第十三章法的创制
基本问题
1、法的创制,是国家或国家机关,依照法定程序,制定(或认可)、修改、废止法律规范的活动。法律规范的制定,是指国家或国家机关在法定职权范围内,依照法定程序,制定、修改、废止法律规范的活动。通过这种方式产生的法律规范,被称为规范性法律文件。法律规范的认可,是指国家或国家机关对业已存在的行为规范承认并赋予其法律效力的活动。全面理解法的创制,需要注意以下几个方面的问题:
(1)法的创制是国家的专有活动。
(2)法的创制是国家或国家机关依照法定程序进行的活动。
(3)法的创制是国家或国家机关制定、修改。废止法律规范的活动。
(4)法的创制是法的形成的结尾阶段。
2、法的创制的程序:
不同国家、同一国家的不同机关在制定不同的规范性法律文件时,其制定程序往往不同。我国国家最高权力机关制定法律(狭义)的程序一般可以分为:
(1)法律案的提出,是指有立法提案权的机关或个人向立法机关提出关于制订、修改、废止某项法律的立法议案。这是立法程序的第一阶段。
(2)法律案的审议,是指立法机关对已经列入议事日程的法律案进行正式的审查和讨论。法律案的审议是立法程序中非常重要的一个阶段
(3)法律案的通过,是指立法机关中法定多数人对法律案表示正式同意,从而使法律案成为法律。这是立法程序中最重要和最有决定意义的阶段。
(4)法律的公布,是指立法机关将获得通过的法律用法定形式正式公布。这是法的制定的最后一个阶段。通过这个阶段,立法机关通过的法律才能正式生效。
3、立法技术,是指在法的创制过程中所应体现和遵循的规则、方法、技巧、经验和知识。立法技术大致有以下几种分类:
(1)根据立法的进程,将立法技术分为立法预测技术、立法规划技术、法律规范表达技术。
(2)根据立法技术运用的具体程度,将立法技术分为宏观立法技术和微观立法技术。
此外,立法技术还可以分为大陆法系国家立法技术与英美法系国家立法技术等。
4、社会主义法的创制的基本原则:
社会主义法的创制的基本原则,是从事社会主义法的创制工作的基本指导方针和工作准则。我国社会主义法的创制的基本原则主要有:
一、实事求是,从实际出发
实事求是,从实际出发,首先要求法的创制必须根据客观实际,必须依据社会政治、经济发展的实际需要,反映客观规律的要求。
其次,法的创制必须把现实需要和可能结合起来。
最后,法的创制还必须处理好立足于我国实际与借鉴、吸收外国法制的有益经验和法学理论的关系。
二、原则性与灵活性相结合
原则性与灵活性相结合,是指在法的创制中一定要坚持四项基本原则,维护社会主义法制的统一;同时,又要从实际出发,在原则允许的限度和范围内,根据具体情况和条件,作出灵活的规定。
三、稳定性、连续性与适时废、改、立相结合
稳定性是指法律一经颁布、实施,应该在一定时间内保持相对稳定,不能朝令夕改,任意废弃。连续性是指在新的法律未制定、颁布和实施之前,原有法律不能随便中止生效;在制订、修改、补充法律时,应该以原有的法律为基础,保持与原有法律的承续关系。
保持法的稳定性、连续性与适时废、改、立是统一的。适时废、改、立是指立法机关应当根据社会发展变化的要求,及时地制定新法、废止旧法、修改不适宜的法律。现阶段,我国法律既要保持稳定性和连续性,又要随着经济、政治。文化等各种条件的发展变化而不断地进行法律的制定、修改和废止活动。
四、科学的创见性
科学的创见性是指,人们可以根据客观规律以及社会发展的客观需要,有预见、有计划地制定新的法律规范,形成新的行为模式,建立新的法律关系,以推动社会的发展
五、专门机关工作与群众路线相结合
这一原则是指,法的创制是国家的专有活动,必须由享有立法权的国家专门机关,依照法定程序进行;同时,国家专门机关在创制法的过程中必须走群众路线,深入群众,依靠群众,广泛征求群众意见,把广大人民群众的智慧、经验和意愿集中起来,上升为国家意志。
第十四章法律规范
基本问题
1、法律规范,是指由国家制定或认可,反映统治阶级意志,并有国家强制力保证实现的一种行为规则。全面理解法的创制,需要注意以下几个方面的问题:
(1)法的创制是国家的专有活动。
(2)法的创制是国家或国家机关依照法定程序进行的活动。
(3)法的创制是国家或国家机关制定、修改。废止法律规范的活动。
(4)法的创制是法的形成的结尾阶段。
2、社会主义法律规范是由社会主义国家制定或认可的、体现着被社会主义社会发展的规律性所制约的工人阶级为领导的广大人民的共同意志的,人人必须遵守的行为规则。它规定社会关系参加者法律上的权利和义务,并以社会主义国家教育的、组织的和强制性的措施保证着其在生活中的实现,其目的在于确认、保护和发展有利于社会主义的社会关系和社会秩序
3、调整性规范是通过赋予社会关系参加者以权利并让他们承担义务来调整社会关系的规范。
4、保护性规范是规定法律责任,以及制裁措施的规范。
5、积极义务性规范,是指规定人们必须做出一定行为,即承担一定积极作为义务的法律规范。
6、授权性规范,是指规定人们有权自己做出某种行为,或要求他人做出或不做出某种行为的法律规范。
7、禁止性规范,是指禁止人们做出一定行为,即承担~定消极不作为义务的法律规范。
8、绝对确定性规范,是指不允许执法机关、执法人员进行个别怕调整的规范。
9、相对确定性规范,是指允许执法机关、执法人员进行个别调整的规范。
10、任意性规范,这种规范允许双方当事人有自己的意思表示,就一定问题达成协议。如果达不成协议,才适用规范所规定的行为方案。
11、强行性规范,这种规范不允许当事人自行协议解决问题,只能执行法律规定的方案,否则其协议无效。
12、法律规范的特征有:
(1)国家意志性。法律规范是由国家制定或认可的、有国家强制力保证实现的行为规则,具有要求全体社会成员一体遵守的属性。
(2)规范性。法律规范规定了社会关系参加者在法律上的权利。义务,以及违反法律规范时所应受到的制裁措施。
(3)同一性。法律规范使用同一标准指导和评价人们的行为。
(4)逻辑性。法律规范是具有完整逻辑结构的行为规则。
13、法律规范的逻辑结构,是指法律规范在逻辑联系上是由哪些因素或部分构成的。一般认为,法律规范的逻辑结构包括三个因素:
(1)假定,就是法律规范中关于该规范适用的条件的部分。它指明该法律规范在什么条件下才可以适用。
(2)处理,就是行为规则本身,即法律规范中指明人们可以做什么,应该做什么,不应该做什么的部分。
(3)制裁,就是法律规范中关于违反该规范时应承担什么样的法律后果的部分。它说明在一定的时间、地点和条件下,人们如果不遵守某一条法律规范,将会引起什么样的法律后果。
14、命令性规范就是以规范性法律文件的形式体现的国家规范性命令,一项命令往往就是一个规范。命令性规范在逻辑上只具有两个因素,第一个因素是假定,第二个因素是处理或者制裁,这两个因素按“如果——则”这一个公式来安排,以区别于逻辑性规范。
命令性规范中除了专门化规范外,可分为调整性规范和保护性规范两大类,前者的结构是假定和处理,后者的结构是假定和制裁。而当调整性规范和保护性规范结合起来发挥职能时,就具备了法律规范在逻辑上的三个因素:假定、处理、制裁,并会形成逻辑上完整的结构公式:“如果——则——否则”。
15、法律规范按不同的标准,可有不同的种类:
法律规范按其职能和专门化,可以分为调整性规范、保护性规范以及专门化规范。其中调整性规范和保护性规范是最基本的划分。
按照法律调整方式的不同,调整性规范可以分为授权性规范、禁止性规范、积极义务性规范。
根据同个别调整的不同联系,即法律允许执法机关、执法人员进行个调整的程度,法律规范可分为绝对确定性规范和相对确定性规范。
按照是否允许法律关系的参加者(当事人)依法自主调警进行分类,允许当事人进行自主调整的是任意性规范,不允许当事人进行自主调整的是强行性规范。
16、任意性规范和相对确定性规范都允许以个别的方式调整社会关系。但是,它们又有明显的区别。相对确定性规范虽然允许对一定问题进行个别性调整,但同时又严格规定了选择的限度。在这里,限度是首位的。而在任意性规范中,允许是首位的,只有在主体没有选择时,规范中的行为方案才适用。此外,相对确定性规范必须和个别性命令结合起来发挥作用,而任意性规范是在没有个别意思表示(双方协议)的情况下起作用。
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