旧：“驱除鞑虏，恢复中华”
新：中华民族自求解放；中国境内各民族一律平等。
2、民权主义——核心
旧：“反对帝制，建立民国”，实质是要推翻封建君主专制，建立资产阶级共和国。
新：主权在民，直接民权。——五权宪法
3、民生主义——最富特色
“土地”与“资本”
旧：“平均地权”
新：“节制资本”
（二）五权宪法与权能分治学说
“五权宪法”是孙中山独特的宪法思想，是他民权主义的主要内容。它希望通过”五权宪法”保证人民主权和直接民权。
1、”五权宪法”的内容。
“五权宪法”的核心是把政权和治权分开，由人民掌握“政权“，政府实施“治权”。“治权”相对于“政权”称作“能”，故又称“权能分治”。
人民的“政权”：选举权、罢免权、创制权、复决权等四权。
政府实施“治权”：采用五权分立体制，即立法权、司法权、行政权、考试权、监察权，五权相互独立、相互制约。
与此相应，中央政府实行五院制，分别是立法院、司法院、行政院、考试院、监察院。
2、”五权宪法”的由来。
二十世纪初，资本主义演变为帝国主义，“三权分立”的虚伪性暴露无遗。孙中山指出它的缺点：
一是代议制度变成了“议会专制”，没有“直接民权”；
二是官员的产生不是普遍选举。因此，欧美宪法不适应中国国情。
——他认真研究历史和外国法律，从“三权分立”中分割出考试权，从议会的立法权中独立出监察权，创立了”五权宪法”。
3、”五权宪法”的精华
“五权宪法”是“直接民权”。选举权和创制权推行了主权在民；罢免权和复决权推行了人民保留的收回权。
孙中山希望，增加监察、考试两权，弥补三权分立的不足，克服代议制的缺点，矫正西方选举制聘任制的弊病，从而建立“民有、民治、民享”的三民主义国家。
4、对”五权宪法”的评价。
孙中山的”五权宪法”是一种主观的空想。
（1）国家权力是一个整体，国家机关的分工不等于分权。
（2）他明显地把“政权”和“治权”分给人民和国家，实际上是不相信人民的能力。
（3）不能明确认识近代中国社会的矛盾是帝国主义与中华民族、封建主义与人民大众的矛盾，企图超越革命阶段，幻想建立“万能的政府”、“全民国家”，实现“全民政治”。
资产阶级革命派法律思想的特点
第一，具有反封建性。批判封建礼教，揭露和批判清王朝的黑暗和腐朽。
第二，具有民主性。提倡资产阶级的“自由、平等、博爱”，主张学习西方的分权学说和法治原则。
推翻君主专制，实行三民主义。
批判君主立宪，主张五权宪法。
第三，具有民族性。力图将资产阶级民主共和国和中国国情结合起来
第四，具有一定的反帝性。主张推翻作为“洋人的朝廷”的清政府，收回治外法权，建立主权平等的民族独立国家。
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